Die Beschwerde der Beteiligten zu 2 und zu 3 gegen den Beschluss des Amtsgerichts Charlottenburg vom 30. Oktober 2024 wird zurückgewiesen.

Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 60.000,00 € festgesetzt.

I.

Die Beteiligte zu 1 (nachfolgend auch nur: „Gesellschaft“), eine börsennotierte SE, ist seit dem Jahr 2021 im Handelsregister B des Amtsgerichts Charlottenburg unter HRB x B eingetragen. Die Beteiligten zu 2 und zu 3 (nachfolgend gemeinsam auch nur: „Antragstellerinnen“) sind Aktionärinnen der Gesellschaft.

Die Gesellschaft hat einen Aufsichtsrat. Dieser ist beschlussfähig, wenn mindestens drei seiner Mitglieder an der Beschlussfassung teilnehmen, § 13 Abs. 6 Satz 1 der Satzung. Nach § 9 Abs. 1 der Satzung („Aufsichtsrat: Zusammensetzung, Wahlen, Amtsdauer“) in der Fassung der Beschlüsse der Hauptversammlung vom 14. /. 15. Juni 2021, eingetragen in das Handelsregister im Jahr 2021, besteht der Aufsichtsrat aus sieben Mitgliedern.

Am 3. Juli 2024 legten zwei der sieben Mitglieder des Aufsichtsrates, die Herren L und St, ihr Amt als Mitglied des Aufsichtsrates mit sofortiger Wirkung nieder. Seitdem gehörten dem Aufsichtsrat bis zum 31. März 2025 fünf Personen an. Mit Wirkung zum 31. März legte der bisherige Vorsitzende des Aufsichtsrates sein Amt nieder. Der Aufsichtsrat hat seither vier Mitglieder.

Mit Antrag vom 8. Juli 2024 beantragten die Antragstellerinnen beim Amtsgericht unter Berufung auf die Niederlegung der Aufsichtsratsmandate durch die Herren L und St, zwei von ihnen vorgeschlagenen Personen gem. § 104 AktG zu Mitgliedern des Aufsichtsrates zu bestellen. Der Antrag zielte auf eine sofortige Ergänzung des Aufsichtsrats durch das Gericht, hilfsweise auf eine Ergänzung zum Zeitpunkt des Wirksamwerdens der Niederlegung, höchst hilfsweise mit Wirkung zum Ablauf der Dreimonatsfrist des § 104 Abs. 2 S. 1 AktG.

Mit Schreiben vom 19. August 2024 teilte das Amtsgericht mit, dass kein dringender Fall im Sinn des § 104 Abs. 2 Satz 2 AktG vorläge, so dass die Entscheidung über den (Hilfs-)Antrag vom 09. Juli 2024 bis zum Ablauf der Dreimonatsfrist zurückgestellt werde.

Am 19. September 2024 fand eine außerordentliche Hauptversammlung der Gesellschaft statt, bei der unter anderem beschlossen wurde, § 9 Abs. 1 der Satzung dahingehend zu ändern, dass der Aufsichtsrat (nur noch) aus fünf Mitgliedern besteht. Gegen die Beschlüsse der außerordentlichen Hauptversammlung erhoben die Antragstellerinnen Anfechtungsklage vor dem Landgericht Berlin II, die dort unter dem Geschäftszeichen x rechtshängig ist. Der Beschluss der außerordentlichen Hauptversammlung vom 19. September 2024 über die Änderung der Satzung in § 9 Abs. 1 (nachfolgend auch nur: „die Satzungsänderung“) hinsichtlich der Anzahl der Mitglieder des Aufsichtsrates wurde am 02. Oktober 2024 in das Handelsregister eingetragen.

Mit Beschluss vom 30.Oktober 2024 hat das Amtsgericht den Antrag der Antragstellerinnen zurückgewiesen. Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Antragstellerinnen, der das Amtsgericht nicht abgeholfen und die Sache dem Senat zur Entscheidung vorgelegt hat. Im Verfahren vor dem Senat haben die Antragstellerinnen ergänzend beantragt, „das Verfahren nach § 104 Abs. 1 und 2 AktG“ bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die beim Landgericht Berlin II anhängige Anfechtungsklage, Az.: x, gemäß § 21 FamFG auszusetzen. Sie haben zudem darauf verwiesen, dass nunmehr erneut eine Vakanz im Aufsichtsrat bestünde, nachdem der bisherige Vorsitzende des Aufsichtsrates sein Amt mit Wirkung zum 31. März 2025 niedergelegt habe.

II.

Das Rechtsmittel der Antragsteller hat keinen Erfolg.

1.

Die Beschwerde ist zulässig.

Die Beschwerde ist statthaft, § 104 Abs. 1 S. 5, Abs. 2 S. 4 AktG in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 lit. c SE-VO. Auch im Übrigen bestehen keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Beschwerde. Sie ist form- (vgl. § 64 Abs. 2) und fristgerecht (vgl. § 63 Abs. 1 FamFG) eingelegt. Angesichts der Bedeutung der Besetzung des Aufsichtsrates für die Gesellschaft, die auch in der Wertvorschrift des 67 Abs. 1 Nr. 1 GNotKG zum Ausdruck kommt, ist der Beschwerdewert des § 61 Abs. 1 FamFG erreicht. Die Beteiligten zu 2) und 3) sind zudem unmittelbar in ihren eigenen Rechten beeinträchtigt, weil sie nach § 104 Abs. 1 Satz 1 AktG als Aktionäre antragsberechtigt waren und damit beschwerdebefugt (§ 59 Abs. 1, Abs. 2 FamFG), da ihr Antrag auf gerichtliche Ergänzung des Aufsichtsrats der Gesellschaft vom Amtsgericht zurückgewiesen worden ist.

2.

Die Beschwerde hat aber in der Sache keinen Erfolg.

a) Die gerichtliche Bestellung von Mitgliedern des Aufsichtsrats setzt voraus, dass der Aufsichtsrat beschlussunfähig ist (§ 104 Abs. 1 Satz 1 AktG), dass eine länger als drei Monate andauernde Unterbesetzung vorliegt (§ 104 Abs. 2 Satz 1 AktG) oder dass bei einer weniger als drei Monate andauernden Unterbesetzung ein dringender Fall vorliegt (§ 104 Abs. 2 Satz 2 AktG). In unternehmensrechtlichen Verfahren wie auch in anderen Verfahren nach dem FamFG ergeht die Entscheidung auf Grundlage der Sach- und Rechtslage zu diesem Zeitpunkt. Da nach dem FamFG die Beschwerdeinstanz als zweite Tatsacheninstanz ausgestaltet ist, ist vorliegend die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung maßgeblich (vgl. etwa OLG Düsseldorf, Beschluss vom 16. Mai 2024 – I-3 Wx 44/24 –, Rn. 27, juris; A. Fischer in: MüKoFamFG, 4. Aufl., § 69 Rn. 8).

b) Damit ist § 9 Abs. 1 der Satzung in der Fassung der Beschlüsse der Hauptversammlung vom 19. September 2024 (nachfolgend auch nur: „nF“) maßgeblich, wonach der Aufsichtsrat aus fünf Mitgliedern besteht. Der entsprechende Beschluss der Hauptversammlung ist am 02. Oktober 2024 in das Handelsregister eingetragen und die Satzungsänderung damit wirksam geworden, § 181 Abs. 3 AktG. Es ist nicht ersichtlich, dass der Beschluss über die Satzungsänderung von Anfang an nichtig wäre. Damit ist § 9 Abs. 1 der Satzung nF anzuwenden, jedenfalls solange keine rechtskräftige Entscheidung über die Anfechtungsklage der Antragsteller gegen den Änderungsbeschluss vorliegt (vgl. § 248 AktG in Verbindung mit § 241 Nr. 5 AktG sowie BGH, Urteil vom 30. Juni 2020 – II ZR 8/19 –, Rn. 18, juris).

c) Zum Zeitpunkt der Entscheidung des Amtsgerichts hatte der Aufsichtsrat fünf Mitglieder wie in § 9 Abs. 1 der Satzung nF vorgesehen. Eine Vakanz im Sinne des § 104 Abs. 1, Abs. 2 AktG lag also schon nicht vor. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Antragsteller gegen den Änderungsbeschluss Anfechtungsklage erhoben haben. Denn die bloße Rechtshängigkeit einer Anfechtungsklage - selbst gegen die Wahl der Mitglieder des Aufsichtsrates - begründet per se keine Unterbesetzung (OLG München, Beschluss vom 22. Dezember 2020 – 31 Wx 436/20 –, Rn. 5, juris; OLG Köln, Beschluss vom 23. Februar 2011 – 2 Wx 41/11 –, Rn. 18, juris). Erst recht keine Unterbesetzung ergibt sich aufgrund der Rechtshängigkeit einer Anfechtungsklage gegen die Bestimmung der Satzung über die Zahl der Aufsichtsratsmitglieder.

Auch eine analoge Anwendung der Bestimmungen über das Ergänzungsverfahren gem. § 104 Abs. 1, Abs. 2 AktG auf den vorliegenden Fall scheidet mangels planwidriger Regelungslücke aus. Eine solche liegt nämlich nicht vor, wenn dem Gesetzgeber der regelungsbedürftige Sachverhalt seit langem bekannt ist und dennoch keine Abhilfe geschaffen wird (vgl. aus neuerer Zeit BGH, Urteil vom 18. Oktober 2023 – VIII ZR 307/20 –, Rn. 36, juris). So liegen die Dinge auch hier: Obwohl dem Gesetzgeber die Problematik der Rückwirkung einer erfolgreichen Anfechtungs- oder Nichtigkeitsklage sowohl bei der Einfügung des § 246a AktG durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts im Jahr 2005 (UMAG) als auch bei der Verabschiedung des Gesetzes zur Umsetzung der Aktionärsrechterichtlinie (ARUG) im Jahr 2009 bekannt war, hat er keinen Anlass gesehen, den Anwendungsbereich des § 104 AktG zu erweitern. Vielmehr weist die Regelung des § 104 Abs. 2 Satz 2 AktG darauf hin, dass der Gesetzgeber keine umfassende gerichtliche Ersatzbestellung von Mitgliedern des Aufsichtsrates für jeden Zweifelsfall wollte, sondern nur für diejenigen Fälle eine Regelung beabsichtigte, in denen eine akute Handlungsunfähigkeit der Gesellschaft vorliegt (OLG München, Beschluss vom 22. Dezember 2020 – 31 Wx 436/20 –, Rn. 9, juris; OLG Köln, Beschluss vom 23. Februar 2011 – 2 Wx 41/11 –, Rn. 20 ff., juris).

d) Dass der Aufsichtsrat seit dem 01. April 2025 und damit auch zum jetzigen Zeitpunkt lediglich vier Mitglieder hat, verhilft der Beschwerde auch nicht zum Erfolg.

Zum einen bezieht sich der Antrag der Antragsteller nicht auf die seit dem 01. April 2025 bestehende Vakanz, die über acht Monate nach dem Antrag entstanden ist. Es handelt sich bei der neuen Vakanz um einen anderen Lebenssachverhalt und schon aus diesem Grund um einen anderen Verfahrensgegenstand (vgl. Ulrici in: MüKoFamFG, 4. Aufl., vor § 23 Rn. 33; Abramenko in: Prütting/Helms, FamFG, 6. Aufl.; § 45 Rn. 10). Zum anderen sind die Voraussetzungen des § 104 Abs. 1, Abs. 2 AktG nicht erfüllt: Der Aufsichtsrat ist auch mit vier Mitgliedern beschlussfähig. Die Frist des § 104 Abs. 2 Satz 1 AktG ist nicht verstrichen, es ist zudem weder vorgetragen noch ersichtlich, dass ein dringender Fall im Sinne des § 104 Abs. 2 Satz 2 AktG vorliegt. Ein dringender Fall ergibt sich jedenfalls nicht aus den unterschiedlichen Interessen der beteiligten Aktionäre, wie die Beteiligten zu 2) und 3) noch in ihrem Antragsschriftsatz geltend gemacht haben. Die Satzung der Gesellschaft sieht auch keine besondere Zusammensetzung des Aufsichtsrates vor.

e) Ob das Amtsgericht das Verfahren über die Eintragung der Satzungsänderung im Handelsregister hätte aussetzen müssen und die Eintragung des Beschlusses über die Satzungsänderung fehlerhaft war, spielt hier aus mehreren Gründen keine Rolle.

aa) Die Entscheidung über die Aussetzung ist ein Verfahrensgegenstand, der von dem des vorliegenden Verfahrens verschieden ist. Dies zeigt sich schon an den verschiedenen Rechtsmittelverfahren (Aussetzung: sofortige Beschwerde gem. §§ 567 ff. ZPO, vgl. § 21 Abs. 2 FamFG; Ergänzung des Aufsichtsrates: Beschwerde nach §§ 58 ff. FamFG). Es fehlt auch an einer entsprechenden rechtsmittelfähigen Entscheidung des Amtsgerichts. Eine Aussetzung des Eintragungsverfahren haben die Antragsteller vor der Eintragung zudem nicht beantragt. Sie haben auch nicht versucht, die Eintragung der Satzungsänderung vorläufig dadurch zu verhindern, dass sie ein gerichtliches Eintragungsverbot nach § 16 Abs. 2 HGB erwirken.

bb) Gem. § 383 Abs. 3 FamFG ist eine Eintragung im Handelsregister nicht anfechtbar. Die Antragsteller wollen aber die Eintragung der Satzungsänderung mit der Beschwerde angreifen, wenn sie vorbringen, das Amtsgericht hätte das Eintragungsverfahren aussetzen müssen und aufgrund der unterbliebenen Aussetzung sei es zu einer „ermessensfehlerhaften Eintragung“ (vgl. Schriftsatz der Antragsteller vom 20. Januar 2025, dort. S. 3, Bl. 39 eA) gekommen. Mit diesem Argument können die Antragsteller aber aufgrund § 383 Abs. 3 FamFG nicht gehört werden.

cc) Eine in diesem Angriff auf die Eintragung hilfsweise zu sehende Anregung auf Einleitung einer Löschung der Eintragung von Amts wegen gem. §§ 395, 398 FamFG hätte ebenfalls keine Aussicht auf Erfolg. Eine amtswegige Löschung kann nur erfolgen, wenn Tatsachen vorliegen, die ohne vernünftigen Zweifel zu der Überzeugung führen, dass die erfolgte Eintragung zum Zeitpunkt der Beurteilung unzutreffend ist (vgl. Senat, Beschluss vom 24. September 2021 – 22 W 50/21 –, Rn. 12, juris; Beschluss vom 13. Mai 2020 – 22 W 73/14 –, juris, Rn. 14; Senat, Beschluss vom 20. Juli 2020 – 22 W 8/20 –, juris, Rn. 9; Müther in Dutta/Jacoby/Schwab, FamFG, 4. Aufl., § 395 Rn. 14.1). Diese Voraussetzungen sind vorliegend ersichtlich nicht gegeben.

f) Das Verfahren über den Antrag der Antragstellerinnen ist nicht auszusetzen.

aa) Eine Aussetzung würde schon dem Charakter des Verfahrens auf Ergänzung des Aufsichtsrates zuwiderlaufen. Insbesondere bei Not- und Eilverfahren widerspricht eine Aussetzung grundsätzlich dem Sinn und Zweck des Verfahrens (Bahrenfuss, in: Bahrenfuss, FamFG, 3. Aufl., § 21 Rn. 27; Perleberg-Kölbel in: BeckOK FamFG, Bearbeitung 1.3.2025, § 21 Rn. 14). Durch § 104 AktG soll auf möglichst schnellem Weg die Handlungs- und Funktionsfähigkeit des Aufsichtsrates hergestellt werden, wobei dieser Bestellung eine bloße Ersatzfunktion zukommt und das Amt des gerichtlich bestellten Aufsichtsratsmitglieds mit Behebung des Mangels erlischt, § 104 Abs. 6 AktG. Eine Aussetzung würde aber diesem Zweck des Verfahrens zuwiderlaufen.

bb) Eine Aussetzung scheidet auch aus, da die Voraussetzungen für das von den Antragstellern begehrte Ergänzungsverfahren gem. § 104 AktG vorliegend gar nicht vorliegen, wie oben dargelegt wurde, und der Antrag auf jeden Fall zurückzuweisen wäre.

III.

1.

Die Kostenentscheidung ergibt aus dem Gesetz, Nr. 13610 KV-GNotKG in Verbindung mit § 22 Abs. 1 GNotKG. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten scheidet aus. Es sind keine Umstände gegeben, die eine Abweichung von dem Grundsatz rechtfertigen würden, wonach in Verfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit jeder Beteiligte im Regelfall seine außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen hat (vgl. etwa Weber in: BeckOK FamFG, Bearbeitungsstand 1.03.2025, § 81 Rn. 11; Feskorn in: Prütting/Helms, FamFG, 6. Aufl., § 81 Rn. 9).

2.

Die Festsetzung des Geschäftswerts für das Beschwerdeverfahren folgt aus §§ 61 Abs. 1 Satz 1, 67 Abs. 1 Nr. 1 GNotKG.

3.

Die Zulassung der Rechtsbeschwerde scheidet aus, weil es an den Voraussetzungen des § 70 Abs. 2 FamFG fehlt. Die Entscheidung beruht auf den besonderen Umständen des vorliegend zu beurteilenden Sachverhalts.