Tenor

1.Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Essen vom 25.07.2013 - 1 Ca 544/13 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

2.Die Revision wird zugelassen.

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T a t b e s t a n d:

2

Der Kläger verlangt von der Beklagten die Abgeltung seines Urlaubes für die Jahre 2010, 2011 und 2012.

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Der am 28.03.1981 geborene Kläger war seit dem 01.08.2003 bei der Beklagten als Baugeräteführer mit einer monatlichen Arbeitszeit von 173 Stunden und einem Stundenlohn von zuletzt 17,07 € brutto beschäftigt. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Bundesrahmentarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer des Bauhauptgewerbes (BRTV) Anwendung.

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Seit dem 01.08.2006 ist der Kläger gemäß § 9 BRTV bei verschiedenen Arbeitsgemeinschaften eingesetzt worden. Gemäß § 9 Ziffer 2 BRTV ruht das Arbeitsverhältnis während der Dauer des Einsatzes bei einer Arbeitsgemeinschaft mit dem Stammbetrieb. Die letzte ARGE, für die der Kläger von der Beklagten freigestellt worden ist, war die ARGE U 4 Tunnelbau in Hamburg, deren Partner unter anderem auch die Beklagte ist. Der Kläger war hier als Ringbauer an einer Vortriebsmaschine tätig. Unter dem 02.06.2009 hat er mit der ARGE U 4 Tunnelbau einen Arbeitsvertrag abgeschlossen (Bl. 46 d.A.).

5

Während seines Einsatzes bei der ARGE U 4 Tunnelbau erlitt der Kläger im Jahre 2009 einen Arbeitsunfall, infolgedessen ihm der Vorfuß amputiert werden musste. Seit dem ist er durchgehend arbeitsunfähig erkrankt.

6

Unter dem 18.07.2012 schlossen der Kläger und die Beklagte einen Aufhebungsvertrag, nach welchem das Arbeitsverhältnis aus gesundheitsbedingten Gründen zum 31.07.2012 beendet wurde. Unter Ziffer 2 findet sich folgende Regelung:

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"Für die Zeit bis zum 31.07.2012 wird das Arbeitsverhältnis ordnungsgemäß abgewickelt. Insbesondere erhält der Mitarbeiter unter Berücksichtigung der Bestimmungen für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall bis zur Beendigung die jeweils gültige monatliche Vergütung. Dazu gehören auch Einmalzahlungen aus tariflichen oder vertraglichen Ansprüchen."

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Wegen des weiteren Inhaltes der Aufhebungsvereinbarung wird auf Bl. 44 ff. der Akte Bezug genommen.

9

Mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 20.08.2012 (Bl. 4 f. d.A.) hat der Kläger die Beklagte unter anderem zur Abrechnung und Zahlung einer Urlaubsabgeltung für 90 Tage aus den Jahren 2010, 2011 und 2012 in Höhe von insgesamt 12.290,40 € brutto aufgefordert. Die Beklagte hat mit Schreiben vom 24.09.2012 (Bl. 6 d.A.) diesen Anspruch unter Bezugnahme auf § 8 BRTV abgelehnt. § 8 BRTV sieht unter seinen Ziffern 2.2 und 2.3 für die Ermittlung der Urlaubsdauer Nachfolgendes vor:

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2.2 Der Arbeitnehmer erwirbt nach jeweils 12 - als Schwerbehinderter nach jeweils 10,3 - Beschäftigungstagen Anspruch auf einen Urlaubstag.

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2.3 Beschäftigungstage sind alle Kalendertage des Bestehens von Arbeitsverhältnissen in Betrieben des Baugewerbes während des Urlaubsjahres. Ausgenommen sind hiervon Tage

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- an denen der Arbeitnehmer der Arbeit unentschuldigt ferngeblieben ist,

13

- unbezahlten Urlaubs, wenn dieser länger als 14 Kalendertage gedauert hat,

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- für die der arbeitsunfähig erkrankte Arbeitnehmer weder Arbeitsentgelt noch Krankengeld oder Verletztengeld erhalten hat.

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Die Beklagte hat in ihrem Ablehnungsschreiben vom 24.09.2012 (Bl. 6 d.A.) dementsprechend Nachfolgendes ausgeführt:

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"Dem Arbeitsverhältnis Ihres Mandanten liegen die Regelungen des Bundesrahmentarifvertrages des Baugewerbes (BRTV) zugrunde. Insofern liegt auch eine eigene Regelung des Urlaubs gemäß § 8 BRTV vor.

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Folglich ergeben sich für Ihren Mandanten keinerlei Ansprüche auf Abgeltung von etwaig innerhalb einer Krankheitsphase erworbener Urlaubsansprüche. Der zuletzt für das Jahr 2009 ausgewiesene Urlaubsanspruch von 28 Arbeitstagen mit einem Vergütungsanspruch von 5.322,36 € wurde von der SOKA-BAU im Jahr 2011 abgegolten. Weitere Ansprüche auf Urlaubsvergütung wurden danach aufgrund der Krankheit ohne Anspruch auf Lohnfortzahlung nicht wieder angespart."

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Mit Schreiben vom 24.01.2013 hat der Kläger hinsichtlich der begehrten Urlaubsabgeltung der Beklagten unter anderem wie folgt geantwortet:

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Nach hier vertretener Rechtsauffassung verstößt die Regelung des § 8 BRTV gegen höherrangiges Recht, insbesondere gegen das Recht der Europäischen Union.

20

Ob diese von uns vertretene Auffassung zutreffend ist, wird sich voraussichtlich demnächst in einem vor dem Europäischen Gerichtshof anhängigen Verfahren herausstellen. Das Arbeitsgericht Nienburg hat die entsprechende Rechtsfrage mit Beschluss vom 15.06.2012 (2 Ca 472/11, Arbeitsgericht Nienburg) dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung vorgelegt. Gegenstand der Prüfung wird sein, ob Artikel 31 der EU-Grundrechtscharta und Artikel 7 der Richtlinie 2003/88/EG vom 04.11.2003 dahingehend auszulegen sind, dass sie einer nationalen Regelung entgegenstehen, nach der ein Urlaubsvergütungsanspruch - bzw. nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein Urlaubsabgeltungsanspruch - in solchen Jahren nicht entsteht, in denen infolge von Arbeitsausfällen oder unverschuldeter Arbeitsversäumnis, insbesondere aufgrund von Krankheiten, tatsächlich kein Bruttolohn erzielt wird.

21

Die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofes wird noch einige Zeit auf sich warten lassen. Wir wären zur Wahrung der Rechte unseres Mandanten gehalten, wegen der unserem Mandanten nach hier vertretenen Auffassung zustehenden Urlaubsabgeltung Klage gegen Sie zu erheben, wenn Sie keinen Verzicht auf die Geltendmachung von Ausschlussfristen und auf die Geltendmachung der Einrede der Verjährung erklären. Wir bitten Sie um Stellungnahme hierzu und gegebenenfalls um Abgabe einer solchen schriftlichen Verzichtserklärung. Sollte eine solche Erklärung hier nicht bis zum 15.02.2013 vorliegen, werden wir unserem Mandanten dazu raten, ohne weitere Vorankündigung ein arbeitsgerichtliches Klageverfahren gegen Sie einzuleiten.

22

Am 21.02.2013 kam es zu einem telefonischen Kontakt zwischen dem Prozessbevollmächtigten des Klägers und der Mitarbeiterin der Beklagten T.. Diese teilte dem Klägervertreter mit, dass ein Verzicht auf die Ausschlussfristen seitens der Beklagten nicht erfolgen werde.

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Mit am 25.02.2013 bei dem Arbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger seinen Urlaubsabgeltungsanspruch weiterverfolgt.

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Der Kläger hat die Auffassung vertreten, ihm stehe ein entsprechender Anspruch für die Kalenderjahre 2010 bis 2012 in Höhe von jeweils 30 Tagen zu. Auf der Grundlage des zu beanspruchenden Bruttostundenlohnes in Höhe von 17,07 € sowie einer Arbeitszeit von täglich 8 Stunden ergäbe sich mithin ein Gesamtanspruch in Höhe von 12.290,40 € brutto. Der Urlaubsabgeltungsanspruch könne auch gegen die Beklagte als Arbeitgeberin geltend gemacht werden. Bei der ARGE U 4 Tunnelbau handele es sich um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren persönlich haftende Gesellschafterin unter anderem die Beklagte sei. Sie hafte damit auch für Verbindlichkeiten der ARGE U4 Tunnelbau in voller Höhe. Darüber hinaus hat der Kläger behauptet, dass die ARGE mittlerweile aufgelöst sei.

25

Der Kläger hat gemeint, dass die Beklagte sich nicht auf § 8 BRTV berufen könne. Diese tarifliche Regelung verstoße gegen höherrangiges Recht. Insoweit weist er auf einen Vorlagebeschluss des Arbeitsgerichts Nienburg vom 15.06.2012 (Az. 2 Ca 472/11) zum Europäischen Gerichtshof hin.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn 12.290,40 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 08.09.2012 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat die Auffassung vertreten, dass der Kläger gegen sie keine Urlaubsansprüche erwerben könne, weil das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund des zwischen dem Kläger und der ARGE vereinbarten Arbeitsvertrages vom 02.06.2009 (Bl. 46 d.A.) gemäß § 9 BRTV ruhe. Die ARGE U4 Tunnelbau existiere nach wie vor. Von dieser sei der Kläger nicht zurückgekehrt.

31

In den Jahren 2010 bis 2012 stehe einem Urlaubsanspruch des Klägers darüber hinaus entgegen, dass gemäß § 8 Ziffer 2.2 und 2.3 BRTV während einer Erkrankung ohne Entgeltfortzahlung, Krankengeld und Verletztengeld keine Urlaubstage erworben werden können.

32

Ein gegebenenfalls bestehender Urlaubsabgeltungsanspruch wäre auch gemäß § 15 BRTV verfallen, weil der Kläger mit der erst 5 Monate nach ihrem Ablehnungsschreiben vom 24.09.2012 (Bl. 6 d.A.) eingereichten Klage die zweimonatige Klagefrist nicht eingehalten habe. Schließlich könne der Kläger aufgrund seiner dauerhaften Arbeitsunfähigkeit lediglich die Mindesturlaubsansprüche von 20 Tagen pro Kalenderjahr geltend machen, wobei der Urlaubsanspruch für das Jahr 2010 jedenfalls verfallen sei.

33

Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 25.07.2013 die Klage abgewiesen und dies damit begründet, dass der Kläger seinen Urlaubsabgeltungsanspruch nicht rechtzeitig innerhalb der zweiten Stufe der tarifvertraglichen Ausschlussfrist des § 15 Abs. 2 BRTV, die nach dem Ablehnungsschreiben der Beklagten vom 24.09.2012 (Bl. 6 d.A.) am 25.11.2012 abgelaufen sei, geltend gemacht habe. Der Urlaubsabgeltungsanspruch unterliege als reiner Geldanspruch den tarifvertraglichen Ausschlussfristen.

34

Gegen das ihm am 14.08.2013 zugestellte Urteil hat der Kläger mit einem am 30.08.2013 bei dem Landesarbeitsgericht eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese zugleich auch begründet.

35

Er meint, dass die zweite Stufe der Ausschlussfrist des § 15 BRTV nicht auf den Urlaubsabgeltungsanspruch anzuwenden sei. Der 9. Senat des Bundesarbeitsgerichts habe in dem Urteil vom 09.08.2011 - 9 AZR 365/10 zwar auf den gesetzlichen Mindesturlaub als auch auf den tarifvertraglichen Mehrurlaub eine tarifvertragliche Ausschlussfrist angewendet. Ob dies aber auch für eine zweistufige Ausschlussfrist mit der Obliegenheit zur Klageeinreichung gelte, habe der 9. Senat offen gelassen. Der Kläger vertritt die Auffassung, dass ein Klageerfordernis gegen Artikel 7 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88 verstoße.

36

Der Kläger beantragt,

37

die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Essen vom 25.07.2013 - 1 Ca 544/13 zu verurteilen, an ihn 12.290,40 € brutto nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 08.09.2012 zu zahlen.

38

Die Beklagte beantragt,

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die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

40

Sie verteidigt das Urteil des Arbeitsgerichts unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vorbringens und trägt im Hinblick auf die Berufungsbegründung ergänzend wie folgt vor: Die Anwendung der zweiten Stufe der Ausschlussfrist des § 15 BRTV verstoße nicht gegen Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88. Lediglich die Verhinderung der Entstehung des Anspruches, nicht aber dessen zeitliche Begrenzung durch Ausübungsmodalitäten wie z.B. Ausschlussfristen werde durch Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie 2003/88 verhindert. Dem Kläger sei es nach der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses sowohl tatsächlich als auch rechtlich möglich gewesen, seinen Anspruch innerhalb der Fristen des § 15 BRTV geltend zu machen.

41

Wegen der weiteren Einzelheiten des zugrunde liegenden Sachverhaltes sowie des widerstreitenden Sachvortrages und der unterschiedlichen Rechtsauffassungen der Parteien wird auf den Inhalt der zwischen den Parteien in beiden Rechtszügen gewechselten Schriftsätze sowie die zu den Akten gereichten Unterlagen und die Sitzungsniederschriften Bezug genommen.

42

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

43

I.

44

Die Berufung ist zulässig.

45

Sie ist nach Maßgabe der §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG in Verbindung mit § 520 ZPO form- und fristgemäß eingelegt und begründet worden. Sie ist auch statthaft im Sinne des § 64 Abs. 1, 2 ArbGG.

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II.

47

In der Sache konnte die Berufung hingegen keinen Erfolg haben. Der Kläger hat keinen Anspruch auf eine Urlaubsabgeltung in Höhe von 12.290,40 € brutto gemäß § 7 Abs. 4 BurlG in Verbindung mit § 8 Ziffer 6.1 c, 6.2 Satz 3 des Bundesrahmentarifvertrages für die gewerblichen Arbeitnehmer des Baugewerbes (BRTV). Die Kammer geht zugunsten des Klägers davon aus, dass dieser wegen des Arbeitsunfalls eine Rente wegen Erwerbsunfähigkeit bezieht, so dass die Urlaubsabgeltung gemäß § 8 Ziffer 6.2 Satz 3 in Verbindung mit § 8 Ziffer 6.1 c BRTV nicht gegenüber der Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft, sondern ausnahmsweise gegenüber dem Arbeitgeber geltend gemacht werden konnte.

48

Der Urlaubsabgeltungsanspruch des Klägers ist jedoch gemäß § 14 Ziffer 2 BRTV verfallen. Es musste demgemäß nicht entschieden werden, in welcher Höhe und ob der Kläger gegenüber der Beklagten überhaupt Urlaubsansprüche erworben hat oder ob aufgrund des gemäß § 9 BRTV ruhenden Arbeitsverhältnisses eventuelle Urlaubsansprüche nur gegenüber der ARGE U 4 Tunnelbau bestehen. Gleichfalls ist unerheblich, ob § 8 Ziffer 2.3 BRTV, nach welchem sich das Urlaubsentgelt im Falle von unbezahlten Krankheitszeiten vermindern kann, wegen eines Verstoßes gegen Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG unwirksam ist.

49

Das Arbeitsgericht hat richtig begründet, dass der Kläger die Ausschlussfrist des § 14 Ziffer 2 BRTV nicht eingehalten hat. Die Berufungskammer schließt sich den zutreffenden und sorgfältigen Gründen der Entscheidung des Arbeitsgerichts Essen vom 25.07.2013 in vollem Umfang an und macht sich diese gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG zu Eigen.

50

Die von dem Kläger mit der Berufung vorgebrachten Angriffe vermögen keine Änderung dieser Entscheidung des Arbeitsgerichts Essen herbeizuführen. Unter Würdigung des Vorbringens des Klägers in der Berufungsbegründung ist lediglich noch Nachfolgendes auszuführen:

51

1. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien findet der Bundesrahmentarifvertrag für das Baugewerbe für die gewerblichen Arbeitnehmer in der Fassung des Änderungstarifvertrages vom 31.05.2012 Anwendung, weil dieser ab 01.07.2012 allgemeinverbindlich ist.

52

Von der Ausschlussfrist des § 14 BRTV ist auch der Urlaubsabgeltungsanspruch erfasst, denn unter § 14 BRTV ist bestimmt, dass alle beiderseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis und solche, die mit dem Arbeitsverhältnis in Verbindung stehen, verfallen, wenn sie nicht innerhalb der geregelten Ausschlussfrist geltend gemacht werden. Formulieren die Tarifvertragsparteien keine Einschränkungen, so fallen unter den Begriff der "Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis" alle gesetzlichen, tarifvertraglichen und vertraglichen Ansprüche, welche die Arbeitsvertragsparteien aufgrund ihrer durch den Arbeitsvertrag begründeten Rechtsstellung gegeneinander haben (vgl. BAG vom 13.12.2011 - 9 AZR 399/10 in NZA 2012, 514; BAG vom 22.01.2008 - 9 AZR 416/07 in NZA 2009, 399).

53

2. Der Kläger hat mit der am 25.02.2013 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Klage die Ausschlussfrist für die gerichtliche Geltendmachung des § 14 Abs. 2 BRTV nicht eingehalten. Nach dem Ablehnungsschreiben der Beklagten vom 24.09.2012 (Bl. 6 d.A.) hätte der Kläger gemäß § 14 Ziffer 2 BRTV spätestens zwei Monate nach Zugang des Ablehnungsschreibens eine Klage bei dem Arbeitsgericht einreichen müssen. Eine Klage ist jedoch erst am 25.02.2013 bei dem Arbeitsgericht eingegangen.

54

Sowohl auf den tarifvertraglichen Mehrurlaub als auch auf den gesetzlichen Mindesturlaub findet die Ausschlussfrist des § 14 BRTV Anwendung. Dem stehen weder die §§ 1, 3 Abs. 1, 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG noch der Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 04.11.2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung entgegen.

55

a) Der tarifliche Mehrurlaub und dessen Abgeltung unterfällt nicht den unabdingbaren Schutz der §§ 1, 3 Abs. 1, 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG und auch nicht Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG. Diese Bestimmungen erfassen nur den Mindesturlaub von vier Wochen. Die Tarifvertragsparteien können den Mehrurlaub, der vier Wochen übersteigt, frei regeln (vgl. BAG vom 09.08.2011 - 9 AZR 365/10 a.a.O.; BAG vom 23.03.2010 - 9 AZR 128/09 in NZA 2010, 810).

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b) Aber auch der durch die §§ 1, 3 Abs. 1, 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG und durch Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG geschützte Mindesturlaub unterliegt den tarifvertraglichen Ausschlussfristen.

57

aa) Zwar galten für den Anspruch auf Abgeltung des gesetzlichen Mindesturlaubs nach der früheren Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nicht die tarifvertraglichen Ausschlussfristen (vgl. BAG vom 20.01.2009 - 9 AZR 650/07 in ArbRB 2009, 98; BAG vom 20.05.2008 - 9 AZR 219/07 in NZA 2008, 1237). Begründet wurde dies damit, dass der Abgeltungsanspruch als Ersatz für den unantastbaren Urlaubsanspruch nach den §§ 1 und 3 Abs. 1 BUrlG nicht zur Disposition der Tarifvertragsparteien stehe. Als Surrogat des Urlaubsanspruches würden für den Abgeltungsanspruch dieselben Regeln gelten wie für den Urlaubsanspruch und damit auch der Schutz des § 13 Abs. 1 Satz 1 BUrlG (vgl. BAG vom 20.01.2009 - 9 AZR 650/07 a.a.O.; BAG vom 20.05.2008 - 9 AZR 219/07 a.a.O.).

58

Nach der Aufgabe der Surrogatstheorie (vgl. BAG vom 19.06.2012 - 9 AZR 652/10 in NZA 2012, 1087; BAG vom 04.05.2010 - 9 AZR 183/09 in NZA 2010, 1011; BAG vom 23.03.2010 - 9 AZR 128/09 in NZA 2010, 810; BAG vom 24.03.2009 - 9 AZR 983/07 in NZA 2009, 538) ist der Urlaubsanspruch jedoch nur noch ein reiner Geldanspruch. Dies hat zur Folge, dass er als reiner Geldanspruch den tarifvertraglichen Ausschlussfristen unterliegt (vgl. BAG vom 14.05.2013 - 9 AZR 844/11 in NZA 2013, 1098; BAG vom 18.09.2012 - 9 AZR 1/11 in NZA 2013, 216; BAG vom 21.02.2012 - 9 AZR 486/10 in NZA 2012, 750; BAG vom 13.12.2011 - 9 AZR 399/10 in NZA 2012, 514; BAG vom 09.08.2011 - 9 AZR 365/10 in NZA 2011, 1421).

59

bb) Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG steht der Anwendung von Ausschlussfristen auf den gesetzlichen Mindesturlaub unter bestimmten Voraussetzungen ebenfalls nicht entgegen.

60

Der EuGH hat in seiner Entscheidung vom 20.01.2009 (vgl. EuGH vom 20.01.2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 62, Slg. 2009, I-179) lediglich ausgeführt, dass Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG grundsätzlich einer nationalen Regelung nicht entgegenstehe, wonach für die Ausübung des mit dieser Richtlinie ausdrücklich verliehenen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub gewisse Modalitäten zu beachten seien. Dies gelte selbst dann, wenn diese Modalitäten den Verlust des Anspruchs am Ende eines Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums beinhalteten. Insoweit sei alleinige Voraussetzung, dass der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit gehabt hatte, den ihm mit der Richtlinie verliehenen Anspruch auszuüben (vgl. EuGH vom 20.01.2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 43, Slg. 2009, I-179; ihm folgend: BAG vom 14.05.2013 - 9 AZR 844/11 a.a.O.; BAG vom 18.09.2012 - 9 AZR 1/11 a.a.O.; BAG vom 09.08.2011 - 9 AZR 365/10 a.a.O.; BAG vom 24.03.2009 - 9 AZR 983/07 in BAGE 130, 119).

61

Diese von der Richtlinie eingeräumte Gestaltungsfreiheit hinsichtlich der Ausübung des Urlaubsanspruchs gilt gleichermaßen für den aus Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88/EG folgenden Anspruch auf eine finanzielle Vergütung. Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie soll lediglich verhindern, dass dem Arbeitnehmer wegen der Unmöglichkeit der Urlaubsnahme aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses jeder Genuss des bezahlten Jahresurlaubs, sei es auch nur in finanzieller Form, verwehrt wird (vgl. EuGH vom 20.01.2009 - C-350/06 und C-520/06 - [Schultz-Hoff] Rn. 56, Slg. 2009, I-179; BAG vom 09.08.2011 - 9 AZR 365/10 a.a.O.).

62

Diesem Zweck stehen nationale Regelungen über Ausübungsmodalitäten, selbst wenn sie bei Nichtbeachtung zum Verlust des Anspruchs führen können, solange nicht entgegen, wie der Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit behält, das ihm mit der Richtlinie 2003/88/EG verliehene Recht auf Urlaubsabgeltung auszuüben. Die Entstehung der finanziellen Vergütung aus Art. 7 Abs. 2 der Arbeitszeitrichtlinie wird durch eine Ausschlussfrist gerade nicht von einer weiteren Voraussetzung abhängig gemacht. Tarifliche Ausschlussfristen betreffen nämlich nicht den Inhalt eines Anspruchs, sondern regeln vielmehr lediglich den Fortbestand eines bereits entstandenen Rechts (vgl. BAG vom 09.08.2011 - 9 AZR 365/10 a.a.O.; BAG 26.09.2007 - 5 AZR 881/06 in AP TVG § 1 Tarifverträge: Betonsteingewerbe Nr. 8). Sie beziehen sich daher gerade nicht auf das Recht als solches, sondern lediglich auf dessen Geltendmachung. Die zeitliche Begrenzung des Urlaubsabgeltungsanspruchs durch das Erfordernis der rechtzeitigen Geltendmachung aufgrund einer tariflichen Ausschlussfrist ändert deshalb auch nichts daran, dass es dem Arbeitnehmer selbst bei über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses hinaus fortbestehender Arbeitsunfähigkeit regelmäßig tatsächlich möglich ist, seinen Anspruch zu verwirklichen. Das Unionsrecht will nach den vom Gerichtshof der Europäischen Union aufgestellten Grundsätzen zu Art. 7 der Arbeitszeitrichtlinie nur denjenigen Arbeitnehmer schützen, der objektiv wegen seiner Arbeitsunfähigkeit gehindert ist, seine Ansprüche zu realisieren, nicht hingegen auch den, der lediglich untätig bleibt und ohne Not Fristen versäumt (vgl. BAG vom 09.08.2011 - 9 AZR 365/10 a.a.O.; ErfK//Gallner § 7 BUrlG Rdnr. 85).

63

Bei der Ausgestaltung der Ausübungsmodalitäten müssen jedoch die Grundsätze der Gleichwertigkeit und der Effektivität gewahrt werden (vgl. EuGH vom 18.09.2003 - C-125/01 - [Pflücke] Rn. 34 m.w.N., Slg. 2003, I-9375; BAG vom 21.02.2012 - 9 AZR 486/10 a.a.O.; BAG vom 13.12.2011 - 9 AZR 399/10 in NZA 2012, 514: LAG Düsseldorf vom 05.05.2010 - 7 Sa 1571/09 in NZA-RR 2010, 568). Die Festlegung angemessener Ausschlussfristen für die Rechtsverfolgung wahrt diese Grundsätze. Die Ausübung der durch das Unionsrecht verliehenen Rechte wird dadurch weder praktisch unmöglich gemacht noch übermäßig erschwert (vgl. EuGH vom 24.03.2009 - C-445/06 - [Danske Slagterier] Rn. 48, Slg. 2009, I-2119; BAG vom 13.12.2011 - 9 AZR 399/10 a.a.O.; BAG vom 09.08.2011 - 9 AZR 365/10 a.a.O.). In Bezug auf die Erfüllung von Arbeitsentgeltansprüchen hat der EuGH entschieden, dass insoweit die Verjährungsfrist nicht so kurz sein darf, dass es den Betroffenen in der Praxis nicht gelingt, die Frist einzuhalten, und sie damit den Schutz verlieren, den ihnen die Richtlinie garantieren soll (vgl. EuGH vom 16.07.2009 - C-69/08 - [Visciano] Rn. 44, Slg. 2009, I-6741; BAG vom 18.09.2012 - 9 AZR 1/11 a.a.O.; BAG vom 19.06.2012 - 9 AZR 652/10 in NZA 2012, 1087; BAG vom 09.08.2011 - 9 AZR 365/10 a.a.O.). Die Prüfung, ob die Ausschlussfrist den Grundsatz der Effektivität wahrt, obliegt dem nationalen Gericht (vgl. EuGH vom 24.03.2009 - C-445/06 - [Danske Slagterier] Rn. 34; BAG vom 18.09.2012 - 9 AZR 1/11 a.a.O.; BAG vom 09.08.2011 - 9 AZR 365/10 a.a.O.).

64

Der 9. Senat des Bundesarbeitsgerichts hat eine tarifliche Frist von zwei Monaten als ausreichend lang angesehen (vgl. BAG vom 18.09.2012 - 9 AZR 1/11 a.a.O.; BAG vom 13.12.2011 - 9 AZR 399/10 a.a.O.), denn der ausscheidende Arbeitnehmer ist grundsätzlich dazu in der Lage, seine Ansprüche anhand des Bundesurlaubsgesetzes und der einschlägigen tariflichen Vorschriften selbst zu berechnen. Er ist nicht auf zusätzliche Auskünfte, deren Einholung zusätzliche Zeit beanspruchen würde, angewiesen (vgl. BAG vom 18.09.2012 - 9 AZR 1/11 a.a.O.; BAG vom 19.06.2012 - 9 AZR 652/10 a.a.O.; BAG vom 13.12.2011 - 9 AZR 399/10 a.a.O.). Durch einen Verfall der Urlaubsabgeltungsansprüche droht - anders als bei dem Verfall des Vergütungsanspruches - nicht, dass der für das Vertragsverhältnis wesentliche Leistungsaustausch fehlt (vgl. BAG vom 13.12.2011 - 9 AZR 399/10).

65

cc) Die Ausschlussfrist des § 14 BRTV genügt sowohl in der ersten als auch der zweiten Stufe diesen Anforderungen.

66

(1) Die Frist für die schriftliche Geltendmachung beträgt gemäß § 14 Abs. 1 BRTV zwei Monate. Nach den oben unter II. 2. b) bb) geschilderten Anforderungen ist diese Frist mit den Grundsätzen der Gleichwertigkeit und Effektivität vereinbar. Der Kläger hat nicht eingewandt, dass er wegen der Ausschlussfrist des § 14 BRTV daran gehindert gewesen war, seinen Urlaubsabgeltungsanspruch, der gemäß § 8 Ziffer 2.2 BRTV einfach anhand der Beschäftigungsdauer zu berechnen war, rechtzeitig gegenüber der Beklagten geltend zu machen. Demgemäß hatte er die erste Stufe der Ausschlussfrist des § 14 BRTV auch eingehalten. Der Urlaubsabgeltungsanspruch des Klägers ist mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 31.07.2012 fällig geworden (vgl. BAG vom 21.02.2012 - 9 AZR 486/10 a.a.O.; BAG vom 09.08.2011 - 9 AZR 365/10 a.a.O.). Der Urlaubsabgeltungsanspruch ist auch im Fall der andauernden Arbeitsunfähigkeit nicht mehr befristet. Während unter Geltung der Surrogatstheorie der Urlaubsabgeltungsanspruch nur erfüllbar und damit fällig wurde, soweit der Arbeitnehmer spätestens vor dem Ablauf der Übertragungsdauer seine Arbeitsfähigkeit wiedererlangte, hat nach der Aufgabe dieser Theorie der Ablauf des Bezugs- bzw. Übertragungszeitraums keine rechtliche Bedeutung mehr. Als reiner Geldanspruch entsteht der Abgeltungsanspruch mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und wird nach § 271 BGB sofort fällig (vgl. BAG vom 09.08.2011 - 9 AZR 365/10 a.a.O.; BAG vom 04.05.2010 - 9 AZR 183/09 in NZA 2010, 1011; MüArbR/Düwell 3. Aufl. Bd. 1 § 80 Rn. 67). Die zweimonatige Ausschlussfrist des § 14 Abs. 1 BRTV lief demgemäß am 30.09.2012 ab. Zuvor hatte der Kläger seinen Anspruch jedoch mit seinem außergerichtlichen Schreiben vom 20.08.2012 (Bl. 4 f. d.A.) von der Beklagten rechtzeitig verlangt.

67

(2) Aber auch in der zweiten Stufe verstößt die Ausschlussfrist des § 14 Abs. 2 BRTV nicht gegen Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG. Das Erfordernis der gerichtlichen Geltendmachung stellt ebenfalls nur eine Ausübungsmodalität des Urlaubsabgeltungsanspruches dar, welche den Urlaubsabgeltungsanspruch inhaltlich nicht regelt und dem Arbeitnehmer die tatsächliche Möglichkeit belässt, den Urlaubsabgeltungsanspruch durchzusetzen.

68

Der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts hat mit Urteil vom 14.11.2012 die zweite Stufe einer tarifvertraglichen Ausschlussfrist auf einen Urlaubsabgeltungsanspruch angewendet (vgl. BAG vom 14.11.2012 - 5 AZR 107/11 in AP Nr. 118 zu § 1 TVG Bezugnahme auf Tarifvertrag). Demgegenüber hat der 9. Senat des Bundesarbeitsgerichts es in seinem Urteil vom 09.08.2011 (vgl. BAG vom 09.08.2011 - 9 AZR 365/10 a.a.O.) offen gelassen, ob auch eine zweistufige Ausschlussfrist mit der Obliegenheit der gerichtlichen Geltendmachung mit Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG vereinbar ist. Der 9. Senat weist insoweit auf den Beschluss des Bundesverfassungsgerichtes vom 01.12.2010 hin (vgl. BVerfG vom 01.12.2010 - 1 BvR 1682/07 in NZA 2011, 354). Das Bundesverfassungsgericht hat hier entschieden, dass der Arbeitnehmer in seinem Grundrecht auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes verletzt werde, wenn das tarifliche Erfordernis einer gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen, die vom Ausgang einer Bestandsstreitigkeit abhängen, nach den bisherigen Grundsätzen des Bundesarbeitsgerichts in der Weise ausgelegt und angewandt werde, dass für die Wahrung der zweiten Stufe einer tarifvertraglichen Ausschlussfrist regelmäßig die Erhebung einer bezifferten Klage erforderlich ist (so die bisherige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts: BAG vom 17.11.2009 - 9 AZR 745/08; BAG vom 26.04.2006 - 5 AZR 403/05 in NZA 2006, 845; BAG vom 24.08.1999 - 9 AZR 804/98 in NZA 2000, 818).

69

Nach der Auffassung des Bundesverfassungsgerichtes werde dem Arbeitnehmer insoweit eine übersteigerte Obliegenheit zur gerichtlichen Geltendmachung seiner Ansprüche wegen Annahmeverzugs auferlegt. Die Art der Geltendmachung der Ansprüche auf Vergütung wegen Annahmeverzugs müsse dem Arbeitnehmer möglich und zumutbar sein. Das sei nicht der Fall, wenn er gezwungen werde, Ansprüche wegen Annahmeverzugs einzuklagen, bevor die Bestandsstreitigkeit rechtskräftig abgeschlossen ist. Damit erhöhe sich sein Kostenrisiko im Rechtsstreit über den Bestand des Arbeitsverhältnisses. Demgemäß geht der 5. Senat des Bundesarbeitsgerichts nun davon aus, dass der Arbeitnehmer mit der Erhebung der Bestandsschutzklage (Kündigungsschutz- oder Befristungskontrollklage) die von deren Ausgang abhängigen Vergütungsansprüche gerichtlich geltend macht und damit die zweite Stufe einer tariflichen Ausschlussfrist einhält (vgl. BAG vom 19.09.2012 - 5 AZR 627/11 in NZA 2013, 101).

70

Vorstehende Gesichtspunkte sind hier jedoch nicht von Bedeutung. Die Ansprüche des Klägers hängen nicht von dem Ausgang eines noch nicht rechtskräftig entschiedenen Bestandsschutzverfahrens ab. Das Arbeitsverhältnis ist zwischen den Parteien unstreitig durch den Aufhebungsvertrag vom 18.07.2012 (Bl. 44 d.A.) mit dem 31.07.2012 beendet worden. Die zweimonatige Klagefrist des § 14 Ziffer 2 BRTV führt auch nicht dazu, dass dem Arbeitnehmer die tatsächliche Möglichkeit genommen wäre, seinen Urlaubsanspruch geltend zu machen. Wie der 9. Senat des Bundesarbeitsgerichts bereits für die erste Stufe einer tarifvertraglichen Ausschlussfrist entschieden hat, ist die Festlegung einer Ausschlussfrist von zwei Monaten ausreichend lang, um einen Urlaubsabgeltungsanspruch zu berechnen (vgl. BAG vom 18.09.2012 - 9 AZR 1/11 a.a.O.; BAG vom 19.06.2012 - 9 AZR 652/10 a.a.O.; BAG vom 13.12.2011 - 9 AZR 399/10 a.a.O.).

71

Durch den Kläger sind demgegenüber keine Gesichtspunkte vorgetragen worden, dass diese Frist für eine gerichtliche Geltendmachung nicht ausreichend lang sein soll. Hierfür liegen auch keine Anhaltspunkte vor, denn aufgrund der zuvor erfolgten außergerichtlichen Geltendmachung ist der von dem Arbeitnehmer verlangte Anspruch im Regelfall bereits abschließend berechnet, so dass er im Normalfall die Frist für die gerichtliche Geltendmachung nicht mehr für die Ermittlung des Urlaubsabgeltungsanspruches benötigt, sondern nur noch überlegen muss, ob er den von dem Arbeitgeber abgelehnten bzw. nicht erfüllten Anspruch gerichtlich durchsetzen will.

72

III.

73

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 64 Abs. 6 ArbGG, 525, 91 ZPO. Danach hat die in vollem Umfang unterliegende Partei die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

74

IV.

75

Die Revision war gemäß § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zuzulassen, da es eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung darstellt, ob die zweite Stufe einer tarifvertraglichen Ausschlussfrist mit der Obliegenheit einer gerichtlichen Geltendmachung dem von dem Arbeitnehmer verlangten Urlaubsabgeltungsanspruch entgegen gehalten werden kann.

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

77

Gegen dieses Urteil kann von der klagenden Partei

78

R E V I S I O N

79

eingelegt werden.

80

Für die beklagte Partei ist gegen dieses Urteil kein Rechtsmittel gegeben.

81

Die Revision muss innerhalb einer Notfrist* von einem Monat schriftlich oder in elektronischer Form beim

82

Bundesarbeitsgericht

83

Hugo-Preuß-Platz 1

84

99084 Erfurt

85

Fax: 0361-2636 2000

86

eingelegt werden.

87

Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

88

Die Revisionsschrift muss von einem Bevollmächtigten unterzeichnet sein. Als Bevollmächtigte sind nur zugelassen:

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1.Rechtsanwälte,

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2.Gewerkschaften und Vereinigungen von Arbeitgebern sowie Zusammenschlüsse solcher Verbände für ihre Mitglieder oder für andere Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder,

91

3.Juristische Personen, deren Anteile sämtlich im wirtschaftlichen Eigentum einer der in Nummer 2 bezeichneten Organisationen stehen, wenn die juristische Person ausschließlich die Rechtsberatung und Prozessvertretung dieser Organisation und ihrer Mitglieder oder anderer Verbände oder Zusammenschlüsse mit vergleichbarer Ausrichtung und deren Mitglieder entsprechend deren Satzung durchführt, und wenn die Organisation für die Tätigkeit der Bevollmächtigten haftet.

92

In den Fällen der Ziffern 2 und 3 müssen die Personen, die die Revisionsschrift unterzeichnen, die Befähigung zum Richteramt haben.

93

Eine Partei, die als Bevollmächtigter zugelassen ist, kann sich selbst vertreten.

94

Bezüglich der Möglichkeit elektronischer Einlegung der Revision wird auf die Verordnung über den elektronischen Rechtsverkehr beim Bundesarbeitsgericht vom 09.03.2006 (BGBl. I Seite 519) verwiesen.

95

* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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gez. Höwelmeyergez. Herbst gez. Gleichmann