Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Hamm vom 12.09.2001 - 3 Ca 781/01 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

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TATBESTAND

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Die Klägerin begehrt die unbefristete Beschäftigung als Lehrerin beim beklagten L2xx.

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Sie ist im Besitz der Lehramtsbefähigung für die Primarstufe in der Fächerkombination Deutsch/Mathematik und Sachunterricht. Seit dem 02.09.1998 steht sie mit einigen Unterbrechungen aufgrund zahlreicher befristeter Arbeitsverträge im Dienste des beklagten L3xxxx. Auch im Jahr 2000 erfolgten mehrere befristete Beschäftigungen, so in der Zeit vom 29.04.2000 bis 28.06.2000, in der Zeit vom 14.08.2000 bis 11.05.2001, in der Zeit vom 12.05.2001 bis 30.04.2002 und zuletzt vom 01.05.2002 bis 30.04.2003.

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Sämtliche zuvor befristeten Verträge erfolgten wegen konkreten Vertretungsbedarfs. Seit Oktober 1999 vereinbart das beklagte L2xx sogenannte Vertretungspoolverträge. Im Gegensatz zu den sonstigen befristeten Verträgen zur Vertretung, insbesondere für Erziehungsurlaube, erfolgte die Beschäftigung nicht für einen konkreten Vertretungsbedarf. Die Poolkräfte wurden auch nicht nur an einer Schule eingesetzt. Es handelte sich vielmehr um eine Vertretungsreserve, die den kurzfristigen Ausfall von Lehrern durch Vertretung überbrücken. Sie wurden daher an ständig wechselnden Schulorten für kurzfristigen Vertretungsbedarf, in der Regel von weniger als vier Wochen, beschäftigt. Hierfür erhielten sie eine Pauschalvergütung als Fahrtkostenentschädigung in Höhe von 86,92 EUR bis 143,39 EUR.

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Die Vertragsangebote zur Poolbeschäftigung wurden den Lehrern, die nicht im Listenverfahren eingestellt werden konnten, nach dem Ordnungsgruppensystem unterbreitet. Die Reihenfolge der Angebote richtete sich nach den Ordnungsgruppen (Examensnoten und Bonifizierungssystem). Den auf der Liste verbliebenen Lehrern mit der besten Ordnungsgruppe wurden die Angebote unterbreitet und erst bei Ablehnung den Lehren mit den nächstbesten Ordnungsgruppen. Die Absagequote für die Poolangebote war allerdings sehr hoch. Das beklagte L2xx unterbreitete der Klägerin mit Schreiben vom 11.07.2000 ein Angebot als Vertretungspoolkraft.

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In dem Schreiben heißt es unter anderem:

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" . . .

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Eine evtl. Ablehnung hat keinerlei Auswirkung auf die Lehrereinstellungsverfahren, die ein Dauerbeschäftigungsverhältnis begründen. Insbesondere unterliegen Sie für den Fall der Ablehnung keiner Sperrfrist im landesweiten Auswahlverfahren.

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. . . "

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Die Klägerin lehnte dieses Angebot ab. Mit Schreiben vom 13.12.2000 an die Lehrerinnen und Lehrer des Vertretungspools in Grundschulen teilte das beklagte L2xx (Ministerium für Schule, Wissenschaft und Forschung) mit, dass die Bedingungen für Vertretungspoolkräfte attraktiver gestaltet werden sollten. Alle Vertretungspoolkräfte, die sich in ihrer Tätigkeit bewährt hätten, könnten in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis übernommen werden. In den neugestalteten Arbeitsverträgen für Poolkräfte, die für längstens drei Jahre befristet waren, wurden folgende Regelungen unter anderem vereinbart:

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- Zusage der Übernahme in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis bei entsprechender Bewährung und bei Vorliegen der persönlichen Voraussetzungen zu 3/4 der regelmäßigen Arbeitszeit. Einstellung in das Beamtenverhältnis mit der Möglichkeit der vollen Unterrichtsstundenzahl, spätestens nach Ablauf von insgesamt fünf Jahren unter Anrechnung der Beschäftigungszeit im Vertretungspool.

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- Berechnung der Höchstaltersgrenze gemäß § 6 LVO (Laufbahnverordnung) auf der Grundlage der Einstellung in den Vertretungspool. Befreiung von der Rentenversicherungspflicht bei Erfüllung der laufbahn- und beamtenrechtlichen Voraussetzungen für eine Verbeamtung.

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Poolkräfte, die zwischen dem 18.10.1999 und dem 31.07.2000 eingestellt worden waren, wurden bei Bewährung mit Wirkung vom 01.08.2001 in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis übernommen. Poolkräfte, die zwischen dem 01.08.2000 und dem 31.07.2001 eingestellt worden waren sollten mit Wirkung vom 01.08.2002 in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis übernommen werden. Dies sollte durch Ergänzungsverträge rechtlich abgesichert werden.

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Mit der am 26.02.2001 beim Arbeitsgericht erhobenen Klage hat die Klägerin die Feststellung des unbefristeten Bestehens eines Arbeitsverhältnisses hilfsweise die Abgabe einer Willenserklärung durch das beklagte L2xx auf Annahme des Angebots des Abschlusses eines unbefristeten Vertrages begehrt.

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Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, sie habe einen Anspruch auf Gleichstellung zu den befristet eingestellten Vertretungspoolkräften unter Beachtung von Art. 33 Abs. 2 GG. Art. 3 Abs. 1 GG sei verletzt, da das beklagte L2xx durch rechtswidrige Ungleichbehandlung nur den Vertretungspoolkräften die Zusage einer Dauerbeschäftigung unterbreitet habe. Ein sachlicher Grund für diese Ungleichbehandlung sei nicht gegeben. Es gebe keine besondere Belastung für Vertretungspoolkräfte. Für ihre Fahrereien seien sie aufgrund der Pauschalfahrtstreckenentschädigung ausreichend belohnt. Auch die normale Lehrkraft fahre an jedem Unterrichtstag von ihrem Wohnort 15 km zur Schule und wieder zurück. Dafür erhalte sie keine Fahrtkosten. Zudem würden die Poolkräfte nicht für Sekundärtätigkeiten wie Konferenzen, Klassenarbeiten, Zeugnisschreiben und Teilnahme an Klassenfahrten eingesetzt. Das Argument der Steigerung der Attraktivität sei auch deswegen nicht einschlägig, da die Zusagen auch den Poolkräften, die sich bereits im Vertretungspool befunden hätten, unterbreitet worden seien.

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Die Klägerin hat beantragt,

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1. festzustellen, dass zwischen dem L2xx Nordrhein-Westfalen und der Klägerin ein auf unbestimmte Zeit bestehendes Arbeitsverhältnis besteht, gemäß dem die Klägerin bis zum 31.07.2004 mit 3/4 der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit bei Zahlung einer anteiligen Vergütung aus der Vergütungsgruppe BAT III beschäftigt wird, gemäß dem die Klägerin auf Antrag ab dem 01.08.2004 mit voller Pflichtstundenzahl bei Zahlung einer vollen Vergütung aus der Vergütungsgruppe BAT III beschäftigt wird und gemäß dem die Klägerin zum 01.08.2004 in das Beamtenverhältnis eingestellt wird, sofern die beamtenrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen vorliegen.

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2. das beklagte L2xx zu verurteilen, die Klägerin bis zum 31.07.2004 mit 3/4 der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit bei Zahlung einer anteiligen Vergütung aus der Vergütungsgruppe BAT III zu beschäftigen, auf Antrag der Klägerin ab dem 01.08.2004 mit voller Pflichtstundenzahl bei Zahlung einer vollen Vergütung aus der Vergütungsgruppe BAT III zu beschäftigen und die Klägerin zum 01.08.2004 in das Beamtenverhältnis einzustellen, sofern die beamtenrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen vorliegen.

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hilfsweise

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3. das beklagten L2xx zu verurteilen, der Klägerin gegenüber folgende Willenserklärung abzugeben:

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"Ich unterbreite der Klägerin ein Angebot auf Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrages, auf welchen der BAT und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge Anwendung finden, und in welchem weiter geregelt ist, dass die Klägerin bis zum 31.07.2004 mit 3/4 der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit bei Zahlung einer anteiligen Vergütung aus der Vergütungsgruppe BAT III beschäftigt wird, auf Antrag ab dem 01.08.2004 mit voller Pflichtstundenzahl bei Zahlung einer vollen Vergütung aus der Vergütungsgruppe BAT III beschäftigt wird, und in welchem weiter geregelt ist, dass die Klägerin zum 01.08.2004 in das Beamtenverhältnis eingestellt wird, sofern die beamtenrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen vorliegen."

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Hilfsweise:

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"Ich unterbreite der Klägerin ein Angebot auf Abschluss eines bis zum 31.07.2003 befristeten Arbeitsvertrages, gemäß dem die Klägerin mit 3/4 der regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit bei Zahlung einer anteiligen Vergütung aus der Vergütungsgruppe BAT III im Vertretungspool beschäftigt wird, auf welchen der BAT und die diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträge Anwendung finden und in welchem weiter geregelt ist, dass die Klägerin bei Bewährung zum 01.08.2003 in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis überführt wird, auf Antrag ab dem 01.08.2006 mit voller Pflichtstundenzahl bei Zahlung einer vollen Vergütung aus der Vergütungsgruppe BAT III beschäftigt wird, und in welchem weiter geregelt ist, dass die Klägerin ab dem 01.08.2006 in das Beamtenverhältnis eingestellt wird, sofern die beamtenrechtlichen und laufbahnrechtlichen Voraussetzungen vorliegen."

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Das beklagte L2xx hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Es hat die Auffassung vertreten, die Ungleichbehandlung von Lehrkräften in der Erziehungsurlaubsvertretung und im Programm "Geld statt Stellen" einerseits und dem Vertretungspool andererseits sei durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt. Es solle die Attraktivität der Beschäftigung im Rahmen des Vertretungspools gesteigert werden. Diese müssten sich aufgrund ständigen Schulwechsels von in der Regel alle vier bis sechs Wochen immer wieder mit neuen Kollegen zurechtfinden und sich auf neue Schülerinnen und Schüler einstellen. Dadurch müssten sie ein Mehr an schulischer und häuslicher Arbeit leisten. Ein Verstoß gegen Art. 3 und Art. 33 Abs. 2 GG liege daher nicht vor.

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Durch Urteil vom 12.09.2001 hat das Arbeitsgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klägerin habe keinen Rechtsanspruch gegenüber dem beklagten L2xx auf Abgabe einer Willenserklärung zur Begründung eines Dauerbeschäftigungsverhältnisses. Dies folge nicht aus Art. 33 Abs. 3 GG i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG. Die Bevorzugung der Poolkräfte bei der Einstellung sei sachlich gerechtfertig. Es müsse dem beklagten L2xx unbenommen bleiben, einen für Lehrkräfte zuvor höchst unattraktives Angebot, wie es die sogenannte Pooltätigkeit darstelle, durch Anreize wie die in Aussicht gestellte Übernahme in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis aufzuwerten.

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Gegen das der Klägerin am 16.10.2001 zugestellte Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe im Übrigen Bezug genommen wird, hat die Klägerin am 06.11.2001 Berufung zum Landesarbeitsgericht eingelegt und diese am 27.11.2001 begründet.

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Sie stellt dabei klar, dass sie nicht eine Entfristungsklage hinsichtlich der Wirksamkeit der Befristungsvereinbarungen erhoben habe. Es ginge nur um die Beachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes. Das beklagte L2xx habe gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen, indem es Vertretungspoollehrkräfte, nicht aber Lehrkräfte, die sich in gleicher Lage befunden hätten, in ein Dauerbeschäftigungsverhältnis übernehme. Leistungskriterien könnten der Klägerin nicht entgegengehalten werden. Sie habe das Bestenausleseverfahren durchlaufen, ansonsten wäre ihr nicht am 11.07.2000 ein Einstellungsangebot für den Vertretungspool unterbreitet worden.

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Die Klägerin beantragt unter Rücknahme der Anträge auf Einstellung in das Beamtenverhältnis zum 01.08.2004 bzw. 01.08.2006,

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das Urteil das Arbeitsgerichts Hamm vom 12.09.2001 - AZ.: 3 Ca 781/01 - abzuändern und nach den Schlussanträgen in erster Instanz zu erkennen.

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Das beklagte L2xx beantragt,

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die Berufung der Klägerin kostenpflichtig zurückzuweisen.

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Es hat die Auffassung vertreten, ein Anspruch auf Einstellung in den öffentlichen Dienst könne sich nur dann unmittelbar aus Art. 33 Abs. 2 GG ergeben, wenn die Einstellung die einzige rechtmäßige Entscheidung der Behörde über die Bewerbung sei. Soweit die Begründung eines Beamtenverhältnisses begehrt werde, sei hierfür nicht das Arbeitsgericht, sondern das Verwaltungsgericht zuständig. Die Klägerin habe auch keinen Anspruch auf Unterbreitung eines Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrages. Die Beschäftigungsverhältnisse im Vertretungspool würden sich von den befristeten Arbeitsverträgen wegen eines konkreten Vertretungsbedarfs grundlegend entscheiden. Dies habe das Arbeitsgericht zur Recht erkannt. Die Entscheidung, eine Stellenreserve über Verträge mit Vertretungspool-Lehrkräften einzurichten, sei nicht zu beanstanden. Um diesem Auftrag gerecht zu werden, sei es erforderlich gewesen, genügend Lehrkräfte, die hierzu bereit gewesen seien, zu finden.

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Im Übrigen wird auf den Inhalt der von den Parteien gewechselten Schriftsätze ergänzend Bezug genommen.

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ENTSCHEIDUNGSGRÜNDE

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Die zulässige Berufung der Klägerin ist unbegründet. Das Arbeitsgericht hat zu Recht die Haupt- und Hilfsanträge, gerichtet auf ein Zustandekommen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses abgewiesen.

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I.

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Die Berufung der Klägerin ist zulässig. Sie ist statthaft (§§ 8 Abs. 2, 64 Abs. 1, 2 ArbGG) und auch form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden (§§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 ArbGG, 516, 518, 519 ZPO a. F.).

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II.

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Die Berufung der Klägerin ist unbegründet.

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Dabei ist schon fraglich, ob die Klägerin überhaupt einen Anspruch auf Feststellung des Bestehens eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses hat. Eine Entfristungsklage hat sie ausdrücklich nicht erhoben. Soweit sie sich auf Gleichbehandlung mit den Vertretungspoolkräften beruft, ist diesen nach Abschluss des befristeten Poolvertretungsvertrages eine unbefristete Dauerbeschäftigung zugesagt worden. Da sich die Klägerin zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in einem zum 30.04.2003 befristeten Arbeitsverhältnis befunden hat, müsste der richtige Klageantrag wohl auf die Abgabe entsprechender Willenserklärung des beklagten L3xxxx gerichtet sein, der eine Gleichstellung der Klägerin mit den Vertretungspoolkräften gewährleistet. Im Hinblick auf die begehrte Dauerbeschäftigung wäre dies das Angebot des beklagten L3xxxx auf Aufhebung der an sich wirksamen Befristungsvereinbarung zum 30.04.2003. Dasselbe gilt für die Hilfsanträge der Klägerin, gerichtet auf Abgabe einer Willenerklärung zum Abschluss eines Dauerbeschäftigungsverhältnisses. Die Klägerin hat sich zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in einem zum 30.04.2003 befristeten Arbeitsverhältnis befunden. Es bedarf daher nicht des Abschlusses eines weiteren Arbeitsvertrages. Das mit gerichtlicher Hilfe erzwungene Angebot des beklagten L3xxxx auf einvernehmliche Aufhebung der Befristungsvereinbarung, würde ebenso ein Dauerbeschäftigungsverhältnis begründen. Letztendlich kommt es auf den richtigen Klageantrag jedoch nicht an, da der Klägerin nach keinem rechtlichen Gesichtspunkt ein Anspruch auf Begründung eines Dauerbeschäftigungsverhältnisses mit dem beklagten L2xx zusteht.

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1. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 3 GG.

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a) Die Berufungskammer folgt zunächst der Auffassung der Klägerin, dass die Einstellungspraxis des beklagten L3xxxx, soweit sie Vertretungspoolkräfte für die Begründung von Dauerbeschäftigungsverhältnisses bevorzugt, rechtswidrig ist. Die Rechtswidrigkeit dieses Verhaltens ergibt sich entgegen der Auffassung der Klägerin jedoch nicht aus Art. 3 Abs. 2 GG, sondern aus Art. 33 Abs. 2 GG. Danach hat im Bereich des öffentlichen Dienstes jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Dieser Anspruch gilt für den gesamten öffentlichen Dienst und bezieht auch die Tätigkeit als angestellter Lehrer bei einer öffentlichen Schule ein (BAG Urteil vom 31.03.1976 - 5 AZR 104/74 - AP Nr. 2 zu Art. 33 Abs. 2 GG). Aus Art. 33 Abs. 2 GG leitet sich daher für jeden Bewerber um ein öffentliches Amt in diesem weiten Sinne das Recht ab, bei seiner Bewerbung allein nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Voraussetzungen beurteilt zu werden. Hiergegen hat das beklagte L2xx verstoßen, indem es die Vertretungspoolkräfte, unabhängig von dem sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Prinzip der Bestenauslese, gegenüber den sonstigen Bewerbern bei der Einstellung in ein Dauerbeschäftigungsverhältnisse bevorzugt. Entgegen der Auffassung beider Parteien ist die Prüfung der Rechtmäßigkeit dieser Bevorzugung nicht an Art. 3 Abs. 1 GG zu messen. Daher kommt es auch nicht darauf an, ob ein sachlicher Grund die Besserstellung der Vertretungspoolkräfte wegen der besonderen Belastungen ihrer Tätigkeit rechtfertigt. Art. 33 Abs. 2 GG konkretisiert den allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG (vgl. BAG Urteil vom 18.09.2001 - 9 AZR 410/00 - NZA 2002, 271 ff.). Art. 33 Abs. 2 GG verbietet daher nach seinem Regelungsinhalt schon die Ungleichbehandlung (BVerwG Urteil vom 07.12.1994 - 6 P 35/92 - AP § 2 SR 2 y Nr. 13 BAT). Ein Bewerber kann daher grundsätzlich nur verlangen, dass seine Einstellungsbewerbung nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung geprüft wird und nicht nach den in Art. 3 GG missbilligten Merkmalen differenziert wird (LAG Hamm, Urteil vom 11.06.1999 - 5 Sa 1940/98 - nicht amtlich veröffentlicht). Verstößt damit die Ablehnung einer Bewerbung nicht gegen die Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG, ist der Bewerber im Sinne des Gesetzes nicht ungerechtfertigt benachteiligt. Für eine weitergehendere Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes ist deswegen kein Raum mehr (BAG Urteil vom 04.02.1981 - 4 AZR 967/78 - AP Nr. 45 zu § 242 BGB Gleichbehandlung). Der öffentliche Arbeitgeber hat seiner Auswahlentscheidung die Merkmale der Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung zugrunde zu legen. Diese Bindung an objektivierbare Kriterien sowie ihre gerichtliche Nachprüfbarkeit gewährleistet daher einen gleichen Zugang zu einem öffentlichen Amt sowie den Schutz vor willkürlicher Schlechterstellung.

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Das beklagte L2xx hat gegen diesen Grundsatz der Bestenauslese verstoßen. Die Bereitschaft der Vertretungspoolkräfte, für eine befristete Zeit besondere Belastungen auf sich zu nehmen, stellt kein nach Art. 33 Abs. 2 GG gerechtfertigtes Abgrenzungskriterium dar. Die Eignung für ein Amt erfasst die ganze Persönlichkeit des Bewerbers und schließt die Befähigung und fachliche Leistung schon ein. Sie stellt auf seine Veranlagung ab, das heißt auf seine körperliche Leistungsfähigkeit, Intelligenz, Willensstärke und charakterliche Ausprägung wie Zuverlässigkeit, Arbeitsfreude, Kooperationsbereitschaft usw. Die Befähigung ist speziell auf die in Aussicht genommene Tätigkeit bezogen. Sie ist vorhanden, wenn die fachlichen Voraussetzungen für die Ausübung der Tätigkeit vorliegen, deren Nachweis in erster Linie durch Ablegung entsprechender Prüfungen erbracht wird. Sie umfasst das allgemeine fachliche Wissen unter Einschluss des Erfahrungswissens, das den Bewerber befähigt, die wahrzunehmenden Aufgaben zu erfüllen (LAG Hamm Urteil vom 03.08.2001 - 5 Sa 136/01 - nicht amtlich veröffentlicht). Aus der Tätigkeit als Vertretungspoolkraft lassen sich im Hinblick auf diese Merkmale keine besonderen Eigenschaften des Bewerbers herleiten, die eine bessere Eignung der Poolkräfte bei der Einstellung für Dauerarbeitsplätze begründen könnte. Im Gegenteil ist das Erfahrungswissen der Poolkräfte insoweit eingeschränkt, als die zum Aufgabenbereich des Lehrers gehörenden Zusatztätigkeiten, wie Teilnahme an Klassenfahrten, Konferenzen, Elternsprechtagen und Zeugnisbeurteilungen von ihnen nicht vorgenommen wurden.

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Das Prinzip der Bestenauslese ist auch nicht deswegen gewahrt, weil das beklagte L2xx die Angebote auf Abschluss eines Vertretungspoolvertrages nach der Reihenfolge der Ordnungsgruppen beginnend mit den besten Ordnungsgruppen unterbreitet hatte. Maßgeblich für die Auswahl zum Zugang eines öffentlichen Amtes ist vorliegend nicht der Beginn des Poolvertrages, sondern der Beginn des Dauerbeschäftigungsverhältnisses. Insoweit ist nach der Einstellungspraxis des beklagten L3xxxx eine Auswahlentscheidung allein nach den Leistungskriterien nicht mehr gewährleistet.

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b) Der Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG begründet jedoch keinen Anspruch der Klägerin auf unbefristete Dauerbeschäftigung beim beklagten L2xx. Nach ständiger Rechtssprechung des Bundesarbeitsgerichts kann sich ein Anspruch auf Einstellung in den Schuldienst zwar auch aus der unmittelbar anzuwendenden Norm des Art. 33 Abs. 2 GG ergeben. Ein solcher Einstellungsanspruch ist jedoch nur unter besonderen Umständen anzunehmen, nämlich dann, wenn sich nach den Verhältnissen des Einzelfalles jede andere Entscheidung als die Einstellung dieses Bewerbers als rechtswidrig oder ermessensfehlerhaft und mithin die Einstellung als einzig rechtmäßige Entscheidung der Behörde über eine Bewerbung darstellt (BAG, Urteil vom 23.03.1983 - 7 AZR 80/81 - nicht amtlich veröffentlicht; BAG Urteil vom 31.03.1976 - 5 AZR 104/74 - AP Nr. 2 zu Art 33 Abs. 2 GG). Der Bewerber kann daher im Regelfall nur verlangen, dass ein auf verfassungswidrige Gesichtspunkte gestützten Ablehnungsbescheid aufgehoben wird. Er darf nur so gestellt werden, wie er stünde, wenn die Einstellungsbehörde von Anfang an die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG gewahrt hätte (BAG, Urteil vom 31.03.1976 - 5 AZR 104/74 - a.a.O.). Im vorliegenden Fall handelt es sich zwar nicht im engeren Sinne um eine Konkurrentenklage, da sich die Klägerin nicht im Rahmen eines Bewerbungsverfahrens um eine Daueranstellung als Lehrerin beworben hat. Aus Art. 33 Abs. 2 GG ist jedoch das allgemeine Prinzip herzuleiten, dass die Berufung auf den Verstoß gegen das Prinzip der Bestenauslese bzw. der Geltendmachung des Rechts auf gleichen Zugang zu einem öffentlichen Amt im Rahmen einer Konkurrenzsituation nur dann zu einem Einstellungsanspruch führen kann, wenn dies nach den Leistungskriterien die einzig richtige Auswahlentscheidung wäre. Jede andere Betrachtungsweise würde das Gericht zwingen, die rechtswidrige Bevorzugung von Lehrern fortzusetzen. Die Verurteilung des beklagten L3xxxx zur Begründung eines Dauerbeschäftigungsverhältnisses mit der Klägerin unabhängig vom Prinzip der Bestenauslese würde die anderen besser geeigneten Bewerber rechtswidrig benachteiligen. Zu einem rechtswidrigen Verhalten kann das beklagte L2xx auch gerichtlich nicht gezwungen werden. In diesem Zusammenhang ist auch zu berücksichtigen, dass Art. 33 Abs. 2 GG nicht nur die jeweiligen Bewerber schützen, sondern auch die Funktionsfähigkeit des Staates gewährleisten soll. Hierzu ist es aber erforderlich, möglichst die am besten geeigneten und qualifiziertesten Bewerber einzustellen.

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2) Aus den oben genannten Gründen kommt auch kein Schadenersatzanspruch der Klägerin gerichtet auf die Begründung eines Dauerbeschäftigungsverhältnis in Betracht. Es kann daher dahinstehen, ob sich dieser Anspruch dem Grunde nach aus einer irreführenden Beratung der Klägerin im Zusammenhang mit dem Angebot auf Abschluss eines Poolvertrages ergibt oder aber das beklagte L2xx verpflichtet gewesen wäre, der Klägerin mit der Besserstellung der Vertretungspoolkräfte ein entsprechendes Angebot zu unterbreiten. Es fehlt hier bereits an der Kausalität für einen entsprechenden Schaden. Die unterbliebene Dauereinstellung kann durch ein Fehlverhalten des beklagten L3xxxx nur dann kausal verursacht sein, wenn die Einstellung unter Berücksichtigung des Art. 33 Abs. 3 GG die einzig richtige Entscheidung gewesen wäre. Die behauptet die Klägerin jedoch nicht.

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III.

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Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Klägerin hat die Kosten der erfolglosen Berufung zu tragen.

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Die Berufungskammer hat die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 72 Abs. 2 Nr. 1 ArbGG zugelassen.

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Krasshöfer

Kerkenberg

Hering

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