Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 22.07.2004 - 1 Ca 2211/03 - teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin für den Verlust des Arbeitsplatzes eine Abfindung in Höhe von 4.109.16 € brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.03.2004 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens haben die Partei-en je zur Hälfte zu tragen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu 90 % und die Klägerin zu 10 % zu tragen

1

T a t b e s t a n d

2

Nach Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis aufgrund einer Änderungskündigung streiten die Parteien sich noch darüber, ob und in welcher Höhe gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG ein Nachteilsausgleich zu zahlen ist.

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Die am 23.09.50 geborene, verheiratete Klägerin war seit dem 09.01.1995 bei der Beklagten, die etwa 800 Arbeitnehmer beschäftigt, im Betrieb in 34xxx B1x L2xxxxxxxxx, A2 V1xxxxxxxxx 51 tätig, zuletzt zu einem Monatsbruttoeinkommen in Höhe von 1.028,15 €. Auf den schriftlichen Arbeitsvertrag vom 01.01.1996 (Bl.114f) wird Bezug genommen.

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Die Beklagte entschloss sich im September 2003 ordnungsbehördlichen Auflagen bezüglich der angemieteten Betriebsräumlichkeiten in B1x L2xxxxxxxxx aus wirtschaftlichen Gründen nicht nachzukommen und Räumlichkeiten in E1xxx, Im S3xxxxxxxx 12, anzumieten.

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Am 30.09.2003 lud der Betriebsrat des Betriebes in B1x L2xxxxxxxxx den Geschäftsführer der Beklagten zu Verhandlungen über einen Interessenausgleich und Sozialplan ein. Daraufhin erörterte die Beklagte am 13.10.2003 mit dem Betriebsrat den Ablauf des Umzuges und machte ihm Vorschläge zum Ausgleich der damit für die Arbeitnehmer verbundenen wirtschaftlichen Nachteile.

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Mit Schreiben vom 27.10.2003 unterbreitete der Betriebsrat der Beklagten eigene Vorschläge.

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Ende Oktober erhielten von etwa 50 bis 60 im Betrieb in B1x L2xxxxxxxxx beschäftigten Arbeitnehmern etwa 25 Arbeitnehmer, die sich mit einer Versetzung nach E1xxx nicht einverstanden erklärt hatten, eine Änderungskündigung mit dem Angebot der Weiterbeschäftigung in E1xxx, so auch die Klägerin zum 29.02.2004.

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Die Klägerin nahm das Angebot der Weiterbeschäftigung in E1xxx auch nicht unter dem Vorbehalt der Wirksamkeit der Kündigung an.

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Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 03.11.2003 die Vorschläge des Betriebsrats abgelehnt hatte und auch eine weitere Unterredung und ein Schreiben der Beklagten vom 11.12.2003 nicht zu einer Einigung geführt hatte, verlangte der Betriebsrat mit Schreiben vom 16.12.2003 die Einrichtung einer Einigungsstelle.

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Zur Jahreswende begann die Beklagte mit der Verlegung des Betriebs nach E1xxx.

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Erst im Frühjahr 2004 wurde nach Durchführung eines Beschlussverfahrens auf Antrag des Betriebsrats eine Einigungsstelle eingesetzt.

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Die Klägerin hat Kündigungsschutzklage erhoben, die am 25.11.04 der Beklagten zugestellt worden ist und in der sie auch einen Nachteilsausgleichsanspruch gemäß § 113 BetrVG dem Grunde nach geltend gemacht hat mit dem Hinweis, dass eine Bezifferung in einem weiteren Schriftsatz erfolge. Mit bei Gericht am 07.04.04 eingegangener Klageerweiterung vom 06.04.04, der Beklagten zugestellt am 15.04.04, hat sie einen Nachteilsausgleichsanspruch in Höhe von mindestens 4669,51 € eingeklagt, nachdem sie ihn bereits beziffert mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 31.03.04, das die Beklagte mit Schreiben vom 02.04.04 mit Hinweis auf eine fehlende Vollmacht zurückwies, geltend gemacht hatte.

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Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, dass sie nach Ausspruch der Änderungskündigung das Angebot auf Weiterbeschäftigung in E1xxx schon deshalb nicht habe annehmen können, weil zu diesem Zeitpunkt noch nicht festgestanden habe, ob und wann der gesamte Betrieb in B1x L2xxxxxxxxx nach E1xxx tatsächlich verlegt werden würde.

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Eine Weiterbeschäftigung in E1xxx komme aber auch deshalb nicht in Betracht, weil sie auf öffentliche Verkehrsmittel angewiesen sei, die neue Betriebsstätte in E1xxx aber morgens zu Arbeitsbeginn mit öffentlichen Verkehrsmitteln nicht erreicht werden könne.

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Im Übrigen benötige man für die Hin- und Rückfahrt mit Bus und Bahn zur neuen Betriebsstätte mindestens fünf Stunden.

16

Fahrtkosten und Fahrzeit stünden nicht in einem angemessenen Verhältnis zu dem bei der Beklagten erzielten Einkommen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis durch die Änderungskündigung der Beklagten nicht beendet worden ist, sondern unverändert fortbesteht

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und hilfsweise,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie eine Abfindung für den Verlust des Arbeitsplatzes zu zahlen, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, aber 4669,51 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.02.2004 nicht unterschreiten sollte.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat die Ansicht vertreten, dass die Kündigung wirksam sei und gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG kein Anspruch auf Nachteilsausgleich bestünde.

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Sie habe ausreichend einen Interessenausgleich versucht.

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Die Beklagte hat behauptet, dass der Betriebsrat den von ihr am 13.10.2003 unterbreiteten Vorschlägen nicht widersprochen habe. Man sei mit einer Einigung auseinandergegangen. Zudem habe der Betriebsrat die aufgrund seiner Vorschläge wieder aufgenommenen Verhandlungen frühzeitig am 16.12.203 für gescheitert erklärt, obwohl sie noch zu weiteren Verhandlungen bereit gewesen sei.

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Sie hat gemeint, dass bei einem solchen Sachverhalt auch trotz der Ende 1999 vorgenommenen Streichung der mit dem Beschäftigungsförderungsgesetz 1996 eingefügten Regelung des § 113 Abs. 3 Satz 2 und 3 BetrVG nicht die Errichtung einer Einigungsstelle erforderlich sei, um von einem ausreichenden Versuch eines Interessenausgleichs ausgehen zu können.

27

Auch sei nicht die Betriebsänderung durch Verlegung des Betriebes nach E1xxx sondern allein die Ablehnung einer Versetzung nach E1xxx ursächlich für die Entlassung, da der Wechsel nach E1xxx nicht unzumutbar gewesen sei.

28

Mit dem Pkw sei die neue Betriebsstätte in weniger als einer Stunde zu erreichen. Sie habe allen Mitarbeitern angeboten, Fahrtkosten für die Anreise im Pkw bei Bildung von Fahrge-meinschaften zu drei Personen für ein halbes Jahr zu bezuschussen. Dass die Bildung von Fahrgemeinschaften möglich sei, zeige der Umstand, dass von den elf Mitarbeitern, die in die neue Betriebsstätte gewechselt seien, zehn Mitarbeiter mit einem eigenen Pkw anreisen würden, die auch bereit seien, Fahrgemeinschaften zu bilden.

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Schließlich bestünde jedenfalls in entsprechender Anwendung des § 112 Abs. 5 S 2 Nr. 2 BetrVG, wonach bei Ablehnung einer zumutbaren Weiterbeschäftigung auch an einem an-deren Ort keine Sozialplanleistungen zu erbringen seien, kein Anspruch auf eine Abfindung. Allenfalls dürfe ein Abfindungsanspruch in Höhe der hälftigen Regelabfindung zuerkannt werden.

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Im Übrigen sei die Beklagte ein Betrieb des Groß- und Außenhandels und finde deshalb die Verfallklausel des § 15 des allgemeinverbindlichen Manteltarifvertrages für den Groß- und Außenhandel NRW Anwendung, die so auszulegen sei, dass nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis alle Ansprüche spätestens nach einem Monat einzuklagen seien, insbesondere wenn sie schon vor dem Ausscheiden schriftlich geltend gemacht worden seien.

31

Mit Urteil vom 22.07.2004 hat das Arbeitsgericht Paderborn die Klage abgewiesen, die Zah-lungsklage mit der Begründung, dass der Anspruch verfallen sei.

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Gegen das ihr am 23.08.04 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 09.09.2004, soweit die Zahlungsklage abgewiesen wurde, Berufung eingelegt und diese am 15.10.04 begründet.

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Die Klägerin vertritt die Auffassung, dass selbst wenn der Manteltarifvertrag für den Groß- und Außenhandel NRW Anwendung finde, der Anspruch auf Nachteilsausgleich nicht verfal-len sei. Gemäß § 15 des Manteltarifvertrages müssten Ansprüche grundsätzlich erst drei Monate nach Fälligkeit geltend gemacht werden und sei bei beendetem Arbeitsverhältnis lediglich die sich an die erste Frist anschließende Frist für die Klageerhebung auf einen Mo-nat verkürzt. Auch durch eine vorzeitige Geltendmachung ändere sich daran nichts.

34

Im Übrigen sei die im Arbeitvertrag vereinbarte Verfallklausel zugrunde zu legen, sofern sie für die Klägerin günstiger sei. Sie sehe nach dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis keine Abkürzung der Klagefrist vor.

35

In Ergänzung zum erstinstanzlichen Vorbringen vertritt sie die Ansicht, es gebe keinen Grund, den Nachteilsausgleich geringer als üblicherweise mit mindestens 50 % eines Brut-tomonatslohnes pro Beschäftigungsjahr zu bemessen und zu überprüfen, ob der Wechsel nach E1xxx gemäß § 112 Abs. 5 S 2 Nr. 2 BetrVG noch als zumutbar gelten könne. Würden die Beschränkungen des § 112 Abs. 5 BetrVG auch bei der Bemessung des Nachteilsaus-gleichsanspruchs gemäß § 113 BetrVG Anwendung finden, würde § 113 BetrVG zumindest bei sozialplanpflichtigen Maßnahmen seine Sanktionswirkung verlieren und hätte der Arbeit-geber keine Veranlassung mehr, vor Einleitung einer Betriebsänderung mit dem Betriebsrat einen Interessenausgleich zu versuchen und die Einigungsstelle anzurufen.

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Anders als vom Arbeitsgericht angenommen sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses in E1xxx aber auch nicht zumutbar. Sie behauptet, selbst mit dem Wagen benötige man für die Hin- und Rückfahrt insgesamt mehr als zwei Stunden. und die Fahrtkosten betrügen dann 600 € pro Monat.

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Zusätzlich stütze sie ihren Abfindungsanspruch auf den zwischenzeitlich aufgestellten Sozialplan. Hiernach habe sie einen Abfindungsanspruch in Höhe von 3193.65 € (1207,96 € durchschnittlicher Monatsbruttolohn im Jahre 2003 x 0,2 x 9,08 Jahre Betriebszugehörigkeit + 1.000,00 € Alterszuschlag).

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Die Klägerin beantragt,

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das Urteil des Arbeitsgerichts Paderborn vom 22.07.2004 – 1 Ca 2211/03 – teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie für den Verlust des Arbeitsplatzes eine Abfindung, deren Höhe in das Ermessen des Gerichts gestellt wird, nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29.02.2004 zu zahlen.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen,

42

Unter Bezugnahme auf ihr erstinstanzliches Vorbringen bekräftigt die Beklagte insbesondere ihre Ansicht, dass die Entlassungen nicht auf die Betriebsverlegung sondern auf die Ent-scheidung der Klägerin zurückzuführen sei, das Arbeitsverhältnis nicht am neuen Betriebs-sitz fortzusetzen.

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Käme es zu einer Entlassung, weil ein Arbeitnehmer eine ihm zumutbare Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem bisherigen Arbeitgeber oder auch mit einem neuen Betriebsin-haber ablehne, werde auch in Literatur und Rechtsprechung die Auffassung vertreten, dass der Arbeitnehmer sich nicht auf eine fehlerhafte Sozialauswahl berufen oder einen Anspruch auf eine Sozialplanabfindung geltend machen könne, weil seine Entlassung und der dadurch entstandene Nachteil allein seiner Entscheidung zuzurechnen sei, die ihm angebotene zu-mutbare Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses abzulehnen. Entsprechend könne dann in solchen Fällen auch nicht im Sinne des § 113 Abs. 3 BetrVG davon ausgegangen werden, dass der Arbeitnehmer infolge der Betriebsänderung entlassen worden und wirtschaftliche Nachteile erlitten habe. Eine unterschiedliche Handhabung rechtfertige auch nicht der Sankt-ionszweck des § 113 BetrVG, da nach der Rechtsprechung zwischen dem Nachteilsaus-gleich nach § 113 BetrVG und der Sozialplanabfindung eine teilweise Zweckidentität beste-

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he, aufgrund derer beide Ansprüche in voller Höhe aufeinander anrechenbar seien. Den Nachteilsausgleich gemäß § 113 BetrVG könne nicht einem Bußgeld gleichgesetzt werden.

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Es könne auch nichts anderes gelten als in den Fällen, in denen der Arbeitnehmer im Kündigungsschutzprozess einen Auflösungsantrag nach § 9 KSchG stelle und deshalb das Arbeitsverhältnis aufgelöst werde, in denen aber allgemein ein Nachteilsausgleichsanspruch gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG verneint werde.

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Auch müsse berücksichtigt werde, dass ein Arbeitnehmer trotz Änderungskündigung nach allgemeiner Auffassung keinen Anspruch auf eine Abfindung gemäß § 113 Abs. 1 BetrVG habe, wenn er das Angebot der Weiterbeschäftigung zu anderen Arbeitsbedingungen annehme.

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Unmaßgeblich sei auch, dass nach herrschender Meinung selbst eine durch eine Betriebsänderung motivierte Eigenkündigung zu einem Nachteilsausgleichsanspruch gemäß § 113 Abs. 3 BetrVG führen könne. Dies gelte nur für die Fälle, in denen der Arbeitnehmer mit einer betriebsbedingten Beendigung des Arbeitsverhältnisses habe rechnen müsse.

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Jedenfalls sei bei der Höhe des Nachteilsausgleichs zu berücksichtigen, dass die Entlassung durch die Annahme des Weiterbeschäftigungsangebots hätte vermieden werden können, wenn auch § 112 Abs. 5 S 2 Nr. 2 BetrVG nicht unmittelbar anwendbar sei. Aufgrund der Gegebenheiten des derzeitigen Arbeitsmarktes seien an eine Unzumutbarkeit der Annahme eines Weiterbeschäftigungsangebotes wie im Sozialversicherungsrecht besonders hohe Anforderungen zu stellen.

49

Es sei nicht auf die Entfernung zwischen alter und neuer Betriebsstätte abzustellen, sondern auf die Differenz der Wegstrecken zwischen Wohnsitz und alter sowie neuer Betriebstätte, die kürzer sei.

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Zudem bedeuteten die neuen Räumlichkeiten eine wesentliche Verbesserung für die Arbeitnehmer. Eine solche Verbesserung dürfe nicht sanktioniert werden.

51

Im Übrigen vertritt sie nach wie vor die Auffassung, dass jedenfalls aufgrund der vorzeitigen Geltendmachung des Anspruchs in der Klageschrift vom 18.11.03 die einmonatige Klagefrist zum Zeitpunkt der Fälligkeit des Anspruches beim Ausscheiden der Klägerin habe begonnen zu laufen.

52

Die arbeitsvertragliche Verfallklausel sei nicht einschlägig, da sie für den Fall des Ausscheidens keine Regelung treffe.

53

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Schriftsätze und Sitzungsprotokolle Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die zulässige Berufung der Klägerin ist teilweise begründet, im Übrigen unbegründet.

56

Die Klägerin hat einen Anspruch auf Nachteilsausgleich gemäß § 113 Abs. 1 und 3 BetrVG i.V.m. § 10 KSchG in Höhe von 4.109.16 €.

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I.

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Der Anspruch auf einen Nachteilsausgleich gemäß § 113 Abs. 1 und 3 BetrVG ist dem Grunde nach entstanden.

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Nach § 113 Abs. 1 und 3 BetrVG entsteht ein Anspruch auf Nachteilsausgleich, wenn der Unternehmer eine geplante Betriebsänderung nach § 111 BetrVG durchführt, ohne über sie einen Interessenausgleich versucht zu haben, und infolge der Maßnahme Arbeitnehmer entlassen werden. Diese Voraussetzungen sind hier gegeben.

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1. Eine Betriebsänderung gemäß § 111 BetrVG liegt vor, da der Betrieb der Beklagten in B1x L2xxxxxxxxx 50 bis 60 Arbeitnehmer beschäftigte und gemäß § 111 S 3 Nr. 2 BetrVG als Betriebsänderung die Verlegung des ganzen Betriebes oder wesentlicher Betriebsteile gilt.

61

Unstreitig hat die Beklagte den Betrieb in B1x L2xxxxxxxxx oder zumindest wesentliche Betriebsteile nach E1xxx verlegt.

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2. Die Beklagte hat diese Betriebsänderung durchgeführt, ohne über sie einen Interessenausgleich ausreichend versucht zu haben.

63

a) Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass sie bei dem Treffen mit dem Betriebsrat am 13.10.2003 den Ablauf des Umzuges erörtert und Vorschläge zum Ausgleich der damit verbundenen wirtschaftlichen Nachteile gemacht habe, ohne dass der Betriebsrat wider-sprochen habe, so dass man von einer Einigung ausgegangen sei.

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Nach § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist der zwischen Unternehmer und Betriebsrat gefundene Interessenausgleich über die geplante Betriebsänderung schriftlich niederzulegen und von beiden Betriebspartnern zu unterschreiben. Die Wahrung dieser Schriftform ist Wirksam-keitsvoraussetzung für einen Interessenausgleich. Dies folgt aus § 125 BGB, wonach ein Rechtsgeschäft, das der durch Gesetz vorgeschriebenen Form ermangelt, nichtig ist. Auf das Gebot der Schriftform wird in § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG auch besonders deutlich näm-lich zweifach hingewiesen, da er sowohl eine erforderliche schriftliche Niederlegung als auch eine erforderliche Unterzeichnung durch Unternehmer und Betriebsrat erwähnt.

65

Die Schriftform hat ihren Grund in der Bedeutung, die der Interessenausgleich nicht nur für Unternehmen und Betriebsrat hat. Vor allem die betroffenen Arbeitnehmer des Betriebes müssen wissen, ob und unter welchen Voraussetzungen die geplante Betriebsänderung durchgeführt wird. Nur so erhalten sie eine verlässliche Auskunft darüber, mit welchen Nachteilen sie rechnen müssen. Nur so können sie prüfen, ob ein Interessenausgleich zustande gekommen ist und ob sich der Unternehmer an den vereinbarten Interessenausgleich hält. Das ist wichtig, um mögliche Ansprüche nach § 113 BetrVG beurteilen zu können. Nur die schriftliche Niederlegung des Interessenausgleichs schafft für die Beteiligten die notwendige Rechtssicherheit (vgl. BAG, Urteil vom 09.07.1985 – 1 AZR 323/83 – AP Nr. 13 zu § 113 BetrVG 1972 und BAG, Urteil vom 20.04.1994 – 10 AZR 186/93 – AP Nr. 27 zu § 113 BetrVG 1972 = DB 1994, 2038 = BB 1994, 1936).

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Kommt eine schriftliche Einigung nicht zustande, muss der Unternehmer den Versuch eines Interessenausgleichs im vorgeschriebenen Verfahren bis hin zur Einigungsstelle betreiben, will er Ansprüche auf Nachteilsausgleich nach § 113 BetrVG vermeiden (vgl. BAG a.a.O. und LAG Hamm, Urteil vom 04.12.2003 – 4 Sa 1247/03 – sowie Fitting, BetrVG, 22. Aufl., § 113 RN 17).

67

b) Der Unternehmer ist nicht nur entsprechend § 113 Abs.3 S 2 und 3 BetrVG in der Fas-sung von Oktober 1996 bis Ende 1999 eine begrenzte Zeit verpflichtet, einen Interessen-ausgleich zu versuchen. Die Rückkehr zur ursprünglichen Gesetzesfassung kann nicht durch eine extensive Auslegung des Begriffs "versucht" negiert werden. Der Arbeitgeber hat, um eine Verzögerung zu vermeiden, die Möglichkeit, die Einigungsstelle anzurufen (vgl. ErfK/Kania, 4. Aufl. § 113 BetrVG, RN 8).

68

Im Übrigen kann sich hier die Beklagte schon deshalb nicht darauf berufen, dass sie mehr als zwei Monate die Herbeiführung eines Interessenausgleichs versucht habe, da der Ver-such vor der Betriebsänderung liegen muss. Durchgeführt wird eine Betriebsänderung aber in dem Zeitpunkt, in dem mit ihr begonnen und damit vollendete Tatsachen geschaffen wer-den. Abzustellen ist darauf, ob der Arbeitgeber rechtsgeschäftliche Handlungen vornimmt, die das Ob und Wie der Betriebsänderung vorwegnehmen. Kündigt der Arbeitnehmer im Zuge einer geplanten Betriebsstilllegung seiner Belegschaft, so beginnt er die Betriebsände-rung durchzuführen (vgl. BAG, Urteil vom 04.12.2004 – 10 AZR 16/02 – AP Nr. 2 zu § 38 InsO). Hier hat die Beklagte die Änderungskündigungen zur Herbeiführung der Verlegung des Betriebes aber bereits Ende Oktober 2003 ausgesprochen.

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c) Die Beklagte konnte auch nicht deshalb auf den Versuch eines Interessenausgleichs ver-zichten, weil sie ordnungsbehördliche Auflagen bezüglich der Räumlichkeiten in B1x L2xx-xxxxxxx erhalten hatte und Handlungsbedarf bestand.

70

Ein Versuch eines Interessenausgleichs kann nur dann entbehrlich sein, wenn bezüglich der zu ergreifenden Maßnahme sowohl hinsichtlich der Frage, ob die Maßnahme durchgeführt wird als auch hinsichtlich der Frage, wie sie durchgeführt wird, kein Handlungsspielraum besteht (vgl. BAG, Urteil vom 22.07.2003 – 1 AZR 541/02 – AP Nr. 42 zu § 113 BetrVG 1972). Hier bestand jedoch auch unter Zugrundelegung des Vorbringens der Beklagten ein erheblicher Handlungsspielraum. Wenn aus ihrer Sicht aus wirtschaftlichen Gründen die Beibehaltung des Betriebs in den angemieteten Räumlichkeiten in B1x L2xxxxxxxxx nicht möglich war, so hätte man eventuell zu einem anderen Ergebnis kommen können, wenn man auch die wirtschaftlichen Interessen der Arbeitnehmer berücksichtigt hätte. Zumindest bestand jedoch Spielraum hinsichtlich des Zeitpunktes und vor allem hinsichtlich des Ortes der neuen Betriebsstätte. Gerade aber der Ort war für die Arbeitnehmer von großer Bedeutung.

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3. Die Klägerin ist infolge der Verlegung des Betriebes entlassen worden.

72

Die Betriebsverlegung war unmittelbar ursächlich für die Entlassung. Ohne sie wäre es nicht zur Änderungskündigung und damit zum Ausscheiden der Klägerin gekommen.

73

Es fehlt auch nicht an einem Zurechnungszusammenhang.

74

a) Die Anerkennung des Erfordernisses einer Änderungskündigung bei einer Verlegung des Arbeitsplatzes in eine andere nicht im näheren Umkreis liegende Gemeinde/Stadt mangels vereinbartem Versetzungsvorbehalt (vgl. APS/Künzl, 2.Aufl. § 2 KSchG RN 61; KR/Rost, 7. Aufl. § 2 KSchG RN 41) bedeutet auch die Anerkennung eines berechtigten Interesses des Arbeitnehmers, wegen dieser Verlegung eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ablehnen zu können. Andernfalls müsste die Erforderlichkeit einer Änderungskündigung verneint werden.

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b) Das Vorliegen eines Zurechnungszusammenhanges hängt nicht davon ab, ob die Annahme des Weiterbeschäftigungsangebots im Sinne der für einen Anspruch auf Arbeitslosenunterstützung maßgeblichen sozialrechtlichen Bestimmungen oder des für die Verteilung der Sozialplanmittel maßgeblichen § 112 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 BetrVG unzumutbar war. Mit diesen Bestimmungen wird bezweckt, begrenzt zur Verfügung stehende Leistungen nur den Bedürftigeren zukommen zu lassen.

76

Ähnliches gilt für die Frage, ob eine Sozialauswahl durchzuführen ist, wenn ein Arbeitnehmer dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf einen Erwerber des Betriebsteils, in dem er beschäftigt war, widersprochen hat. Die nur noch begrenzt zur Verfügung stehenden Arbeitsplätze sollen nach Möglichkeit den Arbeitnehmern verbleiben, die nicht zum neuen Betriebsinhaber wechseln konnten..

77

Der Nachteilsausgleichsanspruch gemäß § 113 BetrVG beruht jedoch auf einem pflichtwidrigen Verhalten des Arbeitgebers und darauf, dass eventuell bei pflichtgemäßem Verhalten die Betriebsänderung und die sich daraus für die Arbeitnehmer ergebenden Nachteile ganz oder teilweise zu vermeiden gewesen wären. Es würde deshalb der Regelung des § 113 BetrVG widersprechen, einen Anspruch mit der Begründung zu verneinen, trotz pflichtwidrigen Verhaltens des Arbeitgebers seien die durch die Betriebsänderung entstandenen Nachteile dem Arbeitnehmer zumutbar.

78

So wird auch in Rechtsprechung und Literatur davon ausgegangen, dass die Änderungskündigung bei Nichtannahme des Angebots der Weiterbeschäftigung zu geänderten Bedingungen zu einer Entlassung im Sinne des § 113 Abs.1 BetrVG führt (vgl. Fitting, 21. Aufl., BetrVG § 113 RN 36; Richardi/Annuß, BetrVG, 9. Aufl., § 113 RN 40 und LAG Hamm, Urteil vom 22.07.2003 – 19 Sa 541/03 -).

79

Aus den gleichen Erwägungen hat das Bundesarbeitsgericht eine Entlassung im Sinne des § 113 BetrVG auch dann angenommen, wenn ein Arbeitnehmer sein Recht wahrgenommen hat, dem Übergang des Arbeitsverhältnisses auf einen Erwerber des Betriebsteils, in dem er beschäftigt war, zu widersprechen und ihm deshalb gekündigt werden musste. Es hat für diesen Fall lediglich die Auffassung vertreten, dass die an sich mögliche Weiterbeschäftigung zu einer Reduzierung des Abfindungsanspruches führen könne (vgl. BAG, Urteil vom 10.12.1996 – 1 AZR 290/96 – AP Nr. 32 zu § 113 BetrVG 1972).

80

Allerdings liegt eine Betriebsänderung nicht vor, wenn es lediglich zu einem Inhaberwechsel kommt, ohne dass weitere Veränderungen eintreten, die die Voraussetzungen des § 111 BetrVG erfüllen (vgl. Fitting, a.a.O., RN 50 zu § 111 BetrVG und BAG, Beschluss vom 17.03.1987 – 1 ABR 47/85 – AP Nr. 18 zu § 111 BetrVG 1972).

81

c) Soweit ein Zurechnungszusammenhang zwischen Betriebsänderung und Entlassung verneint wird, wenn nach Erhebung einer Kündigungsschutzklage die Unwirksamkeit der Kündigung festgestellt wird und das Arbeitsverhältnis lediglich auf Antrag des Arbeitnehmers aufgelöst und eine Abfindung unmittelbar gemäß § 9 KSchG zu zahlen ist, ergibt sich daraus kein Wertungswiderspruch. Wird der Arbeitnehmer infolge einer Betriebsänderung gekündigt, kann er wählen, ob er die Kündigung mit einer Kündigungsschutzklage angreift und die Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung nach § 9 BetrVG zu erreichen versucht, oder ob er die Kündigung akzeptiert und auf Zahlung einer Abfindung nach § 113 BetrVG klagt. Stets kann der Arbeitnehmer aber nur eine Abfindung verlangen, die entweder ihre rechtliche Grundlage in § 9 KSchG oder in § 113 BetrVG hat (KR-Spilger, 7. Aufl., § 9 KSchG, RN 70; von Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 13. Aufl., § 9 RN 68; Erfurter Kommentar/Ascheid, 4. Aufl § 9 KSchG, RN 46). Denn während § 9 KSchG die Sozialwidrigkeit und damit die Unwirksamkeit der Kündigung voraussetzt, verlangt § 113 BetrVG zumindest die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund der Kündigung des Arbeitgebers (vgl. insbesondere APS-Biebl, 2. Aufl., § 9 KSchG, RN. 110).

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d) Widersprüchlich dürfte allerdings sein, anzunehmen, dass die Arbeitnehmer, die das Angebot des Abschlusses eines neuen Vertrages mit geänderten Arbeitsbedingungen abgelehnt haben, im Sinne des § 113 Abs. 1 BetrVG entlassen wurden und als Nachteilsausgleich gemäß § 113 Abs. 1 BetrVG eine Abfindung auch für erlittenen immateriellen Schaden geltend machen können, diejenigen aber, die das Angebot annehmen, nicht entlassen wurden und lediglich gemäß § 113 Abs. 2 BetrVG einen Ausgleich der wirtschaftlichen Nachteile maximal für zwölf Monate beanspruchen können (so aber allgemeine Ansicht, vgl. KR – Spilger, a.a.O., RN 70 a ; Richardi/Annuß, BetrVG, 9. Aufl., § 113 RN 40 .und Fitting, 21. Aufl., BetrVG § 113 RN 36).

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Ein Vergleich dieser beiden Sachverhalte wirft aber nur die Frage auf, ob gemäß § 113 Abs 3 i.V.m. Abs. 1 oder Abs. 2 BetrVG ein Nachteilsausgleichsanspruch entsteht.

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Im Falle der Nichtannahme des Änderungsangebotes kommt nur ein Nachteilsausgleichsanspruch gemäß § 113 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 BetrVG in Betracht.

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Die Entstehung eines Anspruchs gemäß § 113 Abs 1 BetrVG darf nach seinem Sinn und Zweck nicht deshalb verneint werden, weil ein Arbeitnehmer einer aufgrund einer betriebsverfassungswidrig herbeigeführten Betriebsänderung notwendig gewordenen Vertragsänderung nicht zugestimmt hat. Bei ihm tritt auf Dauer der Nachteil der Entlassung ein.

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Andererseits ist es geboten, bei den gekündigten Arbeitnehmern, die nur durch Abschluss eines neuen Vertrages im Betrieb verbleiben, ebenfalls einen Abfindungsanspruch gemäß

87

§ 113 Abs. 1 BetrVG zu bejahen, weil sie zur Annahme des Änderungsangebotes nicht verpflichtet waren und deshalb ihr Verbleib im Betrieb aus wertender Sicht bzw. nach Sinn und Zweck des § 113 BetrVG nicht zu ihren Ungunsten berücksichtigt werden kann.

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Der Arbeitgeber hat auch kein berechtigtes Interesse, diesen Arbeitnehmern einen geringeren Nachteilsausgleichsanspruch zu gewähren als den ausscheidenden Arbeitnehmern. Den Arbeitnehmern, die das Änderungsangebot zumindest unter Vorbehalt annehmen, hat er sogar häufig zu verdanken, dass er die Betriebsänderung reibungsloser durchführen kann und er nicht zu diesem Zeitpunkt die gesamte Belegschaft verliert.

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Der Abschluss eines geänderten Vertrages dürfte hinsichtlich seiner Nachteile dem Ausscheiden auch deshalb gleichzustellen sein, da die ausscheidenden Arbeitnehmer gerade wegen dieser Nachteile es vorgezogen haben, auszuscheiden.

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Die Interessenlage des das Änderungsangebot annehmenden Arbeitnehmers ist häufig die gleiche wie diejenige des ausscheidenden Arbeitnehmers. Auch er wird häufig insbesondere bei einer erheblichen Ortsveränderung nach einem neuen Arbeitsplatz suchen und unterscheidet sich von den das Angebot nicht annehmenden Arbeitnehmer eventuell nur dadurch, dass er auf eine Arbeit noch dringender angewiesen ist.

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Indem der Gesetzgeber eine Änderungskündigung vorsieht, soll der Arbeitnehmer, ohne auf den Arbeitgeber Rücksicht nehmen zu müssen, die Wahl zwischen Beendigung und Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Arbeitbedingungen haben. Es ist kein Grund ersichtlich, ihn beim Nachteilsausgleich wegen seiner Wahl in irgendeiner Weise zu benachteiligen, insbesondere nicht, wenn er das Angebot des Arbeitgebers annimmt.

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Nur so lässt sich vermeiden, dass Arbeitnehmer auch deshalb das Angebot ablehnen, weil sie bei Annahme des Angebots unter Umstünden nur einen ganz geringen Nachteilsausgleich erhalten und zwar gerade dann, wenn die Änderung wie z.B. bei einer längeren Anfahrt nicht nur mit finanziellen Nachteilen verbunden ist und für sie deshalb sowieso eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nur solange in Betracht kommt, wie sie keine neue Arbeitsstelle finden.

93

Eine Änderungskündigung besteht aus einer Beendigungskündigung und ist nicht nur eine Teilkündigung. Diese Kündigung wird auch dann wirksam, wenn das mit ihr verbundene Angebot eines neuen Arbeitsvertrages mit geänderten Arbeitsbedingungen angenommen wird (vgl. APS/Künzl, 2. Aufl. § 2 KschG RN 11). Insofern legt auch die vom Gesetzgeber gewählte Dogmatik einer Änderungskündigung es nahe, hinsichtlich des Nachteilausgleichsanspruchs auch den Arbeitnehmer, der das Änderungsangebot im Hinblick auf eine vorangegangene wirksame Beendigungskündigung annimmt, wie einen Entlassenen zu behandeln.

94

II

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Der von der Klägerin spätestens mit der bei Gericht am 07.04.04 eingegangenen und der Beklagten am 15.04. 04 zugestellten Klageerweiterung vom 06.04.04 geltendgemachte Nachteilsausgleichsanspruch ist nicht verfallen.

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1) Auch wenn man unterstellt, dass der Manteltarifvertrag Groß- u. Außenhandel, Nordrhein-Westfalen auf das Arbeitsverhältnis Anwendung findet, ist der Anspruch nicht nach den hier maßgeblichen ersten zwei Absätzen des § 15 NR. 2 Manteltarifvertrag verfallen, die lauten:

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"Der Anspruch auf vorgenannte Vergütungen sowie alle sonstigen gegenseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis sind binnen drei Monaten nach Fälligkeit dem anderen Vertragspartner gegenüber schriftlich geltend zu machen.

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Spätestens innerhalb weiterer drei Monate nach Ablauf dieser Frist ist Klage zu erheben. Ist das Beschäftigungsverhältnis beendet, so beträgt die Klagefrist einen Monat."

99

a) Aus dem Wortlaut ergibt sich, dass sich die Klagefrist an den Ablauf der dreimonatigen Frist für die schriftliche Geltendmachung und damit nicht wie häufig in anderen doppelstufigen Verfallklauseln unmittelbar oder mittelbar an den Zeitpunkt der tatsächlichen schriftlichen Geltendmachung oder den Zeitpunkt einer erfolgten Ablehnung des Anspruches bzw. des Ablaufs einer Bedenkzeit für den Arbeitgeber nach der Geltendmachung oder an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses anschließt. Die dreimonatige Frist für die schriftliche Geltendmachung entfällt nicht mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Nur die Dauer der Klagefrist ändert sich, sofern das Arbeitsverhältnis bereits geendet hat. Dies setzt aber voraus, dass sie begonnen hat zu laufen, weil die Frist für die schriftliche Geltendmachung bereits abgelaufen ist.

100

Wird wie hier bereits innerhalb der Frist für die schriftliche Geltendmachung Klage erhoben oder innerhalb eines Monats danach, kommt es auf die kürzere Klagefrist bei beendetem Arbeitsverhältnisses nicht an.

101

b) Der Wortlaut ist auch mit dem Sinn und Zweck der Abkürzung der Klagefrist für den Fall, dass das Arbeitsverhältnis beendet ist, vereinbar. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass wenn der Arbeitgeber trotz schriftlicher Geltendmachung nicht innerhalb von drei Monaten nach Fälligkeit gezahlt hat, der Arbeitnehmer keine Veranlassung mehr hat, noch länger mit der Klageerhebung zu warten, wenn eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr in Betracht kommt.

102

Keinesfalls wäre es sinnvoll, dass für alle Ansprüche, und seien sie auch erst in den letzten Tagen des Arbeitsverhältnisses entstanden und schwierig zu berechnen, die auf einen Monat abgekürzte Klagefrist mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses beginnt und dem Arbeitnehmer nach der letzten Lohnabrechnung und Zahlung, die meist sogar erst 14 Tage nach dem Ausscheiden erfolgt, keine Zeit mehr verbliebe, diese ausreichend zu prüfen und den Arbeitgeber zunächst anzuschreiben, bevor er Klage erheben müsste, zumal wegen Beendigung des Dauerschuldverhältnisses und damit fehlender Gefahr sich fortsetzender Auswirkungen der evtl. aufgetretenen Rechtunsicherheit keine Eilbedürftigkeit für eine gerichtliche Klärung besteht, sondern lediglich eine Verschleppung eines Rechtsstreits nicht sinnvoll erscheint, nachdem in der ersten Stufe ausreichend Zeit für eine außergerichtliche Geltendmachung des Anspruchs blieb.

103

c) Sinn und Zweck der Verfallfristen gebieten es auch nicht, die Klagefrist spätestens eine gewisse Zeit nach einer Geltendmachung des Anspruches bzw. einer ihr nachfolgenden Bedenkzeit für den Arbeitgeber oder nach der Ablehnung eines bereits geltend gemachten Anspruches beginnen zu lassen und nicht erst mit Ablauf der Frist für die schriftliche Geltendmachung. Eine solche Regelung mag vertretbar sein, ist aber jedenfalls nicht zwingend, zumal sie zu einer Rechtunsicherheit führen kann, wenn streitig ist, ob und wann der Anspruch erstmals geltend gemacht und abgelehnt wurde. Sie benachteiligt auch denjenigen, der schon frühzeitig seine Ansprüche geltend macht. Es muss auch davon ausgegangen werden, dass die Tarifparteien des Groß- und Außenhandels in NRW bewusst eine solche Regelung nicht getroffen haben. Denn sie haben sie nicht vereinbart, obwohl sie ihnen bekannt gewesen sein dürfte, zumal sie im Manteltarifvertrag für den Groß- u. Außenhandel in Bayern vereinbart wurde. Nach § 19 MTV- Bayern erlöschen Ansprüche, wenn sie nicht vor Ablauf von zwei Monaten nach Fälligkeit bzw. im Falle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zwei Monate nach dem Ausscheiden schriftlich geltend gemacht werden und muss, wenn die Erfüllung von der Geschäftsleitung abgelehnt wird oder sich die Geschäftsleitung innerhalb von zwei Wochen nach Geltendmachung nicht erklärt, innerhalb von zwei Monaten Klage erhoben werden.

104

Die Beklagte kann sich deshalb auch nicht auf die Entscheidung des BAG, Urteil vom 27. März 1996 - 10 AZR 668/95, AP Nr. 134 zu § 4 TVG Ausschlussfristen =NZA 1996, 986-988 berufen, mit der das BAG in einem Fall, in dem der Manteltarifvertrag Groß- u. Außenhandel Bayern zur Anwendung kam, für einen mit Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens fälligen Sozialplanabfindungsanspruch entschieden hat, dass bei Geltendmachung eines Anspruches vor Fälligkeit die Frist für die 14-tägige Bedenkzeit des Arbeitgebers und für die sich daran anschließende Klagefrist erst (schon) ab der Fälligkeit des Anspruches beginnt zu laufen.

105

d) Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass wenn auch ein Anspruch auf Nachteilsausgleich mit dem Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis unabhängig davon entsteht, ob die Kündigung unwirksam war und erfolgreich hätte angegriffen werden können, er jedenfalls nicht entsteht, wenn Kündigungsschutzklage erhoben wird und diese erfolgreich ist. Der Arbeitnehmer kann nicht gleichzeitig die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses und einen Nachteilsausgleich verlangen.

106

Zudem kann gemäß den §§ 4,6,7 KSchG nur im Rahmen des Kündigungsschutzverfahrens festgestellt werden , ob das Arbeitsverhältnis fortbesteht, und nicht z.B. auch gleichzeitig als Vorfrage in einem Rechtsstreit über einen Nachteilsausgleichsanspruch. Insofern ist ein Kündigungsschutzverfahren zwingend vorgreiflich.

107

Aus diesen Erwägungen sind selbst tarifliche Klagefristen, die an die rechtliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses anknüpfen, so auszulegen, dass sie jedenfalls für Ansprüche, die die Beendigung des Arbeitsverhältnisses voraussetzen, bei erhobener Kündigungsschutz-klage erst nach rechtskräftiger Klageabweisung beginnen, weil die Anknüpfung einer zumal abgekürzten Klagefrist an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses nur dann sinnvoll sein kann (vgl. auch ErfK/Schaub 5.Aufl. § 4 TVG RN 102; BAG, Urteil vom 03.12.1970, AP Nr. 45 zu § 4 TVG Ausschlussfristen und in Abgrenzung hierzu BAG, Urteil vom 03.08.1982 – 1 AZR 77/81- AP Nr. 5 zu § 113 BetrVG)

108

Die Parteien sollten nicht ohne Not zweigleisig einen Rechtsstreit führen und sich über unterschiedliche Sachverhalte streiten müssen. Lediglich die Klärung der Frage, ob das Arbeitsverhältnis fortbesteht und zu welchen Bedingungen, ist eilbedürftig. Nur wenn die Parteien noch nach Beendigung des Kündigungsschutzverfahrens prüfen können, ob die Voraussetzungen des § 113 BetrVG vorliegen, können sie einen Rechtsstreit hierüber vermeiden, was auch deshalb non Bedeutung ist, weil die Einklagung eines Nachteilsausgleiches auch im Rahmen eines Kündigungsschutzverfahrens zu zusätzlichen Kosten führt. § 42 Abs. 3, Satz 1, 2. Halbsatz GKG findet nach überwiegender Ansicht keine Anwendung, weil der Nachteilsausgleich wie auch die Sozialplanabfindung auf einem anderen Sachverhalt als demjenigen beruht, der für das Kündigungsschutzverfahren maßgeblich ist und gerade keine unwirksame Kündigung voraussetzt (vgl. zur bisherigen Bestimmung des § 12 Abs.7 ArbGG: Germelmann, ArbGG, 4.Aufl. RN116)

109

Wenn das Bundesarbeitsgericht in seinem Urteil vom 27. März 1996 (a.a.O.) bezüglich eines Sozialplananspruches darauf hinweist, dass von den Tarifvertragsparteien vernünftigerweise nicht gewollt sein könne, dass die Ausschlussfrist vor Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens beginne zu laufen und damit bevor überhaupt feststehe, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien überhaupt enden werde und der Anspruch, der die Beendigung des Arbeitsverhältnisses voraussetze, dem Grunde nach entstanden sei, so gelten diese Erwägungen auch hier.

110

Ohne dass die Beendigung des Arbeitsverhältnisses feststeht, besteht für solche von der Beendigung des Arbeitsverhältnisses abhängenden Ansprüche jedenfalls kein Grund, über die an die Fälligkeit eines Anspruches unmittelbar oder mittelbar anknüpfenden Verfallfristen hinaus besondere Verfallfristen an die Beendigung des Arbeitsverhältnisses anzuknüpfen. Andernfalls müsste ein Arbeitnehmer eine Erfolg versprechende Kündigungsschutzklage bereits deshalb aufrechterhalten, um nicht rückwirkend besondere Verfallfristen in Kraft treten zu lassen.

111

2. Sofern der Anspruch nach einer tariflichen Ausschlussfrist verfallen wäre, ist er jedenfalls nicht nach der im Arbeitsvertrag vereinbarten Verfallklausel verfallen, die insofern als günstigere Regelung Vorrang hat.

112

Hiernach verfallen Ansprüche, wenn sie nicht vor Ablauf von drei Monaten nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht werden und muss, wenn die Gegenpartei den Anspruch ablehnt oder sich innerhalb von zwei Wochen nach Geltendmachung nicht erklärt, innerhalb von zwei Monaten Klage erhoben werden.

113

Die vertragliche Frist für die schriftliche Geltendmachung ist eingehalten, weil unabhängig davon, ob der Nachteilsausgleichsanspruch bereits mit der Klageschrift, mit dem Schreiben vom 31.03.04 oder mit der am 15.04.04 zugestellten Klageerweiterung schriftlich geltend gemacht wurde, die schriftliche Geltendmachung innerhalb von drei Monaten nach Ablauf des Arbeitsverhältnisses am 29.02.04 und damit der frühestmöglichen Fälligkeit des Nachteilausgleichsanspruches erfolgte.

114

Auch ist die sich an die zweiwöchige Erklärungsfrist anschließende Klagefrist eingehalten, da unter Zugrundelegung der Entscheidung des BAG vom 27. März 1996 frühestens mit Fälligkeit am 29.02.04 die zweiwöchige Erklärungsfrist begann und sich daran die zweimonatige Klagefrist anschloss. Die Klageerweiterung bezüglich des Nachteilsaus-gleiches ging aber bereits am 07.04.04 bei Gericht ein.

115

Die mit "Verfallfristen" überschriebene vertragliche Ausschlussklausel stellt auch im Verhältnis zur Ausschlussklausel des MTV NRW eine eigenständige und abgeschlossene Regelung der Verfallfristen dar.

116

III.

117

Die Höhe der Abfindung war auf 4.109.16 € festzusetzen.

118

Gemäß § 113 Abs. 1 und 3 BetrVG i.V.m. § 10 KSchG ist bei der Bemessung der Abfindung die Höhe des letzten Monatsbruttoeinkommens, die Dauer der Betriebszugehörigkeit und das Alter zu berücksichtigen, können aber auch weitere Gesichtspunkte berücksichtigt werden wie die Chancen auf dem Arbeitsmarkt und sonstige Sozialdaten des Arbeitnehmers (vgl. KR-Spilger,a.a.O. § 10 KSchG, RN 45 ff., 52; APS-Biebl, 2. Aufl., § 10 KSchG, RN 24 und von Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 13. Aufl., § 10 RN 14).

119

Berücksichtigt werden kann auch das Ausmaß des betriebsverfassungswidrigen Verhaltens des Arbeitgebers (vgl. BAG, Urteil vom 22.07.2003 – 1 AZR 541/02 – AP Nr. 42 zu § 113 BetrVG 1972).

120

Sind für die Bemessung der Abfindung gemäß den §§ 9, 10 KSchG aufgrund eines Auflö-sungsantrages die Verhältnisse zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz maßgeblich (vgl. KR-Spilger, a.a.O., § 10 KSchG, Rdn.46; von Hoynin-gen/Huene/Linck, § 10 KSchG, Rdn. 5), so muss hinsichtlich der Bemessung des Nachteils-ausgleichsanspruchs jedoch der Zeitpunkt der Entlassung maßgeblich sein, da der Nach-teilsausgleichsanspruch nicht auf einer unwirksamen Kündigung und damit auf einem grund-sätzlich fortbestehenden Arbeitsverhältnis beruht, das erst auf Antrag, der noch in der letz-ten mündlichen Verhandlung der Tatsacheninstanz gestellt werden kann, aufgelöst wird, sondern aufgrund einer wirksamen Entlassung, die dem Arbeitnehmer nicht die Wahl lässt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen oder auflösen zu lassen. Es besteht deshalb auch keine Veranlassung, Entwicklungen zu berücksichtigen, die erst nach der Entlassung erkennbar werden, weil sie auch bezüglich der Frage, ob das Arbeitsverhältnis beendet wird, nicht mehr berücksichtigt werden können, anders als bei der Auflösung des Arbeitsverhältnisses hinsichtlich der Begründetheit eines Auflösungsantrages.

121

Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen ist eine Abfindung in Höhe von 44 % des letzten Monatsbruttoeinkommens pro Beschäftigungsjahr bzw. anteilig pro Beschäftigungsmonat angemessen.

122

Als Sockelbetrag sind 40 % eines Monatsbruttogehalts pro Beschäftigungsjahr bzw. anteilig pro Beschäftigungsmonat angemessen aber entgegen der Ansicht des Klägerin auch ausreichend, da der Beklagten zwar ein eindeutiger, aber nicht besonders schwerer, sondern eher etwas unterdurchschnittlicher Verstoß gegen ihre betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten vorgeworfen werden kann. Hierbei war sowohl zu berücksichtigen, dass die Beklagte anders als in vielen anderen bisher entschiedenen Fällen ohne ausreichenden Versuch eines Interessenausgleichs nicht jegliche Möglichkeit der Weiterbeschäftigung zunichte gemacht hat, sondern den Betrieb verlegt hat und zudem den Eindruck haben konnte, dass der Betriebsrat im Wesentlichen nur noch eine Einigung über einen Sozialplan anstrebte, wenn dies auch nicht bedeutet, dass sie auf den Versuch eines Interessenausgleichs verzichten durfte.

123

Die Abfindung ist nicht zusätzlich zu reduzieren, weil die Klägerin das Angebot erhalten hat, das Arbeitsverhältnis in E1xxx fortzusetzen. Vor dem Hintergrund des nicht überdurchschnittlichen Einkommens der Klägerin aber einer überdurchschnittlich langen Anfahrtstrecke zum neuen Betriebssitz auch von ihrem Wohnsitz aus ist es durchaus nachvollziehbar, dass dieses Angebot für die Klägerin nicht von Interesse ist, ohne dass daraus der Rückschluss gezogen werden könnte, dass die Klägerin schon eine neue Arbeitsstelle in Aussicht hatte.

124

Die Ablehnung des Angebots durch die Klägerin mag ein Zeichen dafür sein, dass sie sich nicht in einer wirtschaftlichen Lage befindet, die sie zwingt, trotz des bei der Beklagten erzielten nicht überdurchschnittlichen Einkommens auch eine so entfernte Arbeitsstelle anzunehmen. Die wirtschaftliche Lage des Arbeitnehmers kann jedoch nach herrschender Meinung nicht berücksichtigt werden, weder zu seinen Gunsten noch zu seinen Ungunsten (vgl. APS/Biebl, a.a.O., § 10 KSchG, RN 28 und KR-Spilger, a.a.O., § 10 KSchG, RN 53). Jedenfalls muss die wirtschaftliche Lage nicht berücksichtigt werden.

125

Entscheidend ist hier, dass insbesondere eine so weite Verlegung und damit auch der Verlust des Arbeitsplatzes hätten eventuell vermieden werden können, wenn ein Interessenausgleich ausreichend versucht worden wäre.

126

Bei der Bemessung des Nachteilsanspruches ist es nicht erforderlich, auf einen Sanktionszweck abzustellen. Jedenfalls entspricht der Nachteilsausgleichsanspruch teilweise einem Schadensersatzanspruch und ist es bei der Bemessung seiner Höhe wie bei einem Schadensersatzanspruch im Hinblick auf das zugrunde liegende pflichtwidrige Verhalten nicht geboten, Aspekte wie z.B. die Möglichkeit, trotz eingetretenen Schadens seinen Lebensunterhalt sichern zu können, zu berücksichtigen, die bei Ansprüchen zu beachten sind, die allein auf sozialen Gesichtspunkten beruhen.

127

Die Kammer hielt es für gerechtfertigt, den vom Arbeitsgericht zugrunde gelegten Betrag pro Jahr der Betriebszugehörigkeit von 40 % eines Monatseinkommens um einen halben Prozentpunkt für jedes Lebensjahr über 45 Jahre anzuheben, nicht jedoch im Hinblick darauf, dass die Klägerin bereits erwachsene Kinder hat, weil sie nicht mehr der elterlichen Betreuung bedürfen und deshalb die Möglichkeiten, eine neue Arbeitsstelle zu finden nicht einschränken.

128

Die Kosten des Verfahrens in erster und zweiter Instanz waren den Parteien jeweils entsprechend des Verhältnisses ihres Obsiegens und Unterliegens gemäß § 92 ZPO aufzuerlegen, wobei aufgrund der von der Klägerin auch bezüglich der Höhe der Abfindung unverändert vertretenen Rechtsansicht trotz ihres Verzichtes auf einen bezifferten Antrag davon auszugehen war, dass sie eine Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils in vollem Umfang anstrebt (vgl. auch BAG, Urteil vom 10.12.96 AP Nr. 32 zu § 113 BetrVG 1972).

129

Die Revision hat die Kammer zugelassen im Hinblick darauf, dass es bisher soweit ersichtlich keine höchstrichterliche Rechtsprechung zu der Frage gibt, ob und wie zu berücksichtigen ist, dass die Entlassung auf einer Änderungskündigung beruht und auch klärungsbedürftig erscheint, in welchem Umfang neben dem Einkommen und der Betriebszugehörigkeit auch andere Sozialdaten insbesondere das Alter zu berücksichtigen sind oder bei Massenentlassungen auch im Interesse der Praktikabilität zumindest weitgehend für alle Arbeitnehmer von dem gleichen Prozentsatz des letzten Monatsverdienstes pro Beschäftigungsjahr ausgegangen werden kann, wie dies meist üblich ist.

130

Wolffram

Schulte

Brieskorn