Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Dortmund vom 15.04.2008 - 2 Ca 102/08 - wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 1.104,59 Euro festgesetzt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

2

Der Kläger macht im Wege der Insolvenzfeststellungsklage Gehaltserhöhungsansprüche aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung geltend, verlangt Weihnachtsgeld für das Jahr 2006 und Urlaubsabgeltung für 16 Urlaubstage.

3

Der Kläger war bei der Insolvenzschuldnerin, der in D2 ansässigen Firma D1-H2 GmbH, langjährig als Leiter des Personal- und Sozialwesens gegen eine Vergütung von zuletzt 6.900,00 Euro brutto monatlich tätig. Am 01.06.2007 wurde über das Vermögen der Firma D1-H2 GmbH das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt.

4

Am 22.06./29.06.2007 unterzeichneten die Parteien eine Vereinbarung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Wirkung zum 30.12.2007. Der Kläger sollte frühestens am 30.06.2007 für die Dauer von höchstens 6 Monaten, längstens bis zum 30.12.2007 in eine von den Beklagten geführte betriebsorganisatorisch eigenständige Einheit eintreten. Gemäß Ziffer 8 des Aufhebungsvertrages waren sich die Parteien darüber einig, dass der gesamte noch bestehende Urlaubsanspruch des Klägers und sämtliche Freizeitguthaben durch Gewährung in Natur vollständig erfüllt wurden, so dass kein Urlaubs- und Freizeitanspruch des Arbeitnehmers mehr besteht. Wegen der weiteren Einzelheiten der Vereinbarung wird auf den Inhalt des zu den Akten gereichten Aufhebungsvertrages (Bl. 21 - 23 d.A.) Bezug genommen.

5

Der Kläger meldete am 09.07.2007 folgende Forderungen zur Insolvenztabelle an:

6

- Hauptforderung im Rang des § 38 InsO in Höhe von 2.070,00 Euro: Gehaltserhöhung 1,5 % ab 01.01.2007 für 20 Monate

7

- Hauptforderung im Rang des § 38 InsO in Höhe von 5.520,00 Euro: Weihnachtsgeld 2006

8

- Hauptforderung im Rang des § 38 InsO in Höhe von 3.220,00 Euro: Urlaubsabgeltung für 14 Tage aus dem Jahr 2006

9

Der Beklagte hat die angemeldeten Forderungen bestritten.

10

Zur Begründung seines Gehaltserhöhungsanspruchs trägt der Kläger vor, es sei bei der Insolvenzschuldnerin seit Jahrzehnten üblich gewesen, Lohn- und Gehaltserhöhungen im Tarifbereich an die AT-Beschäftigten weiterzugeben. Deshalb habe er der damaligen Geschäftsführung mit Schreiben vom 03.01.2007 eine Erhöhung der AT-Gehälter um 1,5 % ab 01.01.2007 vorgeschlagen. Die Geschäftsführung habe jedoch den Vorschlag rechtsirrtümlich zurückgewiesen. Der Vorschlag des Klägers lautete wie folgt:

11

"Erhöhung der AT-Gehälter

12

Im Tarifbereich sind die Lähne und Gehälter mit Wirkung vom 01.01.2007 um 1,5 % erhöht worden. In den vergangenen Jahrzehnten sind sowohl der Höhe als auch bezüglich des Zeitpunktes, zu dem die AT-Gehälter erhöht wurden, Unterschiede zwischen Tarif- und AT-Bereich gemacht worden.

13

Seit 1980 ergibt sich folgende Gegenüberstellung:

14

Erhöhung in % am: Erhöhung in % am: AT-Bereich Tarif-Bereich AT-Bereich Tarif-Bereich

15

01.06.1980	01.05.1980	8,00	7,15
01.06.1981	01.05.1981	5,00	4,60
01.05.1982	01.06.1982	4,50	4,20
01.09.1983	01.06.1983	3,50	3,05
01.05.1984	01.05.1984	3,60	3,40
01.04.1985	01.05.1985	3,50	3,10
01.07.1986	01.07.1986	4,50	4,05
01.11.1987	01.08.1987	2,80	2,80
01.04.1989	01.11.1988	2,30	2,00
01.01.1990	01.01.1990	3,05	3,05
01.03.1991	01.02.1991	5,00	4,90
01.03.1992	01.03.1992	4,70	4,70
01.01.1994	01.01.1994	./.	./. 6,00
01.01.1995	01.01.1995	./.	+ 1,74
01.07.1995	01.07.1995	./.	+ 4,36
01.01.1996	01.01.1996	5,00	+ 3,00 + 2,00
01.01.1998	01.01.1998	./.	0,5
01.10.1998	01.09.1998	2 %	1,4 %
01.09.1999	01.09.1999	./.	Einmalzahlung DM 400,00 in 04/2000
01.07.2000	01.08.2000	2%	2 %
	für die Monate Aug. bis Dez. 2001	./.	Einmalzahlung DM 250,00 in 12/2001
01.01.2002	01.01.2002	2 %	2 %
	01.05.2003	./.	1,5 %
01.01.2004	./.	2,5 %	./.
	01.07.2004	./.	1 %
31.12.2005	für die Jahre 2005 und 2006	Einmalzahlung € 400,00	Einmalzahlung € 400,00

16

Bekanntlich haben wir im Jahre 2006 Kürzungen bei den Prämien, den Wegfall des Weihnachtsgeldes und der Freischichten im AT-Bereich vorgenommen. Auch in 2007 wird der AT-Beschäftigte erhebliche Einbußen haben. Es handelt sich bei DH derzeit nur noch um weniger als 20 AT-Angestellte.

17

Aus diesem Grunde schlage ich vor, die Erhöhung um 1,5 % per 01.01.2007 auch im AT-Bereich vorzunehmen.

18

Sind Sie einverstanden?

19

D2, 3. Januar 2007

20

Bezüglich des Weihnachtsgeldes 2006 trägt der Kläger vor, der Beklagte habe die Betriebsvereinbarung vom 13.10.2006 über die Absenkung tariflicher Leistungen und den Ausschluss betriebsbedingter Kündigung zum 31.12.2006 am 15.04.2007 für hinfällig erklärt. Damit seit der Verzicht auf das Weihnachtsgeld 2006, der gleichermaßen auch für leitende Angestellte gegolten habe, hinfällig geworden. Schließlich müsse der Beklagte seinen Urlaubsanspruch aus 2006 in Höhe von 16 Tagen erfüllen.

21

Der Beklagte hat vorgetragen, eine betriebliche Übung, die Anhebungen der Löhne und Gehälter im Tarifbereich regelmäßig oder gar vollständig an die AT-Mitarbeiter weiterzugeben, habe es nicht gegeben. Im Zeitraum 01.05.1980 bis 31.12.2005 habe lediglich in 7 Fällen die betragsmäßige bzw. prozentuale Anhebung der tariflichen Löhne und Gehälter mit der Erhöhung der Vergütungen im AT-Bereich übereingestimmt. Im Übrigen habe es Unterschiede sowohl hinsichtlich der Höhe als auch hinsichtlich des Zeitpunkts gegeben. Anders als vom Kläger angenommen sei die Geschäftsgrundlage für die Betriebsvereinbarung vom 13.10.2006, die aufgrund des Tarifvertrages vom 29.09.2006 zur befristeten Absenkung tariflicher Leistungen geschlossen worden sei, nicht hinfällig geworden. Es seien lediglich betriebsbedingte Kündigungen bis zum 31.12.2006, nicht aber die im Jahre 2007 ausgesprochenen Kündigungen ausgeschlossen worden. Resturlaubsansprüche des Klägers aus dem Jahre 2006 stünden ihm nach Ablauf des Übertragungszeitraums nicht mehr zu.

22

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der im ersten Rechtszug gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des erstinstanzlichen Urteils Bezug genommen.

23

Das Arbeitsgericht hat die Klage durch Urteil vom 15.04.2008 abgewiesen, dem Kläger die Kosten des Rechtsstreits auferlegt und den Streitwert auf 1.104,59 Euro festgesetzt. Zur Begründung hat es ausgeführt, ein Anspruch des Klägers auf Gehaltserhöhung in Höhe von 1,5 % ab 01.01.2007 bestehe nicht, denn die Tariferhöhungen seien nicht identisch, weder zum gleichen Zeitpunkt noch in gleicher Höhe auf die Vergütungen der AT-Angestellten übertragen worden. Es seien vielmehr Unterschiede gemacht worden, wie der Kläger in seinem Vorschlag vom 03.01.2007 selbst einräume. Nur bei identischer und zeitgleicher Übernahme entstehe eine betriebliche Übung. Eine Anspruchsgrundlage für die Zahlung eines Weihnachtsgeldes für 2006 in Höhe von 80 % des Bruttomonatsgehalts sei nicht erkennbar. Wegen Ziffer 8 der Aufhebungsvereinbarung und weil der gesetzliche Übertragungszeitraum am 31.03.2007 abgelaufen sei, bestehe ein Urlaubsabgeltungsanspruch für 16 Urlaubstage aus dem Jahre 2006 nicht. Wegen der Einzelheiten wird auf die Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichts Bezug genommen.

24

Mit seiner Berufung verfolgt der Kläger seine erstinstanzlichen Anträge weiter. Zur Begründung des Rechtsmittels trägt er vor, hinsichtlich der Gehaltsanpassung sei in der Vergangenheit wie folgt verfahren worden:

25

Nach Abschluss der Tarifverhandlungen hätten der Betriebsrat für die außertariflichen Angestellten und der Sprecherausschuss für die leitenden Angestellten bei der Geschäftsführung jeweils mindestens eine Übernahme des Tarifabschlusses verlangt. Die Tarifabschlüsse hätten daher auch für die außertariflichen Mitarbeiter zu Verhandlungen über Gehaltsanpassungen geführt. In guten Jahren hätten die Abschlüsse über denen der Tarifangestellten gelegen, in schlechten Jahren mindestens auf dem Niveau der Tarifmitarbeiter. Die vom Arbeitsgericht festgestellten abweichenden Einzelfälle seien nicht maßgebend. Die ab 01.01.1998 unterbliebene Erhöhung im AT-Bereich sei durch die Erhöhung ab 01.10.1998 in Höhe von 2 % mehr als kompensiert worden. Auch die Erhöhungspraxis in den Jahren 2002 - 2004 spreche nicht gegen seinen Anspruch. In diesen Jahren hätten beide Arbeitnehmergruppen Erhöhungen in Höhe von 4,5 % erhalten, wenn auch zeitlich versetzt. Das Grundprinzip sei jedoch eingehalten worden.

26

Bereits in seinem ersten Angestelltenvertrag vom 28.03.1979 sei ihm ein vertragliches Weihnachtsgeld in Höhe des jeweiligen Prozentsatzes, der für die übrigen Angestellten maßgebend sei, zugesagt worden. In den Jahren 1979 - 2006 habe er immer entsprechende Weihnachtsgeldzahlungen erhalten. Nachdem es 1999/2000 zu einer Absenkung des Weihnachtsgeldes im Tarifbereich um 20 % gekommen sei, sei auch das Weihnachtsgeld im AT-Bereich um 20 % gekürzt worden. Durch einen Sondertarifvertrag sei das Weihnachtsgeld für das Jahr 2006 aufgehoben worden. In diesem Zusammenhang sei in der Bertriebsvereinbarung vom 13.10.2006 geregelt worden, dass der Anspruch auf das Weihnachtsgeld für das Jahr 2006 entfalle, um die Realisierung des Sozialplans zu ermöglichen. Diese Geschäftsgrundlage sei weggefallen, weil durch den Verzicht die Umsetzung des Sozialplans und der Fortbestand des Unternehmens nicht gesichert worden seien.

27

Bei Insolvenzeröffnung habe er noch 16 nicht erfüllte Urlaubstage gehabt. Es sei bei der Insolvenzschuldnerin unüblich gewesen, erdiente und nicht genommene Urlaubstage als verfallen zu erklären.

28

Der Kläger beantragt,

29

unter Aufhebung der Entscheidung des Arbeitsgerichts Dortmund die Forderung des Klägers in Höhe von 11.045,86 Euro zur Insolvenztabelle festzustellen.

30

Der Beklagte beantragt,

31

die Berufung zurückzuweisen.

32

Der Beklagte verteidigt das erstinstanzliche Urteil und tritt dem Vorbringen des Klägers entgegen.

33

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten S chriftsätze nebst Anlagen ergänzend Bezug genommen.

34

Entscheidungsgründe

35

Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.

36

I.

37

Die Zulässigkeit der Berufung folgt aus den §§ 64 Abs. 2, 66 Abs. 1 ArbGG. Sie ist insbesondere streitwertmäßig gemäß § 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft, denn der Beschwerdewert übersteigt 600,00 Euro. Der Wert des Streitgegenstands einer Klage auf Feststellung einer Forderung, deren Bestand vom Insolvenzverwalter bestritten worden ist, bestimmt sich gemäß § 182 InsO nach dem Betrag, der bei der Verteilung der Insolvenzmasse für die Forderung zu erwarten ist. Nunmehr ist unstreitig geworden, dass eine Quote von etwa 10 % zu erwarten ist, so dass der für die Statthaftigkeit der Berufung erforderliche Beschwerdewert erreicht wird.

38

II.

39

In der Sache selbst ist die Berufung nicht begründet. Das Arbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Auf seine zutreffende und überzeugende Begründung wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG Bezug genommen. Die dagegen gerichteten Angriffe der Berufung greifen nicht durch.

40

1. Die Insolvenzfeststellungsklage ist gemäß § 179 Abs. 1 InsO zulässig. Die Insolvenzfeststellungsklage ist nur statthaft, wenn die Klageforderung im Insolvenzverfahren angemeldet, geprüft und bestritten worden ist. Hierbei handelt es sich um eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung (BGH 23.10.2003 - IX ZR 165/02 - ZIP 2003, 2379; BAG 16.06.2004 - 5 AZR 521/03 - NJW 2004, 3588). Streitgegen-stand ist die Feststellung, dass dem Gläubiger gegen den Schuldner die Forderung, wie sie zur Tabelle angemeldet oder im Prüfungstermin bezeichnet worden ist, als Insolvenzforderung gemäß § 181 InsO zusteht (Uhlenbruck, InsO 12. Auflage § 179 Rdnr. 11). Die Feststellungsklage ist daher unzulässig, wenn sie auf einen anderen als den in der Anmeldung angegebenen Anspruchsgrund gestützt wird. Vorliegend ergeben sich Zulässigkeitsbedenken bezüglich der Urlaubsabgeltung, weil diese Forderung zur Insolvenztabelle bezogen auf 14 Tage nur mit einer Forderung in Höhe von 3.220,00 Euro angemeldet worden ist. Es ist deshalb zweifelhaft, ob der Kläger nunmehr klageweise darüber hinausgehend Abgeltung für 16 Urlaubstage in Höhe von 5.075,86 Euro geltend machen kann. Selbst wenn man die Insolvenzfeststellungsklage bezüglich des Urlaubs nur in Höhe der angemeldeten 3.220,00 Euro für zulässig hält, bleibt die Klage insgesamt ohne Erfolg.

41

2. Ein Gehaltserhöhungsanspruch des Klägers aus betrieblicher Übung besteht nicht. Nach gefestigter Rechtsprechung des BAG besteht der objektive Tatbestand einer betrieblichen Übung in der regelmäßigen Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen, die bei den Betriebsangehörigen den Eindruck einer Gesetzmäßigkeit oder eines Brauchs, jedenfalls aber eines Verpflichtungswillens des Arbeitgebers erwecken. Für den Fall der Anpassung der Gehälter der außertariflichen Angestellten an die Tarifentwicklung hat das BAG einen Anspruch aus betrieblicher Übung verneint, weil im Bereich der außertariflichen Gehälter regelmäßig davon auszugehen sei, dass Gehaltserhöhungen jeweils im Wege freier Vereinbarung erfolgen sollten (BAG 04.09.1985 - 7 AZR 262/83 - NZA 1986, 521; BAG 16.01.2002 - 5 AZR 715/00 - NZA 2002, 1155). Das BAG betont zu Recht, dass der Arbeitgeber bei der Frage, ob, in welchem Umfang und zu welchem Zeitpunkt er die Gehälter der außertariflichen Mitarbeiter erhöhen will, eine Fülle wirtschaftlicher Umstände abwägen muss. Selbst wenn diese Abwägung über einen längeren Zeitraum zu gleichartigen Ergebnissen geführt hat, ist ohne zusätzliche konkrete Anhaltspunkte daraus nicht zu schließen, der Arbeitgeber wolle sich verpflichten, auch in Zukunft und auf Dauer stets die selben Bemessungsfaktoren beizubehalten (BAG 13.03.2002 – 5 AZR 755/00 – NZA 2002, 1232).

42

So liegen die Dinge hier: Eine einschränkungslose Übernahme der Tariferhöhungen hat nicht stattgefunden. Es gab in der Vergangenheit im AT-Bereich unterschiedliche Erhöhungen und unterschiedliche Erhöhungszeitpunkte. Der Kläger trägt selbst vor, dass der Betriebsrat für die AT-Angestellten und der Sprecherausschuss für die leitenden Angestellten jeweils nach Tarifabschluss an die Geschäftsführung der Insolvenzschuldnerin herangetreten sei, um eine Übernahme der tariflichen Erhöhungen zu erreichen. Dies besagt, dass ein Automatismus gerade nicht stattgefunden hat. Selbst wenn im Ergebnis die Tariferhöhung auch mit kompensatorischen Effekten bei den AT-Angestellten angekommen ist, darf dies nicht darüber hinwegtäuschen, dass jeweils eine gesonderte Prüfung stattgefunden hat, ob und in welchem Umfang und zu welchem Zeitpunkt eine Weitergabe vertretbar ist. Gerade die vom Kläger dargestellte Entwicklung in den Jahren 2002 - 2004 verdeutlicht, dass Unterschiede gemacht worden sind. Ab 01.05.2003 sind die Gehälter der AT-Mitarbeiter nicht erhöht worden, während die tariflichen Mitarbeiter eine Erhöhung von 1,5 % erhalten haben. Dafür sind die Gehälter im AT-Bereich ab 01.01.2004 um 2,5 % angehoben worden. Auch in den Jahren zuvor gab es unterschiedliche Erhöhungen und unterschiedliche Erhöhungszeitpunkte. Bezeichnenderweise musste der Kläger für das Jahr 2007 die Frage der Erhöhung der AT-Gehälter prüfen und der Geschäftsführung einen Vorschlag unterbreiten. Mangels weiterer Anhaltspunkte konnte daher bei den AT-Mitarbeitern nicht der Eindruck eines Verpflichtungswillen des Arbeitgebers entstehen, so dass aus der Handhabung in der Vergangenheit vertragliche Ansprüche nicht erwachsen sind.

43

3. Ebenso wenig besteht ein Anspruch des Klägers auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes für das Jahr 2006. Dabei kann zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass ein vertraglicher Anspruch in der Weise begründet worden ist, dass der Kläger ein Weihnachtsgeld in gleicher Weise wie die Tarifangestellten erhalten sollte. Die Gleichbehandlung mit den Tarifangestellten bedeutet vorliegend, dass der Weihnachtsgeldanspruch für das Jahr 2006 entfallen ist. Darüber gibt es einen entsprechenden Tarifvertrag und die Betriebsvereinbarung vom 13.10.2006. Die Geschäftsgrundlage dieser Betriebsvereinbarung ist keineswegs entfallen, denn die Betriebsparteien verfolgten damit die niedergelegte Absicht, andernfalls notwendig werdende betriebsbedingte Kündigungen bis zum 31.12.2006 zu vermeiden. Als Gegenleistung für den Verzicht ist nicht vereinbart worden, dass auch in 2007 keine betriebsbedingten Kündigungen ausgesprochen werden. Der Kläger hat auch nicht geltend gemacht, dass die Tarifangestellten trotz der Betriebsvereinbarung vom 13.10.2006 Weihnachtsgeld erhalten haben.

44

4. Dem Urlaubsabgeltungsanspruch des Klägers steht - wie bereits das Arbeitsgericht zu Recht ausgeführt hat - Ziffer 8 des Aufhebungsvertrages entgegen, denn die Parteien haben darin einen sogenannten Tatsachenvergleich abgeschlossen, in dem sie sich einig waren, dass die Urlaubsansprüche des Klägers durch Freizeit in Natur vollständig erfüllt worden sind. Es ist zu unterscheiden zwischen dem Verzicht eines unverzichtbaren Anspruchs einerseits und den tatsächlichen Voraussetzungen für die Erfüllung eines unverzichtbaren Anspruchs. Insbesondere können die Parteien bei einem Streit über die tatsächlichen Grundlagen eines Anspruchs, wenn also eine Ungewissheit im Tatsächlichen besteht, gemäß § 779 BGB eine Regelung im Wege des gegenseitigen Nachgebens vereinbaren (BAG 05.11.1997, 4 AZR 682/95 NZA 1998, 579; OLG Frankfurt 22.02.2007 16 U 197/06 BB 2007, 1005). Deshalb beinhaltet Ziffer 8 des Aufhebungsvertrages ein Nachgeben des Klägers im Tatsächlichen, denn die Parteien sind sich einig geworden, dass die Urlaubsansprüche des Klägers durch tatsächliche Freistellungen erfüllt worden sind. Ein unzulässiger Verzicht auf gesetzliche Urlaubsansprüche gemäß § 13 Abs. 1 Bundesurlaubsgesetz ist damit nicht zwangsläufig verbunden, zumal der Kläger zwischen gesetzlichen und vertraglichen Urlaubsansprüchen nicht unterscheidet. Außerdem sind die gesetzlichen Urlaubsansprüche des Klägers auch im Falle ihrer Übertragung gemäß § 7 Abs. 3 Satz 3 Bundesurlaubsgesetz spätestens mit dem Ablauf des 31.03.2007 und damit vor Abschluss des Aufhebungsvertrages untergegangen.

45

III.

46

Der Kläger hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten des erfolglos gebliebenen Berufungsverfahrens zu tragen.

47

Der Streitwert für das Berufungsverfahren ist gemäß § 182 InsO nach der voraussichtlich zu erwartenden Quote festgesetzt worden.

48

Für die Zulassung der Revision bestand keine Veranlassung, weil Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung nicht zu klären waren und die Entscheidung nicht von der Rechtsprechung der in § 64 Abs. 3 Nr. 3 ArbGG genannten Gerichte abweicht.