Tenor

1. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 30. August 2007 – 1 Ca 1504/07 – wie folgt abgeändert:

a.) Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger EUR 1.354,08

brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über

dem Basiszinssatz von jeweils EUR 451,36 seit dem

01.12.2006, 01.01.2007 und 01.02.2007 zu zahlen.

b) Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

2. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

3. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

4. Die Revision gegen dieses Urteil wird zugelassen

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T a t b e s t a n d :

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Die Parteien streiten darüber, ob die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger für das Jahr 2006 ein Weihnachtsgeld zu zahlen.

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Der Kläger ist bei der Beklagten seit dem 1. August 1971 als Spezialbaufacharbeiter zu einem Stundenlohn von zuletzt EUR 14,56 brutto beschäftigt. Ein schriftlicher Arbeitsvertrag wurde nicht abgeschlossen.

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Die Beklagte gehört keinem Arbeitgeberverband an.

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Die Beklagte gewährte dem Kläger seit Beginn des Arbeitsverhältnisses am Jahresende ein Weihnachtsgeld, zunächst als Einmalbetrag und später in 3 Monatsraten.

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In den Jahren 2002 bis 2005 zahlte die Beklagte das Weihnachtsgeld jeweils in 3 Raten à EUR 447,33 bzw. 458,18, und zwar in den Monaten November bis Januar des Folgejahres, wobei sie – bis auf die Monate November 2002 und November 2003 - in den Lohnabrechnungen jeweils handschriftlich den Zusatz beifügte: "Die Zahlung des Weihnachtsgeldes ist eine freiwillige Leistung und begründet keinen Rechtsanspruch!" Der jährlich gezahlte Betrag entsprach dem 93-fachen aktuellen Stundenlohn.

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Für das Jahr 2006 zahlte die Beklagte kein Weihnachtsgeld.

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Der Kläger ist der Ansicht, die Beklagte sei aufgrund betrieblicher Übung verpflichtet, ihm auch für das Jahr 2006 ein Weihnachtsgeld in Höhe des 93-fachen Stundenlohnes zu zahlen. Er habe einer abändernden betrieblichen Übung nicht zugestimmt. Er behauptet, mit anwaltlichem Schreiben vom 20. Februar 2002 habe er dem Freiwilligkeitsvorbehalt widersprochen.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an ihn einen Betrag in Höhe

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von EUR 1.354,08 brutto nebst Zinsen in Höhe von

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5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz

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seit dem 1. Dezember 2006 zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie bestreitet, dass der Kläger aufgrund betrieblicher Übung einen Anspruch auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes für das Jahr 2006 hat. Sofern in der Vergangenheit eine betriebliche Übung bestanden habe, sei sie jedenfalls seit 2002 aufgehoben worden. Ein anwaltliches Schreiben des Klägers vom 20. Februar 2002 habe sie nicht erhalten.

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Das Arbeitsgericht Köln hat durch Urteil vom 30. August 2007 der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, aufgrund betrieblicher Übung habe der Kläger einen Anspruch auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes für das Jahr 2006 in Höhe des 93-fachen Stundenlohnes. Die Beklagte habe seit Beginn des Arbeitsverhältnisses ein Weihnachtsgeld gezahlt. Eine gegenläufige betriebliche Übung sei nicht zustande gekommen, da es an dem erforderlichen Einverständnis des Klägers fehle. Ein derartiges Einverständnis habe die Beklagte auch nicht annehmen können, wenn der Kläger zu den Vorbehalten ab dem Jahr 2002 nichts erklärt habe. Erst wenn sich ein Freiwilligkeitsvorbehalt nachteilig für den Arbeitnehmer auswirke, sei er gehalten, zu widersprechen.

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Das Urteil ist der Beklagten am 17. September 2007 zugestellt worden. Sie hat hiergegen am 24. September 2007 Berufung einlegen und diese am 5. Oktober 2007 begründen lassen.

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Die Beklagte ist weiter der Ansicht, sofern in der Vergangenheit ein Anspruch auf Zahlung eines Weihnachtsgeldes aufgrund betrieblicher Übung entstanden sei, sei er durch eine seit 2002 begonnene gegenläufige betriebliche Übung aufgehoben worden. Sie hat in der mündlichen Verhandlung am 22. Januar 2008 vorgetragen, sie beschäftige insgesamt 42 Arbeitnehmer. Nur der Kläger mache gerichtlich geltend, er habe einen Anspruch auf Weihnachtsgeld. Sie habe sowohl 2006 als auch 2007 aus wirtschaftlichen Gründen kein Weihnachtsgeld gezahlt.

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Die Beklagte beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts

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Köln vom 30. August 2007 – 1 Ca 1504/07 – die Klage

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abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Er hat bei einer persönlichen Anhörung in der Berufungsverhandlung am 22. Januar 2008 erklärt, er habe zwar einen Rechtsanwalt wegen des handschriftlichen Vermerks auf den Lohnabrechnungen im Jahr 2002 konsultiert. Unternommen habe er aber nichts, weil die Beklagte das Weihnachtsgeld weitergezahlt habe, wenn auch in Raten.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze samt Anlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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I. Die Berufung der Beklagten ist zulässig.

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Sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b ArbGG statthaft und wurde innerhalb der in § 66 Abs. 1 S. 1 ArbGG vorgeschriebenen Fristen eingelegt und begründet.

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II. Die Berufung ist aber nicht begründet.

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Mit zutreffender Begründung hat das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt, an den Kläger ein Weihnachtsgeld für das Jahr 2006 in Höhe von EUR 1.354,08 (93facher Stundenlohn) brutto zu zahlen.

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1. Durch die Zahlung eines Weihnachtsgeldes seit 1971 ist ein Anspruch auf Gewährung einer solchen Gratifikation aus betrieblicher Übung auch für die Zukunft entstanden.

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a.) Unter einer betrieblichen Übung wird die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers verstanden, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer gewährt werden. Auf Grund einer Willenserklärung, die vom Arbeitnehmer stillschweigend angenommen wird, § 151 BGB, erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Vergünstigungen. Dabei kommt es für die Begründung eines solchen Anspruchs durch betriebliche Übung nicht darauf an, ob der Arbeitgeber mit Verpflichtungswillen gehandelt hat oder ob ihm ein solcher Wille fehlte. Die Wirkung einer Willenserklärung oder eines bestimmten Verhaltens tritt im Rechtsverkehr schon dann ein, wenn der Erklärende aus der Sicht des Erklärungsempfängers einen auf eine bestimmte Rechtswirkung gerichteten Willen geäußert hat.

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b.) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts wird durch eine mindestens dreimalige vorbehaltlose Gewährung einer Weihnachtsgratifikation, wenn nicht die Umstände des Falles eine andere Auslegung bedingen, eine Verpflichtung des Arbeitgebers aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung begründet, mit der Folge, dass er sich von dieser Verpflichtung nicht mehr einseitig lossagen kann (ständige Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, vgl. z. B. Urteil vom 14. August 1996 – 10 AZR 69/96 – und vom 26. März 1997 – 10 AZR 612/96 -). Den Anspruch erwerben auch die neu eingestellten Arbeitnehmer, da von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen ist, dass derartige begünstigende Leistungen allgemein bekannt werden (vgl. BAG, Urteil vom 27. Juni 2001 – 10 AZR 488/00 – und vom 28. März 2007 – 10 AZR 720/05 -).

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c.) Die Beklagte hat zunächst nach Beginn des Arbeitsverhältnisses das Weihnachtsgeld ohne jeglichen Vorbehalt gezahlt. Auch wenn die Berechnung der Höhe des Weihnachtsgeldes für die Jahre vor 2002 nicht mehr im Einzelnen aufgeklärt werden kann, so lassen die für den Zeitraum ab 1981 – unvollständig – vorlegten Lohnabrechnungen darauf schließen, dass der für das Jahr 2006 geltend gemachte Betrag in Höhe des 93-fachen Stundensatzes nicht die Bemessung übersteigt, die vor 2002 galt. Dies wird von der Beklagten auch nicht bestritten.

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2. Der für die Zukunft entstandene Anspruch auf Gewährung eines Weihnachtsgeldes ist nicht durch eine gegenläufige betriebliche Übung ab dem Jahr 2002 beseitigt worden.

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a.) Es entspricht der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts, dass ein Anspruch aus betrieblicher Übung durch eine geänderte betriebliche Übung aufgehoben werden kann. Mit einer gegenläufigen betrieblichen Übung über einen längeren Zeitraum hinweg kann der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer ein verschlechterndes Änderungsangebot unterbreiten, das allerdings von diesem angenommen werden muss. Von einer Annahmeerklärung kann der Arbeitgeber nicht nur dann ausgehen, wenn der Arbeitnehmer ausdrücklich sein Einverständnis erklärt, sondern auch, wenn er nach Treu und Glauben und nach der Verkehrssitte das Schweigen des Arbeitnehmers als Zustimmung zu der geänderten betrieblichen Übung ansehen darf. Das ist anzunehmen, wenn er davon ausgehen darf, der Arbeitnehmer werde der Änderung widersprechen, wenn er mit dieser nicht einverstanden sei. Ebenso wie bei der Begründung eines Anspruchs aus betrieblicher Übung kommt es nicht auf einen tatsächlich vorhandenen Verpflichtungswillen an, soweit ein entsprechender Rechtsbindungswille des Arbeitnehmers jedenfalls aus objektiver Sicht des Erklärungsempfängers erkennbar ist (vgl. BAG, Urteil vom 4. Mai 1999 – 10 AZR 290/98 –, Urteil vom 27. Juni 2001 – 10 AZR 488/00 – und Urteil vom 24. November 2004 – 10 AZR 202/04 -).

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b.) Dabei gilt ebenso wie für die Begründung der betrieblichen Übung, dass Inhalt und Reichweite einer gegenläufigen betrieblichen Übung, die sich aus tatsächlichem Verhalten ableiten soll, unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu ermitteln ist. Zudem ist zu berücksichtigen, dass eine gegenläufige betriebliche Übung auf alle Arbeitsverhältnisse einwirken soll und sie daher ähnlich wie die Verwendung eines Formulararbeitsvertrages in die Nähe von Allgemeinen Geschäftsbedingungen kommt (vgl. dazu: BAG, Urteil vom 28. März 2007 – 10 AZR 720/05 -). Damit sind auch besondere Anforderungen an die Klarheit und Verständlichkeit bei der Begründung einer gegenläufigen betrieblichen Übung durch den Arbeitgeber zu stellen (Arg. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB). Bereits vor Inkrafttreten der Schuldrechtsreform hat das Bundesarbeitsgericht zur gegenläufigen betrieblichen Übung ausgeführt, dass der Arbeitgeber in besonderer Weise klar und unmissverständlich zum Ausdruck bringen muss, er wolle sich von der betrieblichen Übung lösen und einen Rechtsanspruch für die Zukunft nunmehr ausschließen. Ohne eine entsprechende eindeutige Erklärung, die insbesondere darauf gerichtet ist, Ansprüche für die Zukunft auszuschließen, kann er nicht darauf vertrauen, dass der Arbeitnehmer durch die widerspruchslose Hinnahme der Zahlung mit einer Änderung der betrieblichen Übung einverstanden ist (vgl. BAG, Urteil vom 4. Mai 1999 – 10 AZR 290/98 -).

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c.) Zutreffend hat das Arbeitsgericht erkannt, dass allein ein fehlender Widerspruch des Klägers gegen den ab 2002 auf den Lohnabrechnungen handschriftlich vermerkten Zusatz, die Zahlung des Weihnachtsgeldes sei eine freiwillige Leistung und begründe keinen Rechtsanspruch, nicht geeignet war, den Anspruch auf ein Weihnachtsgeld für das Jahr 2006 entfallen zu lassen.

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Durch diesen Vermerk hat die Beklagte nicht hinreichend deutlich eine Absicht zum Ausdruck gebracht, die Zahlung des Weihnachtsgeldes in der Zukunft einzustellen.

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Zunächst wurde für den Kläger nicht erkennbar, dass die Beklagte die entstandene betriebliche Übung ändern wollte. Das Arbeitsgericht hat bereits darauf hingewiesen, dass der Zusatz auch als bloßer Hinweis auf eine bereits bestehende Rechtslage angesehen werden konnte. Weiter ist zu beachten, dass der Hinweis auf den Lohnabrechnungen mit einer Änderung der Auszahlungsweise einherging. War in der Vergangenheit das Weihnachtsgeld als Einmalbetrag Ende des Jahres gezahlt worden, so wurde es jetzt in drei monatlichen Raten ausgezahlt, wobei die letzte Rate erst im neuen Jahr geleistet wurde. Mit dem Vermerk konnte daher auch nur gemeint sein, das Abweichen von der bisherigen Auszahlungsweise zu rechtfertigen. Auch deshalb war die Beklagte gehalten, die völlige Einstellung der Zahlung für die Zukunft anzukündigen.

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In den Entscheidungen vom 26. März 1997 – 10 AZR 612/96 – und vom 4. Mai 1999 – 10 AZR 290/98 – hat das Bundesarbeitsgericht eine gegenläufige betriebliche Übung anerkannt für Vorbehalte, in denen ausdrücklich darauf hingewiesen worden war, dass "kein Rechtsanspruch für die Zukunft" bestehe. Damit wurde für die Arbeitnehmer erkennbar, dass es nicht nur um einen Hinweis zu der weiterhin geleisteten Gratifikation ging (freiwillig und ohne Rechtsanspruch), sondern dass die Absicht bestand, in Zukunft überhaupt keine Zahlung mehr zu erbringen.

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Wie wichtig eine so eindeutige Klarstellung ist, hat auch die persönliche Anhörung des Klägers in der Berufungsverhandlung am 22. Januar 2008 ergeben. Danach hat der Kläger zwar einen Rechtsanwalt wegen des handschriftlichen Vermerks auf den Lohnabrechnungen im Jahr 2002 konsultiert. Unternommen hat er aber nichts, weil die Beklagte das Weihnachtsgeld weiterzahlte, wenn auch in Raten. Offensichtlich sah er keinen Handlungsbedarf, solange der Wegfall der Zahlung nicht angekündigt wurde.

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Da es an einem eindeutigen und unmissverständlichem Hinweis auf die Absicht, zukünftig die Zahlung des Weihnachtsgeldes ganz einzustellen, fehlt, kann an sich dahinstehen, ob Voraussetzung für eine gegenläufige betriebliche Übung darüber hinaus ist, dass sich die Änderung unmittelbar auswirkt und der Arbeitnehmer in Kenntnis dieser Auswirkung weiterarbeitet. In den Entscheidungen vom 14. August 1996 – 10 AZR 69/96 – und vom 26. März 1997 – 10 AZR 612/96 – hat der 10. Senat des Bundesarbeitsgerichts dieses Erfordernis nur im Zusammenhang mit der Prüfung erörtert, ob schon nach der erstmaligen Bekanntmachung eines Freiwilligkeitsvorbehalts eine stillschweigende Vertragsänderung zustande gekommen ist.

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Allerdings sei angemerkt, dass nach Ansicht des Berufungsgerichts auf das zusätzliche Erfordernis allenfalls dann verzichtet werden kann, wenn der Arbeitgeber eindeutig seine Absicht, die Leistung künftig ganz einzustellen, zum Ausdruck bringt und den Arbeitnehmer zudem darauf hinweist, dass er einen fehlenden Widerspruch als Zustimmung wertet. Zutreffend hat das Arbeitsgericht darauf hingewiesen, dass Schweigen nach allgemeinem Vertragsrecht anders zu bewerten ist bei der Begründung einer für den Arbeitnehmer günstigen betrieblichen Übung als beim Zustandekommen einer für den Arbeitnehmer verschlechternden Abänderung. Auch im Arbeitsleben gilt als Verkehrssitte, dass grundsätzlich nur bei für den Arbeitnehmer lediglich vorteilhaften Geschäften von einer stillschweigenden Annahme ausgegangen werden kann (vgl. dazu: Palandt-Heinrichs, BGB, 62. Aufl., § 151 Rdn. 4).

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3. Der Zinsanspruch ist nach §§ 288, 286 BGB nur im erkannten Umfang gerechtfertigt. Durch die widerspruchslose Hinnahme der Gewährung des Weihnachtsgeldes in jeweils 3 Monatsraten seit mindestens 2002, ist eine entsprechende abändernde betriebliche Übung entstanden. Fällig war daher das Weihnachtsgeld für das Jahr 2006 in 3 gleich hohen Raten am 1. Dezember 2006, 1. Januar 2007 und 1. Februar 2007.

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4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

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Die Revision war wegen der grundsätzlichen Bedeutung des Rechtsstreits hinsichtlich der Anforderungen an eine gegenläufige betriebliche Übung zuzulassen.

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RECHTSMITTELBELEHRUNG

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Gegen dieses Urteil kann von

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R E V I S I O N

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eingelegt werden.

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Die Revision muss

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innerhalb einer Notfrist* von einem Monat

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schriftlich beim

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Bundesarbeitsgericht

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Hugo-Preuß-Platz 1

59

99084 Erfurt

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Fax: (0361) 2636 - 2000

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eingelegt werden.

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Die Notfrist beginnt mit der Zustellung des in vollständiger Form abgefassten Urteils, spätestens mit Ablauf von fünf Monaten nach der Verkündung.

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Die Revisionsschrift muss von einem Rechtsanwalt unterzeichnet sein.

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* eine Notfrist ist unabänderlich und kann nicht verlängert werden.

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(Schwartz) (Dumm) (Becker)