Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 03.12.2014 – 20 Ca 9187/13 – wird kostenpflichtig zurückgewiesen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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T a t b e s t a n d

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Die Parteien streiten über die Zahlung einer Überstundenpauschale.

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Der Kläger ist seit dem Oktober 1989 bei dem beklagten Land als Hausmeister in Vollzeit beschäftigt. Seine Dienststelle ist das F K . Der Arbeitsvertrag vom 02.10.1989 regelt in § 2, dass das Arbeitsverhältnis sich nach den Bestimmungen des Manteltarifvertrags für Arbeiter der Länder (MTL II) und den diesen ergänzenden oder ersetzenden Tarifverträgen in der für den Arbeitgeber geltenden Fassung bestimmt und darüber hinaus die für den Arbeitgeber jeweils geltenden Tarifverträge Anwendung finden. Die Bestimmung des § 5 des Anstellungsvertrages enthält eine als Nebenabrede bezeichnete Vereinbarung, wonach die Beschäftigung mit einer „regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit zuzüglich 10 Mehrarbeitsstunden wöchentlich“ erfolgt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Arbeitsvertrags vom 02.10.1989 wird auf Bl. 7 f. d. A. verwiesen. Seit dem Beginn seines Arbeitsverhältnisses erhielt der Kläger für die Mehrarbeitsstunden eine Überstundenpauschale.

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Die regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit nach § 15 Abs. 1 Satz 1 MTL II lag, wie auch bei der diese ab dem 01.03.1996 ersetzenden Tarifvorschrift des § 15 Abs. 1 Satz 1 des Manteltarifvertrags für Arbeiterinnen und Arbeiter des Bundes und der Länder (MTArb), bei 38,5 Stunden. Nach § 15 Abs. 2 a), b) MTL II bzw. MTArb konnte die regelmäßige Arbeitszeit je nach Umfang der regelmäßigen Arbeitsbereitschaft auf 49 bzw. 54 Wochenstunden verlängert werden.

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Die bis zum 30.06.1994 geltende ArbZO 1938 sah u. a. nach § 3 ArbZO 1938 eine zulässige regelmäßige werktägliche Arbeitszeit von acht Stunden vor. Die regelmäßige Arbeitszeit konnte durch Tarifordnung auf bis zu zehn Stunden täglich verlängert werden.

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Der MTArb wurde zum 01.11.2006 für den Bereich der Bundesländer durch den Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder (TV-L) abgelöst, der in § 6 Abs. 1 Satz 1 a) i.V.m. mit dem Anhang für das Bundesland N (N ) eine regelmäßige wöchentliche Arbeitszeit von 39 Stunden und 50 Minuten vorsieht. Bereitschaftszeiten von Hausmeistern, in deren Tätigkeit regelmäßig in nicht unerheblichem Umfang solche Zeiten anfallen, werden zur Hälfte als tarifliche Arbeitszeit gewertet, wobei die Summe der faktorisierten Bereitschaftszeiten und die Vollarbeitszeit die Arbeitszeit nach § 6 Abs. 1 TV-L nicht überschreiten darf, §§ 9 Abs. 3, 6 Abs. 1 Satz 2 c) TV-L. Ferner bestimmt § 6 Abs. 1 Satz 2 d) TV-L, dass die Summe aus Vollarbeits- und Bereitschaftszeiten durchschnittlich 48 Wochenstunden nicht überschreiten darf.

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Der Landesrechnungshof (LRH) N überprüfte in der Zeit vom 27.09.2011 bis 14.10.2011 vor Ort die Abrechnung der Mehrarbeitsvergütung von Hausmeistern. Er rügte u. a. das Überschreiten der höchstzulässigen Arbeitszeit von 48 Wochenstunden und die pauschale Vergütung von Überstunden ohne weitere Nachprüfung. Wegen der weiteren Einzelheiten der Feststellungen des LRH N wird auf die Prüfungsmitteilung vom 28.08.2012 (Bl. 21 ff. d. A.) verwiesen.

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Das beklagte Land bot dem Kläger unter dem 03.01.2013 (Bl. 14 f. d. A.) eine Abänderung der Nebenabrede des Arbeitsvertrags vom 01.10.1989 an, die im Wesentlichen eine pauschale Abgeltung von Überstunden und Zeitschlägen vorsah, wobei ein wöchentlicher Überstundenansatz von 8 Stunden 10 Minuten zugrunde gelegt wurde. Der Kläger nahm die angebotene Änderung seines Arbeitsvertrages nicht an. Das beklagte Land bat den Kläger mit Schreiben vom 28.01.2013, ab sofort nur noch 48 Stunden pro Woche nach Maßgabe des Dienstplans vom 28.01.2013, der eine Arbeitszeit – unter Einschluss der im Einzelnen geregelten Überstunden – von 48 Stunden die Woche vorsieht, zu arbeiten (Bl. 18 ff. d. A.). Ausweislich Aktenvermerk vom 04.02.2013 (Bl. 64 d.A.) hat der Kläger am 28.01.2013 angeboten, „weiterhin die bisher vertraglich vereinbarte Arbeitszeit von 49 Stunden und 50 Minuten tätig zu sein“. Die monatliche Überstundenpauschale des Klägers reduzierte sich dadurch ab Februar 2013 von 779,67 € brutto auf 563,67 €. Der Kläger trat mit Schreiben vom 15.07.2013 (Bl. 43 f. d.A.) der Verrechnung überzahlter Überstundenpauschalen für die Zeit von Februar 2013 bis Mai 2013 mit der Bezügemitteilung 06/2013 entgegen.

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Das Arbeitsgericht hat mit Urteil vom 03.12.2014 (Bl. 98 ff. d. A.) die Klage, mit der der Kläger eine Fortzahlung der bis einschließlich Januar 2013 gewährten Überstundenpauschale begehrt, abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, das beklagte Land sei mit der Annahme der Leistung des Klägers nicht Annahmeverzug. Es sei ihm unter Beachtung der Regelungen des ArbZG rechtlich unmöglich die Arbeitsleistung des Klägers im Umfang einer wöchentlichen Mehrarbeit von 10 Stunden anzunehmen. Der Kläger habe auch nicht auf die Fortsetzung der bisherigen Übung vertrauen dürfen, denn für den Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes gelte im Zweifel, dass er lediglich Normenvollzug betreiben wolle. Wegen der weiteren Einzelheiten des streitigen und unstreitigen Vorbingens sowie der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

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Gegen das ihm am 22.01.2015 zugestellte Urteil hat der Kläger am 18.02.2015 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 22.04.2015 begründet.

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Der Kläger meint, er habe einen arbeitsvertraglichen Anspruch auf Beschäftigung im Umfang von 49 Stunden und 50 Minuten die Woche. Soweit die gesetzlich zulässige Höchstarbeitszeit überschritten werde, könne das beklagte Land ihn unter Fortzahlung der Vergütung freistellen. Die Überstundenpauschale sei in der Vergangenheit stets gezahlt worden unabhängig davon, ob der Kläger tatsächlich in jeder Woche 10 Mehrarbeitsstunden geleistet habe. Ein Gleichlauf zwischen Vergütungsabrede und Arbeitszeit habe nicht bestanden.

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Der Kläger beantragt sinngemäß,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 3. Dezember 2014 – 20 Ca 9187/13 –

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1.              das beklagte Land zu verurteilen, an den Kläger 3.024,00 € brutto nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 1.080,00 € brutto ab dem 1. Juli 2013, aus 216,00 € brutto ab dem 1. August 2013, aus 216,00 € brutto ab dem 1. September 2013, aus 216,00 € brutto ab dem 1. Oktober 2013, aus 216,00 € brutto ab dem 1. November 2013, aus 216,00 € brutto ab dem 1. Dezember 2013, aus 216,00 € brutto ab dem 1. Januar 2014, aus 216,00 € brutto ab dem 1. Februar 2014, aus 216,00 € brutto ab dem 1. März 2014 und aus 216,00 € brutto ab dem 1. April 2014 zu zahlen;

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2.              festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, dem Kläger zukünftig weiterhin eine monatliche Überstundenpauschale in Höhe von 779,67 € brutto zu zahlen.

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Das beklagte Land beantragt,

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die gegnerische Berufung zurückzuweisen.

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Es verteidigt unter Bezugnahme auf den erstinstanzlichen Vortrag die Entscheidung des Arbeitsgerichts. Der Arbeitsvertrag enthalte keine Freistellungsregelung. Das Landesinteresse bestehe darin, den Kläger in dem vertraglich geschuldeten und höchstzulässigen Umfang zu beschäftigen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 20.04.2014 und vom 25.06.2015, die Sitzungsniederschrift vom 18.11.2015 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.              Die Berufung des Klägers ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG ordnungsgemäß eingelegt und begründet.

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II.               Der Berufung des Klägers blieb der Erfolg versagt.

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Der Kläger hat gegen das beklagte Land keinen Anspruch auf Fortzahlung einer Überstundenpauschale für den Zeitraum ab Februar 2013 in Höhe von 779,67 € brutto monatlich.

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1.              Ein solcher Anspruch folgt nicht aus § 611 Abs. 1 BGB i. V. m. § 5 des Arbeitsvertrages vom 02.10.1989. Diese Bestimmung regelt keine Vergütungspflicht des beklagten Landes, sondern den Umfang der wöchentlichen Beschäftigung, mithin den Beschäftigungsanspruch einerseits bzw. die Beschäftigungspflicht andererseits. Sie beinhaltet keine Verpflichtung zur pauschalierten Vergütung von Mehrarbeit, erst Recht nicht zur Vergütung von 10 Mehrarbeitsstunden, obwohl nach Dienstplan nur noch 8 Stunden und 10 Minuten pro Woche als Mehrarbeit durch das beklagte Land entgegen genommen werden.

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2.              Der Kläger hat gegen das beklagte Land auch keinen Anspruch auf Zahlung einer pauschalierten Überstundenvergütung ab Februar 2013 in Höhe von 779,67 € brutto monatlich aus dem Gesichtspunkt der betrieblichen Übung.

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a)              Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände verstehen musste und ob er auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durfte. Durch Auslegung des Verhaltens des Arbeitgebers ist zu ermitteln, welchen Inhalt der aus betrieblicher Übung erwachsende Anspruch hat (BAG, Urt. v. 17.11.2015 – 9 AZR 547/14 – m.w.N.).

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b)              Die Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes sind wegen ihrer Bindung an Anweisungen vorgesetzter Dienststellen, Verwaltungsrichtlinien, Verordnungen und gesetzliche Regelungen gehalten, lediglich Normvollzug zu betreiben. Ein Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes muss deshalb grundsätzlich davon ausgehen, dass ihm sein Arbeitgeber nur die Leistungen gewähren will, zu denen dieser rechtlich verpflichtet ist. Er darf nur auf eine korrekte Anwendung der aktuell geltenden rechtlichen Regelungen vertrauen. Ohne besondere Anhaltspunkte darf er auch bei langjähriger Gewährung von (überobligatorischen) Vergünstigungen nicht annehmen, die Übung sei Vertragsinhalt geworden und werde unabhängig von einer zugrunde liegenden normativen Regelung unbefristet beibehalten (BAG, Urt. v. 15.05.2012– 3 AZR 509/11 – m. w. N.).

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c)              Eine betriebliche Übung mit dem Inhalt, dass das beklagte Land verpflichtet ist, dem Kläger unabhängig von der Anzahl der Überstunden eine monatliche Überstundenvergütung in Höhe von pauschal 779,67 € brutto zu zahlen, ist nicht entstanden. Der Kläger durfte nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Begleitumstände nicht darauf vertrauen, dass dieser pauschalierte Betrag auch dann gezahlt wird, wenn er von dem beklagten Land nach Dienstplan gesetzeskonform nur noch 48 Stunden die Woche und damit in erheblich reduziertem Umfang eingesetzt wird.

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Einzelvertragliche Pauschalierungsabreden, z. B. des Überstunden-entgeltes, waren und sind nach den § 24 Abs. 6 TV-L - wie schon nach § 30 MTL II bzw. § 30 Abs. 2 MTArb - grundsätzlich zulässig. Sie basieren darauf, dass die durch die Pauschalierung erfassten Tätigkeiten regelmäßig anfallen und hinsichtlich ihres Umfangs und ihrer Häufigkeit nur geringen Schwankungen unterliegen (vgl. zu § 24 TVöD: Sponer/Steinherr, § 24 TVöD Rdn. 76). Aufgrund der arbeitsvertraglichen Gestaltung vom 02.10.1989 war der Kläger als Hausmeister zu 10 (tatsächlichen) Mehrarbeitsstunden verpflichtet, unter Einschluss der tarifvertraglichen Arbeitszeit folgte hieraus ein wöchentlicher Arbeitseinsatz von 48,5 Stunden. Mit dem November 2006 erhöhte sich die arbeitsvertragliche Verpflichtung des Klägers zur Arbeitsleistung, einschließlich Mehrarbeit, unter Berücksichtigung der aufgrund § 2 des Anstellungsvertrages vom 02.10.1989 maßgebenden Regelungen des TV-L auf 49 Stunden und 50 Minuten. Ob und in welchem Umfang in den Mehrarbeitsstunden des Klägers auch Arbeitsbereitschaft oder Bereitschaftsdienst enthalten waren, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Jedenfalls hat kein Ausgleich wegen dieser Zeiten innerhalb eines Zeitraums von 12 Monaten nach § 7 Abs. 8 Satz 1 ArbZG stattgefunden. Es ist daher davon auszugehen, dass das beklagte Land dem Kläger zeitlich unverändert 10 tatsächliche Mehrarbeitsstunden zugewiesen und die Überstundenpauschale unverändert ohne konkreten Nachweis des Umfangs der Tätigkeit fortgezahlt hat, obwohl der Arbeitseinsatz dem Umfang nach nicht mit dem Gesetz vereinbar war, soweit die Höchstgrenze des § 3 Abs. 1 Satz 1 ArbZG überschritten wurde. Dies wird bestätigt durch das Arbeitsangebot des Klägers vom 28.01.2013, wonach der Kläger „weiterhin“ bereit war, 49 Stunden und 50 Minuten eingesetzt zu werden. Die Übung des Landes bestand daher seit dem Vertragsbeginn lediglich darin, dass bei Zuweisung von 10 Mehrarbeitsstunden eine Überstundenpauschale in Höhe von zuletzt 779,67 € brutto gezahlt wurde. Eine betriebliche Übung mit dem Erklärungsinhalt, diese Überstundenpauschale werde auch dann gezahlt, wenn regelmäßig nur noch 8 Stunden und 10 Minuten Mehrarbeit verrichtet werden, ist nicht entstanden. Der Kläger musste vielmehr damit rechnen, dass das beklagte Land bei Erkenntnis eines arbeitszeitgesetzwidrigen Einsatzes die Heranziehung zur Mehrarbeit auf das gesetzlich zulässige Maß reduziert und die Überstundenpauschale der Höhe nach entsprechend anpasst. Das beklagte Land hat in der Vergangenheit auch zu keinem Zeitpunkt zu erkennen gegeben, die Überstundepauschale bleibe der Höhe nach auch bei regelmäßig reduziertem Arbeitseinsatz unverändert. Im Gegenteil zeigt die konkludente Anknüpfung an die tarifvertragliche Pauschalierungsmöglichkeit, dass ein erkennbarer Zusammenhang zwischen regelmäßig tatsächlich anfallender Überstunden und Höhe der Pauschalierung besteht. Darüber hinaus steht dem Entstehen einer betrieblicher Übung mit dem Inhalt, dass eine (ursprünglich) für 10 Mehrarbeitsstunden geschuldete Pauschale auch im Falle des auf 8 Stunden 10 Minuten begrenzten Mehrarbeitseinsatz gezahlt wird, das Schriftformerfordernis des § 2 Abs. 3 TV-L entgegen, denn die Pauschalierungsabrede stellt eine Nebenabrede dar und bedarf zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform.

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3.              Der Kläger hat gegen das beklagte Land auch keinen Anspruch aus dem Gesichtspunkt des Annahmeverzuges nach den §§ 293 ff. BGB auf Zahlung einer Überstundenvergütung in Höhe von 779,67 € brutto monatlich ab Februar 2013, denn die Erbringung von 10 Mehrarbeitsstunden die Woche ist dem Kläger rechtlich nicht möglich.

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Das beklagte Land ist schon aus Rechtsgründen gehindert, den Kläger weiterhin mit 10 Mehrarbeitsstunden in der Woche und damit mit einer regelmäßigen Gesamtarbeitszeit von 49 Stunden und 50 Minuten zu beschäftigen. Die Regelung des § 3 ArbZG entbindet den Arbeitgeber von der Verpflichtung, die Arbeitsleistung über den Umfang von 48 Wochenstunden hinaus anzunehmen. Sie setzt zudem den Arbeitnehmer im Sinne des § 297 BGB außerstande, die Arbeitsleistung zu bewirken (vgl. zu § 4 ArbZG z.B. BAG, Urt. v. 25.02.2015 - 5 AZR 886/12 -).

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III.              Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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IV.              Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.

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R e c h t s m i t t e l b e l e h r u n g

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Gegen dieses Urteil ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.

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Wegen der Möglichkeit der Nichtzulassungsbeschwerde wird auf§ 72a ArbGG verwiesen.