Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird unter Zurückweisung im Übrigen das Urteil des Arbeitsgerichts Köln vom 30.05.2016– 15 Ca 570/16 – teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger weitere 5 Arbeitstage Urlaub in Erfüllung des Urlaubsanspruchs des Klägers gegen die Beklagte für das Jahr 2015 zukünftig zu gewähren.

Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger in Erfüllung des Urlaubsanspruchs für das Jahr 2016 weitere 0,15 Arbeitstage Urlaub zu gewähren.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Beklagte zu 1/5 und der Kläger zu 4/5. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden dem Kläger auferlegt.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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T a t b e s t a n d

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              Die Parteien streiten über die Höhe des Anspruchs auf Erholungsurlaub.

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Der Kläger war ab dem 10.06.2013 bei der Firma D GmbH & Co. KG (D ) als Flugastkontrolleur beschäftigt. Unter dem 20.11.2003 schlossen der Kläger und die D einen schriftlichen Arbeitsvertrag für den Beschäftigungszeitraum ab dem 01.01.2004. Nach § 4 Nr. 1 des Anstellungsvertrags beträgt der Erholungsurlaub in einer Fünftagewoche 20 Tage. Wegen der Einzelheiten des Arbeitsvertrages vom 20.11.2003 wird auf Bl. 68 ff. d. A. Bezug genommen. Zum 01.01.2009 ist das Arbeitsverhältnis im Wege des Betriebsübergangs von der D auf die F GmbH (F ) übergegangen. Am 08.10.2012 schlossen die F und der Kläger eine Zusatzvereinbarung zum Arbeitsvertrag, wonach u. a. eine vertragliche Arbeitszeit von 160 Stunden im Monat als vereinbart gilt (Bl. 67 d. A.). In der Lohnabrechnung für den Januar 2013 (Bl. 364 d. A.) heißt es u. a.: "Url.Anspr. 36,0"

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Zum 01.01.2015 erfolgte ein erneuter Übergang des Arbeitsverhältnisses aufgrund Betriebsübergang von der F auf die Beklagte.

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Mit Schreiben vom 04.03.2016 teilte die Beklagte dem Kläger u. a. mit, dass sich sein Urlaubsanspruch nach § 17 Abs. 2 MTV richte, möglicherweise sei ihm vor Betriebsübergang von der F Ende 2014 zu viele Urlaubstage für das Jahr 2015 gewährt worden. Durch die Überleitung des alten in das neue Tarifvertragswerk erfolge keine Schlechterstellung der Beschäftigten, der Besitzstand ab dem Jahre 2015 werde im Umfang des Urlaubsanspruchs für das Jahr 2014 gesichert. Jeder Arbeitnehmer mit einer Betriebszugehörigkeit von mehr als 5 Jahren habe einen Anspruch auf Urlaub im Umfang von sechs Wochen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens vom 04.03.2016 wird auf Bl. 287 f. d. A. verwiesen.

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Der Kläger arbeitet bei der Beklagten in der Regel im 6-3-Schichtrhythmus.

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Mit Urteil vom 30.05.2016 (Bl. 232 ff. d. A.) hat das Arbeitsgericht die Beklagte verurteilt, dem Kläger über die im Jahre 2015 bewilligten 24 Urlaubstage weitere 5 Arbeitstage als Urlaub zu gewähren. Eine Verrechnung mit zu viel gewährten Urlaubstagen aus dem Vorjahr sei aus Rechtsgründen ausgeschlossen. Soweit der Kläger jährlich 36 Urlaubstage verlange, sei die Klage unbegründet, denn für ihn gelte der § 17 Manteltarifvertrag für Sicherheitskräfte an Verkehrsflughäfen vom 04.09.2014 (MTV Aviation, Bl. 73 ff. d. A.). Eine Urlaubsgewährung für die Zeiten 20.09.2016 bis 25.09.2016 und vom 14.12.2016 bis 31.12.2016 komme nicht Betracht, weil betriebliche Gründe und das Urlaubsverlangen anderer Arbeitnehmer dem entgegenstünden. Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbingens und der Antragstellung der Parteien erster Instanz wird auf den Tatbestand, wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung des Arbeitsgerichts wird auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

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Gegen das ihm am 04.08.2016 zugestellte Urteil hat der Kläger am 12.08.2016 Berufung eingelegt und diese innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist am 03.11.2016 begründet.

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Der Kläger meint, sein Urlaubsanspruch betrage ausweislich des Schreibens vom 04.03.2016 sowie aufgrund betrieblicher Übung 36 Arbeitstage. Er behauptet, er habe in den Jahren 2012 und 2013 36 Arbeitstage Urlaub und im Jahre 2014 36 Arbeitstage Urlaub nebst 2 Zusatzurlaubstagen von der F gewährt bekommen. Die Gewährung sei nach den Vorgaben der Betriebsvereinbarung Urlaub F K (Bl.87 ff. d. A.) erfolgt. Der Kläger behauptet, er sei seit dem Jahre 2012 nicht mehr Mitglied der Gewerkschaft v . Die Beklagte habe mit Schreiben vom 04.03.2016 verbindlich zugesagt, dass der Kläger hinsichtlich des Urlaubs nicht schlechter gestellt werde als in den Jahren 2013 und 2014.

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Der Kläger beantragt,

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unter Abänderung des Urteils des Arbeitsgerichts Köln vom 30.05.2016 - 15 Ca 570/16 -

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• 13

  1. die Beklagte zu verurteilen, in Erfüllung des Urlaubsanspruchs des Klägers gegen die Beklagte für das Jahr 2015 ihm zukünftig weitere (über das Urteil vom 30.05.2016 hinaus) 7 Arbeitstage Urlaub zu gewähren, also insgesamt 36 Urlaubstage für das Jahr 2015;

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• 15

  2. die Beklagte zu verurteilen, dem Kläger in Erfüllung des für das Jahr 2016 weitere 8 Arbeitstage Urlaub zu gewähren, also insgesamt 36 Urlaubstage für das Jahr 2016.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Die Beklagte führt aus, dass weder der Lohnabrechnung der F Januar 2013 noch ihr Schreiben vom 04.03.2016 von einem Rechtsbindungswillen getragen seien. Möglicherweise liege bei der F ein Irrtum vor und die angeblich 36 Urlaubstage im Jahre 2014 hätten möglicherweise ihre Grundlage im Tarifvertrag zur Überleitung in den MTV Aviation vom 30.04.014 (Bl. 227 ff. d. A.), geschlossen zwischen der Gewerkschaft ver.di und dem Arbeitgeber F, den die F aufgrund (vermeintlichen) Normenvollzugs im Falle des Klägers zur Anwendung gebracht habe. Die Betriebsvereinbarung Urlaub F K behandele das Prozedere der Urlaubserteilung, begründe jedoch keine Höhe des Urlaubsanspruchs. Aus Sicht der Beklagten sei der MTV Aviation aufgrund betrieblicher Übung auf das Arbeitsverhältnis anwendbar, so erfolge neben der Urlaubsgewährung die Entgeltzahlung, Sonderzahlungen und die Erteilung der Shopping-Karte nach diesem Tarifvertrag. Der Urlaubsanspruch des Klägers betrage hiernach für das Jahr 2015 28,85 Urlaubstage, aufgerundet 29 Arbeitstage, für das Jahr 2016 28,15 Urlaubstage, abgerundet 28 Arbeitstage. Zwar enthalt der MTV ausdrücklich keine Rundungsregelung, jedoch sei diese aufgrund (ergänzender) Tarifvertragsauslegung anzunehmen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze der Parteien vom 03.11.2016, 10.01.2017, 18.05.2017, 23.05.2017, 30.05.2017 und 02.06.2017, die Sitzungsniederschrift vom 07.06.2017 sowie den übrigen Akteninhalt Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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I.              Die Berufung des Klägers ist zulässig, denn sie ist gemäß § 64 Abs. 2 b) ArbGG statthaft und wurde ordnungsgemäß innerhalb der Fristen des § 66 Abs. 1 ArbGG eingelegt und begründet.

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II.              Die Berufung ist nur zu einem Teil begründet. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Erholungsurlaub für das Jahr 2015 in Höhe von 28,85 Arbeitstagen, der durch die Gewährung von 29 Urlaubstagen seitens der Beklagten erfüllt ist und für das Jahr 2016 einen Anspruch auf Erholungsurlaub in Höhe von 28,15 Arbeitstagen, von denen 28 Urlaubstage im Sinne des § 362 Abs. 1 BGB erfüllt sind, so dass ein Rest von 0,15 Urlaubstagen für das Jahr 2016 verbleibt. Im Übrigen ist die Klage unbegründet, denn die Beklagte ist nicht verpflichtet dem Kläger 36 Arbeitstage Erholungsurlaub im Jahr zu gewähren.

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1.              Es kann dahin stehen, ob der MTV Aviation bereits aufgrund beiderseitiger Tarifbindung Anwendung findet. Jedenfalls ist er im Bereich der Urlaubsgewährung nach eigenem Vortrag der Beklagten aufgrund betrieblicher Übung anzuwenden.

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a)              Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Begleitumstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und ob er auf einen Bindungswillen des Arbeitgebers schließen durfte (BAG, Urt. v. 19.08.2015 - 5 AZR 450/14 - m.w.N.).

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b)              Die Beklagte trägt vor, dass sie auf alle Arbeitsverhältnisse - ungeachtet der Frage beidseitiger Tarifbindung - die Regelungen des MTV Aviation seit dem 01.01.2015 zur Anwendung bringt, einschließlich der Urlaubsregelungen des genannten Tarifvertrags. Die nicht tarifgebundenen Arbeitnehmer dürfen aufgrund der Gleichmäßigkeit und Regelmäßigkeit des Verhaltens es dahin verstehen, dass sie jedenfalls einen Erholungsanspruch in Höhe der Bestimmungen des Tarifvertrags haben. Bestätigt wird dies durch das Schreiben der Beklagten vom 04.03.2016, wonach sich die Urlaubsdauer nach § 17 Abs. 2 MTV Aviation richtet.

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2.              Nach § 17 Abs. 1 MTV Aviation gilt das BUrlG, soweit im Tarifvertrag nichts anderes geregelt ist. Der Erholungsurlaub des Klägers beträgt gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1 MTV Aviation 30 Arbeitstage. Die Umrechnung aufgrund des Schichteinsatzes des Klägers erfolgt nach folgender Formel: Urlaubstage Fünftagewoche X Jahresarbeitstage geteilt durch 260, § 17 Abs. 2 Satz 3 MTV Aviation. Für das Jahr 2015 bedeutet dies bei 250 Arbeitstagen einen Anspruch auf Erholungsurlaub von 28,85 Arbeitstagen, für das Jahr 2016 bei 244 Arbeitstagen einen Anspruch auf Erholungsurlaub von 28,15 Arbeitstagen.

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3.              Entgegen der Ansicht der Beklagten ist der Bruchteil des Urlaubsanspruchs des Klägers für das Jahr 2016 bis zu einem Bruchteil von 0,5 nicht abzurunden, denn der MTV Aviation enthält keine Auf- und Abrundungsregelung hinsichtlich von Bruchteilen von Urlaubstagen. Zwar beinhalten die von der Beklagten vorgelegten, undatierten Erläuterungen der Tarifvertragsparteien zum MTV Aviation (Bl. 402 ff. d. A.) Beispiele zur Urlaubsberechnung des § 17 Abs. 2 MTV Aviation, einschließlich der Rundung von Bruchteilen (Bl. 425 d. A.). Der - unterstellte - gemeinsame Wille der Tarifvertragsparteien zur Rundung von Urlaubsbruchteilen hat aber im Tarifwerk selbst keinen Niederschlag gefunden, die Erläuterungen der Tarifvertragsparteien sind nicht Bestandteil des Tarifvertrags geworden. Der wirkliche Wille der Tarifvertragsparteien und der von ihnen beabsichtigte Zweck kann nur berücksichtigt werden, sofern und soweit dies im Text des Tarifvertrages seinen Niederschlag gefunden hat (vgl. z.B.: BAG, Urt. v. 25.04.2017 - 3 AZR 668/15 - m. w. N.). Vorliegend hat der von der Beklagten behauptete Willen nicht nur keinen Niederschlag im Text des MTV Aviation gefunden, sondern im Gegenteil haben die Tarifvertragsparteien in § 17 Abs. 1 MTV Aviation ausdrücklich vereinbart, dass das BUrlG gilt, soweit im Tarifvertrag nichts anderes geregelt ist. Nach dem BUrlG kommt eine Rundungsregelung, und dann nur eine Aufrundungsregelung (§ 5 Abs. 2 BUrlG), hinsichtlich des Teilurlaubs des § 5 Abs. 1 BUrlG in Betracht, mithin für Zeiten der Nichterfüllung der Wartezeit oder des Ausscheidens aus dem Arbeitsverhältnis vor erfüllter Wartezeit oder Ausscheiden nach erfüllter Wartezeit in der ersten Hälfte eines Kalenderjahres. Nach dem in § 17 Abs. 1 MTV Aviation niedergelegten Regelungsplan der Tarifvertragsparteien besteht keine Regelungslücke, vielmehr ist auf die Rechtsgrundsätze des BUrlG zurückzugreifen, soweit sich aus dem Tarifvertrag nichts anderes ergibt.

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4.              Entgegen der Ansicht des Klägers besteht für ihn kein Anspruch auf Erholungsurlaub aufgrund betrieblicher Übung vor Betriebsübergang in Höhe von 36 Arbeitstagen pro Jahr. Es kann dahin stehen, ob der betrieblichen Übung bereits der vermeintliche Normenvollzug seitens der F entgegensteht. Für einen Normenvollzug könnte sprechen, dass sich der Kläger nach eigenem Vortrag als Reaktion auf die Anfrage der FIS mit Schreiben vom 12.08.2014, die Anwendung welchen Tarifvertrages er wähle (Bl. 430 d.A.), sich angeblich für die Anwendbarkeit des MTV Wach- und Sicherheitsgewerbe NRW vom 08.12.2005, entschieden habe.

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Bereits in tatsächlicher Hinsicht hat der Kläger einen solchen Anspruch nicht schlüssig dargelegt und geeignet unter Beweis gestellt. Für das Jahr 2012 hat der Kläger nicht dargetan, in welchen Monaten er wann Erholungsurlaub erhalten hat, ein Beweisantritt fehlt zudem. Für das Jahr 2013 hat der Kläger zwar in seiner Aufstellung im Schriftsatz vom 03.11.2016 (Bl. 290 d. A.) die Urlaubstage benannt, jedoch nur für den Monat November 2013 für den 28.11.2013 bis 23.11.2016 im Umfang von sechs Arbeitstagen durch Vorlage eines Stundennachweise (Bl. 375 d. A.) unter Beweis gestellt. Nach seinem Vorbingen hat er im Dezember 2013 keinen Erholungsurlaub erhalten, legt aber einen Stundennachweis für den Dezember 2013 vor (Bl. 376 d. A.) aus dem sich jedenfalls die Gewährung von zwei Urlaubstagen am 28.12.2013 und 29.12.2013 entnehmen lässt. Der Vortrag für das Jahr 2013 ist nicht nur teilweise inhaltlich widersprüchlich, sondern es fehlt auch an weiteren geeigneten Beweismitteln. Für den angeblichen Urlaub in den Monaten März, April und Juni 2014 werden keine Stundennachweise vorgelegt. Wieso für die Zeit vom 01.07.2014 bis 17.07.2014 lediglich sechs Urlaubstage anzusetzen sind, ist angesichts des Stundennachweises für diesen Monat (Bl. 378 d. A.) nicht nachvollziehbar. Die Stundennachweise für die Monate Oktober 2014 und November 2014 fehlen zum Nachweis der behaupteten Urlaubsgewährung ebenso wie weitere Beweisangebote.

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5.              Aus der Lohnabrechnung Januar 2013 lässt sich ein Anspruch auf Gewährung von 36 Arbeitstagen Urlaub pro Jahr nicht mit Erfolg ableiten, denn Anhaltspunkte dafür, dass die F einen (streitigen) Urlaubsanspruch mittels Abrechnung endgültig festlegen wollte, sind nicht vorgetragen oder ersichtlich. Einer Lohnabrechnung kann in der Regel nicht entnommen werden, dass der Arbeitgeber die Zahl der angegebenen Urlaubstage auch dann gewähren will, wenn er diesen Urlaub nach Gesetz, Tarifvertrag oder Arbeitsvertrag nicht schuldet (BAG, Urt. v. 10.03.1987 – 8 AZR 610/84 -).

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6.              Auch aus dem Schreiben vom 04.03.2016 lässt sich der streitige Anspruch nicht entnehmen. Zwar heißt es, dass alle Beschäftigten ab dem Jahre 2015 einen Urlaub im Umfang des Urlaubsanspruchs 2014 hätten, nach fünfjähriger Beschäftigung sechs Wochen, jedoch ist diese Mitteilung eingebettet in die klare und eindeutige Erklärung, dass sich die Urlaubsdauer nach § 17 Abs. 2 MTV Aviation richtet und die Vorgängerfirma FIS möglicherweise zu viel Urlaub gewährt habe. Nach den §§ 133, 157 BGB durfte und musste der Kläger das Schreiben der Beklagten nach Treu und Glauben und unter Berücksichtigung der Verkehrssitte so verstehen, dass die Beklagte nicht mehr Erholungsurlaub gewähren wollte als tarifvertraglich nach dem MTV Aviation geschuldet.

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7.              Dass sich bei unterstellter Anwendung des MTV Wach- und Sicherheitsgewerbe NRW vom 08.12.2005, der in § 5 Ziffer 3. nach zehnjähriger Beschäftigung einen Urlaubsanspruch von 36 Werktagen vorsieht, und unter Zugrundelegung einer Umrechnung nach dem „in der Regel“ praktizierten Schichtsystem von sechs Arbeitstagen und drei freien Tagen ein höherer Jahresurlaubsanspruch als zugesprochen ergeben würde, hat der Kläger nicht dargetan.

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III.              Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO.

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IV.              Die Revision wurde nicht zugelassen, da die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG nicht vorliegen.