Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Klägers wird der die Bewilligung von Prozesskostenhilfe teilweise ablehnende Beschluss des Arbeitsgerichts Köln vom 15.05.2017 – 2 Ca 1666/17 - in der Fassung des teilweise abhelfenden Beschlusses vom 11.08.2017 unter Zurückweisung der Beschwerde im Übrigen teilweise abgeändert.

Dem Kläger wird unter Beiordnung von Rechtsanwalt K h für den ersten Rechtszug derzeit ratenfreie Prozesskostenhilfe für einen Streitwert bis zu 8.550,00 EUR mit Wirkung ab dem 08.03.2017 bewilligt.

Eine Gebühr wird nicht erhoben.

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G r ü n d e

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1.)              Die Beschwerde ist zum Teil begründet.

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Die Klage hat hinreichende Aussicht auf Erfolg i.S.d. § 114 Abs. 1 ZPO, soweit der Kläger gemäß § 611 Abs. 1 BGB (Rest-)Vergütung für die Monate November 2016 bis März 2017 verlangt. Im November 2016 hat er unstreitig noch gearbeitet. Für die Zeit danach hat er die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts schlüssig vorgetragen.

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a)              Nach § 273 Abs. 1 BGB kann der Schuldner, der aus demselben Rechtsverhältnis, auf dem seine Verpflichtung beruht, einen fälligen Anspruch gegen den Gläubiger hat, sofern sich nicht aus dem Schuldverhältnis ein anderes ergibt, die geschuldete Leistung verweigern, bis die ihm gebührende Leistung bewirkt wird. Dieses Zurückbehaltungsrecht kann auch der Arbeitnehmer an seiner Arbeitsleistung ausüben, wenn er einen fälligen Lohnanspruch gegen den Arbeitgeber erworben hat und der Arbeitgeber nicht erfüllt. Ist der Arbeitgeber mit der Vergütung aus einem früheren Zeitabschnitt im Rückstand, ist es grundsätzlich unzumutbar, vom Arbeitnehmer zu erwarten, weitere Arbeitsleistung zu erbringen und dem Arbeitgeber den als Gegenleistung geschuldeten Lohn zu kreditieren (BAG, Urteil vom 25. Oktober 1984 – 2 AZR 417/83 –, Rn. 23, juris).

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b)              Nach dem insoweit unstreitigen Vortrag der Parteien hatte die Beklagte auf die Vergütungsforderung des Klägers für November 2016 nichts gezahlt, sondern ihm lediglich ein sog. GD-Konto (virtuelle Währung) übertragen, das der Kläger Anfang 2017 für 850,00 EUR verkauft hat. Im Gegensatz zur Auffassung des Arbeitsgerichts waren damit die Voraussetzungen für das Zurückbehaltungsrecht an der Arbeitsleistung nach § 273 Abs. 1 BGB im Grundsatz erfüllt. Der Kläger hat auch vorgetragen, dieses Zurückbehaltungsrecht ordnungsgemäß ausgeübt zu haben, indem er der Beklagten für den Fall, dass kein Lohn gezahlt werde, mitgeteilt habe, nur noch bis Ende November zu arbeiten und dann von seinem Zurückbehaltungsrecht Gebrauch zu machen.

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c)              Die Ausübung des Zurückbehaltungsrecht verstieß auch nicht gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Der Kläger handelte insoweit nicht rechtsmissbräuchlich. Der Grundsatz von Treu und Glauben verbietet es dem Arbeitnehmer, seine Arbeitsleistung wegen eines verhältnismäßig geringfügigen Lohnanspruchs zurückzuhalten. Die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts kann ferner rechtsmissbräuchlich sein, wenn nur eine kurzfristige Verzögerung der Lohnzahlung zu erwarten ist (BAG, Urteil vom 25. Oktober 1984 – 2 AZR 417/83 –, Rn. 29, juris). Der Vergütungsrückstand war nicht verhältnismäßig gering. Er betrug ein ganzes Monatsgehalt in Höhe von 2.000,00 EUR. Selbst wenn man darauf das GD-Konto in Höhe von 850,00 EUR anrechnet oder darin eine Sicherung des Vergütungsanspruchs sieht, betrug der Rückstand noch 57,5% der geschuldeten maßgeblichen Bruttovergütung. Aufgrund der vom Kläger geschilderten Erfahrungen in der Vergangenheit musste er auch nicht damit rechnen, dass eine baldige Zahlung erfolgen würde.

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d)              Da der Kläger dargelegt hat, keine Kündigung erhalten zu haben, ist eine hinreichende Erfolgsaussicht für Vergütungsansprüche bis einschließlich März 2017 dargetan. Von den so noch geschuldeten 10.000,00 EUR hat der Kläger jedoch, wiewohl nicht dazu verpflichtet, Bonuszahlungen der Beklagten in Höhe von 600,00 EUR selbst in Abzug gebracht. Ferner muss der Kläger 850,00 EUR in Ansatz bringen, da er das GD-Konto schon vor Rechtshängigkeit der Klage verwertet hatte. Im Übrigen besteht, wie bereits das Arbeitsgericht erkannt hat, eine hinreichende Erfolgsaussicht für den Feststellungsantrag, der sich jedoch nicht streitwerterhöhend auswirkt. Der dem Wortlaut nach mit eingeklagte Abrechnungsanspruch hat nach dem mittlerweile rechtskräftigen Streitwertbeschluss des Arbeitsgerichts keinen eigenen Wert.

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e)              Dass die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse eine ratenfreie Bewilligung von Prozesskostenhilfe gebieten, hat das Arbeitsgericht zutreffend festgestellt.

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f)              Die Voraussetzungen für eine Anwaltsbeiordnung sind im Hinblick auf den nicht einfach gelagerten Fall erfüllt (§ 121 Abs. 2 Alt. 1 ZPO).

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2.)              Unbegründet ist die Beschwerde, soweit der Kläger einen Anspruch auf Erteilung eines Zwischenzeugnisses geltend macht, ohne ein solches vorgerichtlich von der Beklagten verlangt zu haben. Mutwillig ist eine Rechtsverfolgung gemäß § 114 Abs. 2 ZPO, wenn eine Partei, die keine Prozesskostenhilfe beansprucht, bei verständiger Würdigung aller Umstände von der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung absehen würde, obwohl eine hinreichende Aussicht auf Erfolg besteht. Die Erhebung einer Zeugnisklage, unabhängig davon, ob ein Zwischen- oder Endzeugnis begehrt wird, setzt die vorherige (also vor Klageerhebung) erfolgte außergerichtliche Geltendmachung des Anspruches voraus. Dies ergibt sich schon aus § 109 GewO, der einen gesetzlichen Anspruch auf Erteilung eines Zeugnisses, dass sich auf Leistung und Verhalten (qualifiziertes Zeugnis) nur für den Fall begründet, in dem der Arbeitnehmer ausdrücklich die Erteilung eines solchen verlangt hat. Eine Klage, die vor außergerichtlicher Geltendmachung und Ablauf der gesetzten Frist zur Erteilung erhoben wurde, ist ohne weiteres mutwillig (Landesarbeitsgericht Hamm (Westfalen), Beschluss vom 09. September 2015 – 5 Ta 477/15 –, Rn. 20, juris). Auf das weitere Verhalten der Beklagten nach Klageerhebung kommt es insoweit nicht an.

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Gegen diesen Beschluss ist ein Rechtsmittel nicht gegeben.