Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 18.02.2010, Az.: 10 Ca 3209/08 abgeändert und die Klage abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten um die Rechtswirksamkeit einer außerordentlich und hilfsweise ordentlich erklärten Kündigung des Arbeitsverhältnisses.

Die am 15.03.1974 geborene Klägerin, die verheiratet ist, wurde im Jahr 1990 wegen einer Depression acht Wochen lang in der psychosomatischen Abteilung des Z stationär behandelt; anschließend erfolgte im Jahr 1990 eine Weiterbehandlung durch Dr. Y.

Seit dem 01.08.1990 wurde die Klägerin bei der Beklagten, die in der Regel mehr als 10 Arbeitnehmer ausschließlich der Auszubildenden beschäftigt, zur Verwaltungsfachangestellten ausgebildet und anschließend für die Zeit ab dem 24.06.1993 in ein Arbeitsverhältnis übernommen. Dort bezog die Klägerin zuletzt ein monatliches Arbeitsentgelt in Höhe von 2.776,71 EUR brutto.

Seit dem 01.01.2005 setzte die Beklagte die Klägerin als Leistungssachbearbeiterin bei der Arbeitsgemeinschaft (ARGE), die von der beklagten Stadt gemeinsam mit der Agentur für Arbeit eingerichtet worden war, ein. Zu ihrem Aufgabengebiet gehörte dort unter anderem die Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II; hierfür war ihr die Feststellungs- und Anordnungsbefugnis erteilt worden.

Am 25.09.2008 wies die Klägerin "Einmalauszahlungen" in Höhe von 345,00 EUR und 285,00 EUR unter Benennung eines real nicht existierenden Empfängers namens "W" an, verwendete dabei das Aktenzeichen eines real existierenden Leistungsempfängers und gab ihre eigenen Bankkontodaten als jene des Empfängers an. Der Gesamtbetrag von 627,65 EUR wurde daraufhin dem Konto der Klägerin gutgeschrieben. Auf die gleiche Weise wies sie am 05.11.2008 Zahlungen in Höhe von 2.988,37 EUR an den als Leistungsempfänger existenten X, 621,84 EUR an "V (real nicht existent)", 850,00 EUR an "W (real nicht existent)" und 127,18 EUR an X an. In allen Fällen gab sie wieder ihre eigenen Kontodaten als jene des Leistungsempfängers aus und verwendete Aktenzeichen real existierender Leistungsempfänger. Die Beträge in Höhe von 2.988,37 EUR und 621,84 EUR wurden dem Konto der Klägerin durch die Bank wegen fehlender Übereinstimmung von Empfänger und Kontendaten nicht gutgeschrieben und zurück überwiesen. Die Beträge in Höhe von 850,00 EUR und 127,18 EUR wurden von der Bank nach einer Intervention der Beklagten der Klägerin nicht gutgeschrieben und zurück überwiesen.

Aufgrund des Zahlungsrücklaufs vom 17.11.2008 in Höhe von 621,84 EUR ergab sich bei der Beklagten der Verdacht, dass die Klägerin die Zahlungen auf ihr eigenes Bankkonto angewiesen hatte. Daraufhin führte die Klägerin mit dem Teamleiter der Beklagten, Herrn U, sowie dem Fallmanager Herrn T am 21.11.2008 ein Gespräch über die Unregelmäßigkeiten. Dabei gab die Klägerin die Anordnung der oben dargestellten Überweisungen zu.

Während der Zeit vom 24.12.2008 bis 13.03.2009 wurde sie in der S stationär behandelt.

Am 25.11.2008 führte das Personalamt der Beklagten eine weitere Anhörung der Klägerin durch, während deren diese eine Arbeitsunfähigkeitsbescheinigung für die Zeit vom 24.12.2008 bis 07.12.2008 vorlegte und angab, sie leide an einer Persönlichkeitsstörung, sei psychisch beeinträchtigt, es gebe keine finanziellen Hintergründe für ihr Handeln.

Mit Schreiben vom 02.12.2008 (vgl. Bl. 16 ff. d. A.), das der Klägerin am 04.12.2008 zuging, kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis außerordentlich und hilfsweise ordentlich. Die Klägerin hat daraufhin in ihrer am 19.12.2008 beim Arbeitsgericht Koblenz eingegangenen Klage die Rechtsunwirksamkeit beider Kündigungen geltend gemacht.

Mit Schreiben vom 18.02.2009 (vgl. Bl. 51 d. A.) erteilte der leitende Abteilungsarzt der S auf Anfrage des Prozessbevollmächtigten der Klägerin folgende Auskunft:

"Frau C. leidet seit Jahren unter einer unterlagernden psychischen Störung aus den neurotischen Formenkreise, welche auch schon längere stationäre physiotherapeutische Behandlungen erforderlich machte.

Die ihr vorgeworfenen Verhaltensweisen am Arbeitsplatz sind in diesem Zusammenhang zu sehen. Wir gehen von einer pathologischen Form des Stehlens vor einem psychodynamisch durchaus verständlichen Hintergrund aus.

Bezüglich der forensischen Wertung würde ich, wenn ich hierzu befragt würde, davon ausgehen, dass die medizinischen Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 StGB als erfüllt angenommen werden können, dass die Betroffene für die ihr vorgeworfenen Verhaltensweisen vermindert schuldfähig gewesen wäre.

Eine Schuldunfähigkeit im Sinne des § 20 StGB kann hierin aber nicht erkannt werden."

Des Weiteren erteilte der Facharzt für Neurologie und Psychiatrie R der Klägerin am 08.06.2009 folgendes "Ärztliches Attest zur Vorlage beim Gericht":

"Die o. g. Pat. befindet sich seit dem 22.04.2009 in meiner regelmäßigen nervenärztlichen Behandlung. Diagnostisch handelt es sich bei der Pat. um einen Zustand nach mittelgradig depressiver Episode. Die Erkrankung war wahrscheinlich durch eine vorangegangene Betablockermedikation ausgelöst worden und hatte eine stationäre Behandlung vom 24.12.2008 bis zum 13.03.2009 in der S zur Folge. In den zeitlichen Zusammenhang mit der genannten Medikation fallen zwei "Taten" der Patientin, bei welchen sie finanzielle Transaktionen falsch überwiesen haben soll und sich hierdurch finanzielle Vorteile verschafft haben soll.

Vom zeitlichen Ablauf her muss aus psychischer Sicht eine bereits laufende psychische Erkrankung sowohl zum "Tatzeitpunkt" im Sept., wie auch im Nov. 2008 attestiert werden. Die völlig persönlichkeitsfremden Handlungen müssen vor dem Hintergrund der damals bereits laufenden Erkrankung interpretiert werden, da Erkrankungen wie die o. g. typischerweise Konzentrations- und Aufmerksamkeitsstörungen hervorrufen können. Aus psychiatrischer Sicht kann die Pat. daher für die erfolgten Fehlhandlungen strafrechtlich nur eingeschränkt verantwortlich gemacht werden. Da es sich um reine krankheitsgebundene Fehlhandlungen handelt, andererseits die Erkrankung jedoch sehr gut behandelbar und mittlerweile vollständig remittiert ist, muss psychiatrischerseits angenommen werden, dass ähnlich gelagerte Fehlhandlungen in Zukunft nicht mehr erfolgen werden."

Von einer wiederholenden Darstellung des erstinstanzlichen Parteivorbringens wird gemäß § 69 Abs. 2 ArbGG abgesehen und auf die zusammenfassende Darstellung im Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 18.02.2010 (dort Seite 5 f. = Bl. 164 f. d. A.) Bezug genommen.

Die Klägerin hat beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis nicht durch die außerordentliche oder ordentliche Kündigung vom 02.12.2008, zugegangen am 04.12.2008, beendet worden ist.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Arbeitsgericht Koblenz hat entsprechend seinem Beweisbeschluss vom 06.08.2009 (vgl. Bl. 82 f. d. A.) Beweis erhoben durch Einholung eines medizinischen Sachverständigengutachtens; wegen dieses Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des Facharztes für Psychiatrie und Neurologie Dr. Q vom 28.10.2009 (Bl. 102 ff. d. A.) verwiesen.

Anschließend hat das Arbeitsgericht mit Urteil vom 18.02.2010 (Bl. 160 ff. d. A.) festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche und ordentliche Kündigung vom 02.12.2008 nicht aufgelöst worden ist. Zur Begründung dieser Entscheidung hat das Arbeitsgericht im Wesentlichen ausgeführt, die streitgegenständliche außerordentliche Kündigung sei nicht rechtswirksam, da es an einem wichtigen Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB fehle. Die unstreitig und objektiv aufgetretenen Vertragspflichtverletzungen der Klägerin würden einen wichtigen Grund nicht ergeben, da nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme zum Kündigungszeitpunkt keine weiteren derartigen Pflichtverstöße in einem für die Beklagte nicht länger hinnehmbaren Maß zu erwarten gewesen seien. Dies folge aus dem sorgfältig und gründlich erstellten medizinischen Sachverständigengutachten des Dr. Q vom 28.10.2009 (wird weiter ausgeführt).

Auch die hilfsweise erklärte ordentliche Kündigung sei rechtsunwirksam, da eine soziale Rechtfertigung der Kündigung durch Personen als auch verhaltensbedingte Gründe eine negative Prognose im Hinblick auf die weitere Durchführung des Arbeitsverhältnisses voraussetze. Hieran fehle es aber vorliegend, da der beweisbelasteten Beklagten im vorliegenden Fall ein entsprechender Nachweis nicht gelungen sei.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Entscheidungsgründe des Arbeitsgerichtes wird auf Seite 6 ff. des Urteils vom 18.02.2010 (= Bl. 165 ff. d. A.) Bezug genommen.

Die Beklagte, der die Entscheidung des Arbeitsgerichts am 15.03.2010 zugestellt worden ist, hat am 09.04.2010 Berufung zum Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz eingelegt und am 12.05.2010 ihr Rechtsmittel begründet.

Die Beklagte macht geltend,

ein wichtiger Grund für die außerordentliche Kündigung habe vorgelegen, da die Klägerin mit sechs Überweisungen einen Betrag in Höhe von insgesamt 5.215,04 EUR aus dem Vermögen der Beklagten transferiert habe, wobei das Geld auf ihre eigenen Bankkonten habe fließen sollen. Es sei davon auszugehen, dass sie dabei am 24.09.2008 und 05.11.2008 schuldhaft gehandelt habe. Selbst wenn ihr Fehlverhalten aber nicht schuldhaft gewesen wäre, sei das Vertrauensverhältnis zur Arbeitgeberin derart nachhaltig gestört, dass eine sofortige Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses gerechtfertigt gewesen sei.

Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes sei bei der Interessenabwägung, welche auch vor einer verhaltensbedingten außerordentlichen Kündigung erfolgen müsse, unter anderem auch eine mögliche Wiederholungsgefahr zu berücksichtigen. Von einer solchen Gefahr sei vorliegend aber auszugehen, da nach den Feststellungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen die Rückfallfreiheit bei der Erkrankung, welche bei der Klägerin aufgetreten sei, während der ersten fünf Jahre bei 42 % liege; dies bedeute umgekehrt ein Risiko der Wiedererkrankung von 58 %.

Wegen der weiteren Einzelheiten der Berufungsbegründung wird auf die Schriftsätze der Beklagten vom 11.05.2010 (Bl. 187 ff. d. A.) und 26.08.2010 (Bl. 221 ff. d. A.) verwiesen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Arbeitsgerichts Koblenz vom 18.02.2010 - 10 Ca 3209/08 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin führt aus, vorliegend sei bereits fraglich, ob überhaupt ein verhaltensbedingter Kündigungsgrund gegeben sei oder nicht etwa von einem personenbedingten Grund ausgegangen werden müsse, zumal ein Fehlverhalten nur vorliegen könne, wenn sich der Arbeitnehmer auch anders hätte verhalten können. Aus dem vorliegenden gerichtlichen Gutachten ergebe sich aber, dass die Klägerin in der konkreten Situation für ihr Handeln nicht im geforderten Sinn ausreichend verantwortlich gewesen sei.

Darüber hinaus spreche für eine Schuldunfähigkeit der Klägerin zum Zeitpunkt der Überweisungen, dass diese vom 22.12.2008 bis 13.03.2009 in der S wegen einer mittelgradig depressiven Episode behandelt worden sei. Der Krankheitsverlauf belege, dass die Erkrankung einen wochen-, ja sogar monatelangen Vorlauf gehabt haben dürfte. In Prodromalphasen sei es sehr wahrscheinlich, dass typische Symptome einer Depression flukturierend bereits Wochen und Monate vorher auftreten würden. Ein weiteres Indiz für ein krankheitsbedingtes Fehlverhalten sei der Umstand, dass die Vorfälle eine für die Klägerin persönlichkeitsfremde Handlungsweise darstellen würden.

Selbst wenn man aber von einem verhaltensbedingten Kündigungsgrund ausgehe, sei zu berücksichtigen, dass der gerichtliche Sachverstände eine zukünftige Gefährdung der Vermögensinteressen der Beklagten durch die Klägerin in seinem Gutachten nicht bestätigt, sondern darin ausdrücklich erklärt habe, es sei "auf die Beweisfrage des Arbeitsgerichts ein positives Prognoserisiko zu geben …..". Der Sachverständige habe zwar eine psychiatrische Wiedererkrankung der Klägerin nicht ausschließen können, aber angenommen, dass aufgrund der Behandlungsbereitschaft der Klägerin eine positive Aussage getroffen werden könne.

Im Rahmen einer durchzuführenden Interessenabwägung sei zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen, dass diese während des Gerichtsverfahrens mehrfach ihre Bereitschaft geäußert habe, an anderer Stelle und mit anderen Aufgaben zukünftig für die Beklagte tätig zu sein. Obwohl zwischenzeitlich bei der Beklagten Stellen zu besetzen gewesen seien, welche für die Klägerin geeignet gewesen seien, habe die Beklagte an der Beendigungskündigung festgehalten.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten der Berufungserwiderung wird auf die Schriftsätze der Klägerin vom 17.06.2010 (Bl. 197 f. d. A.) und 13.08.2010 (Bl. 217 ff. d. A.) Bezug genommen.

Im Hinblick auf alle weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie der Prozessgeschichte wird auf den Akteninhalt und insbesondere auf die von den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet.

Das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis wurde durch die außerordentliche Kündigung vom 02.12.2008 rechtswirksam zum 04.12.2008 beendet. Die Kündigung ist insbesondere nicht gemäß §§ 626, 134 BGB nichtig. Nach § 626 Abs. 1 BGB kann ein Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Des Weiteren kann die Kündigung gemäß § 626 Abs. 2 BGB nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen, wobei diese Frist mit dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt.

Im vorliegenden Fall sind sowohl die rechtlichen Voraussetzungen für den wichtigen Grund (A)) als auch jene für die Einhaltung der Kündigungserklärungsfrist (B)) erfüllt.

A. Die Prüfung des wichtigen Grundes im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB erfolgt in zwei Stufen: Zum einen muss ein Grund vorliegen, der - ohne Berücksichtigung der besonderen Umstände des Einzelfalles - an sich geeignet ist, eine außerordentliche Kündigung zu rechtfertigen (I.). Zum anderen muss dieser Grund im Rahmen einer Interessenabwägung unter besonderer Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zum Überwiegen der berechtigten Interesse des Kündigenden an der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses führen (II.) (vgl. DLW - Dörner, 8. Auflage, Kapitel 4, Rn. 1131, m. w. N.).

I. Ein an sich als wichtiger Grund im Sinne von § 626 Abs. 1 BGB geeigneter Sachverhalt ist gegeben, wenn der Arbeitnehmer zum Nachteil des Arbeitgebers Vermögensdelikte begeht oder auch nicht strafbare, ähnlich schwerwiegende Handlungen unmittelbar gegen das Vermögen des Arbeitgebers - unabhängig von der Höhe des eingetretenen Schadens - vornimmt (vgl. BAG, Urteil vom 10.06.2010 - 2 AZR 541/09 = DB 2010, 2395 ff.).

Die Klägerin hat das ihr anvertraute Vermögen der Beklagten veruntreut, als sie am 25.09.2008 und 05.11.2008 die Auszahlung von Geldbeträgen in Höhe von insgesamt 5.215,04 EUR auf ihre eigenen Bankkonten anwies. Hierbei handelte es sich um schwerwiegende Pflichtverletzungen, welche ohne weiteres als wichtiger Grund für eine außerordentliche Kündigung generell geeignet waren.

Ob die Klägerin bei diesen Vermögensdelikten schuldhaft handelte, kann an dieser Stelle dahinstehen, da dies erst im Rahmen der zweiten Prüfungsstufe bei der Interessenabwägung relevant ist. Im Übrigen besteht auch kein Anlass wegen des Hinweises der Klägerin auf aus ihrer Sicht gegebenen krankheitsbedingte Kündigungsgründe die Prüfung eines durch Fehlverhalten bedingten wichtigen Kündigungsgrundes zu unterlassen.

II. Im Rahmen der vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles die berechtigten Interessen der Beklagten an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Dies folgt insbesondere daraus, dass die Klägerin die veruntreuenden Überweisungen schuldhaft anordnete (1.), auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes der außerordentlichen Kündigung eine Abmahnung nicht vorausgehen musste (2.), eine unter Umständen fehlende Wiederholungsgefahr im vorliegenden Einzelfall das Fortbestandsinteresse der Klägerin sowohl für die Dauer der Kündigungsfrist als auch darüber hinaus nicht begründet (3.) und die Abwägung aller weiteren Einzelfallumstände ein Überwiegen des Interesses der Beklagten an einer sofortigen Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses ergibt (4.).

1. Die Klägerin handelte bei der Anordnung der Überweisungen, also am 25.09.2008 und 05.11.2008 vorsätzlich und somit schuldhaft. Sie hat die entsprechenden Zahlungsanweisungen als "Einmalauszahlungen" an zwei unterschiedlichen Tagen unter Verwendung tatsächlich existierender Aktenzeichen sowie der eigenen Bankdaten in das EDV-System der Beklagten eingegeben. Eine solche Vorgehensweise setzt ein bewusstes, ja zielgerichtetes Handeln mit Täuschungsabsicht voraus. Dass die Klägerin - wie erstinstanzlich behauptet - nicht damit rechnete, dass wegen der in der Anordnung enthaltenen Diskrepanz zwischen Leistungsempfängern mit Phantasienamen einerseits und andererseits der ihr zuzuordnenden Bankleitzahl und Kontonummer es nicht zu einer Überweisung kommen würde, wird durch den tatsächlichen Ablauf widerlegt. Zum einen benutzte die Klägerin - wie im Falle des real existierenden Leistungsempfängers X - teilweise keine Phantasienamen, zum anderen funktionierten die Überweisungen vom 25.09.2008 auf ihr eigenes Bankkonto in Höhe von insgesamt 627,65 EUR, trotz der Datendiskrepanzen reibungslos. Trotzdem hat sie aber über einen Monat später weitere vier Zahlungen, wobei in einem Fall wieder X als Leistungsempfänger angegeben wurde, mit wesentlich höheren Beträgen auf eigene Bankkonten angewiesen.

Die Klägerin hat angesichts dieses typischerweise vorsätzlichen Verhaltens einen Schuldausschließungsgrund, für dessen Vorliegen zum Tatzeitpunkt sie, die sich auf diesen Ausnahmefall beruft, im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast darlegungsbelastet ist, nicht schlüssig vorgetragen. Der Beklagten stand daher nicht die prozessual erforderliche Möglichkeit offen, diesen Schuldausschließungsgrund mit eigenem Vortrag unter Beweisantritt zu widerlegen.

Die Klägerin hat sich zwar darauf berufen, sie sei bei ihrem Fehlverhalten schuldunfähig, zumindest aber vermindert schuldfähig gewesen. Sie hat es aber versäumt, Tatsachen vorzutragen, die es nachvollziehbar machen, dass zu dem maßgeblichen Zeitpunkt der Pflichtverletzungen sowohl am 24.08.2009 als auch am 05.11.2009 ihre Schuldfähigkeit eingeschränkt oder ausgeschlossen war.

Soweit die Klägerin in der Klageschrift hierzu noch behauptet hatte, die Einnahme von Herzmedikamenten habe zu einem schuldausschließenden Zustand geführt, wurde dies, trotz des Hinweises der Berufungskammer in dem Hinweisbeschluss vom 14.07.2010 von ihr nicht weiter ausgeführt. Dies wäre aber notwendig gewesen, da das Eintreten eines schuldeinschränkenden oder -ausschließenden Zustandes durch die Einnahme solcher Medikamente nicht selbstverständlich ist.

Auch soweit die Klägerin darlegt, die mittelgradige Depression, wegen der sie ab dem 24.12.2008 (vgl. die Aufenthaltsbescheinigung der S vom 27.11.2008; Bl. 19 d. A.) stationär behandelt wurde, habe sich auf ihre Schuldfähigkeit ausgewirkt, ist dies im Einzelnen nicht nachvollziehbar.

Die Klägerin war wegen einer depressiven Erkrankung zunächst im Kalenderjahr 1990 und sodann erst wieder ab dem 24.12.2008 in psychiatrischer Facharztbehandlung. Da hier keinerlei zeitliche Übereinstimmung der Behandlungszeiten mit dem beiden Tatzeitpunkten vorliegt, kann vom Vorliegen einer mittelgradigen Depression auch zu den Tatzeitpunkten nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Der Hinweis der Klägerin, aus ihrem Krankheitsverlauf ergebe sich, dass die Erkrankung einen wochen-, ja sogar monatelangen Vorlauf gehabt haben dürfte und in Prodromalphasen sei es sehr wahrscheinlich, dass typische Symptome einer Depression flukturierend bereits Wochen und Monate vorher auftreten, führt nicht weiter. Vorliegend kann nicht anhand von Wahrscheinlichkeitserwägungen eine Schuldausschließung oder -minderung begründet werden. Hierzu wäre vielmehr notwendig gewesen, dass die Klägerin ihren konkreten Gesundheits- oder Krankheitszustand während der beiden Tattage nachvollziehbar schildert.

Hinsichtlich dieses entscheidenden Umstandes ist auch den vorliegenden Schreiben des Dr. P vom 18.02.2009 und des Facharztes R vom 28.10.2009 nichts Verwertbares zu entnehmen. Dr. P führt in seinem Schreiben vom 18.02.2009 aus, er gehe von einer pathologischen Form des Stehlens vor einem psychodynamisch durchaus verständlichen Hintergrund aus; des Weiteren davon, dass die medizinischen Voraussetzungen für die Anwendung des § 21 StGB als erfüllt angenommen werden könnten. Diesem Schreiben ist in keiner Weise zu entnehmen, inwiefern durch die von der Klägerin behauptete mittelgradige Depression eine pathologische Form des Stehlens verursacht werden kann. Des Weiteren fehlt es an konkreten Anhaltspunkten, denen eine Einschränkung der Schuldfähigkeit der Klägerin nach § 21 StGB zu den Tatzeitpunkten entnommen werden könnte.

Der Facharzt R hat in seinem "ärztlichen Attest zur Vorlage beim Gericht" vom 08.06.2009 der Klägerin attestiert, dass sowohl zum "Tatzeitpunkt" im September wie auch im November 2008 eine bereits laufende psychische Erkrankung gegeben gewesen sei. Die persönlichkeitsfremden Handlungen der Klägerin müssten vor dem Hintergrund der damals bereits laufenden Erkrankung interpretiert werden, da Erkrankungen wie diese typischerweise Konzentrations- und Aufmerksamkeitsstörungen hervorrufen könnten. Die Klägerin könne für die erfolgten Fehlbehandlungen strafrechtlich nur eingeschränkt verantwortlich gemacht werden. Für die Berufungskammer ist aus dieser ärztlichen Stellungnahme bereits nicht erkennbar, was mit "völlig persönlichkeitsfremden Handlungen" gemeint ist. Angesichts des möglichen Handlungsspektrums, welche jeder Person, aufgrund der menschlichen Natur, offen steht, ist nur schwer nachvollziehbar, dass eine der Handlungen aus diesem Spektrum persönlichkeitsfremd für irgendjemand sein könnte. Das Vorgehen der Klägerin ist im Übrigen nach Überzeugung der Berufungskammer nicht mit Konzentrations- und Aufmerksamkeitsstörungen zu erklären, sondern, angesichts der vorgenommenen Manipulationen an dem EDV-System mit dem Vorliegen einer zumindest normalen Konzentrationsfähigkeit zu den verschiedenen Tatzeitpunkten. Die Feststellung, dass die Klägerin strafrechtlich nur eingeschränkt verantwortlich gemacht werden könne, erfolgt durch den Facharzt ohne nähere Begründung.

Weiteres ist auch dem Gutachten des gerichtlichen Sachverständigen Dr. Q vom 28.10.209 nicht zu entnehmen. Aufgabe des Gutachters war es nach dem erstinstanzlichen Beweisbeschluss nicht, die Schuld der Klägerin zum Tatzeitpunkt zu klären, sondern die Frage der Wiederholungsgefahr. Dr. Q hat in seinem Gutachten dementsprechend lediglich die Feststellungen des Facharztes R aus dessen Attest vom 08.06.2009 wörtlich zitiert. Ansonsten lässt sich das Gutachten zur Schuldfähigkeit der Klägerin zu den Tatzeitpunkten nicht weiter aus.

Die drei Ärzte haben die Klägerin mindestens einen teilweise auch erst mehrere Monate nach den Tatzeitpunkten untersucht und anschließend ihre medizinischen Feststellungen getroffen. Keiner der Fachärzte hat dabei aber erkennen lassen, aufgrund welcher Umstände er in der Lage ist, für die Tatzeitpunkte, also zeitlich rückwirkend konkrete Feststellungen zur Schuldfähigkeit der Klägerin zu treffen. Aufgrund dessen sind die Erklärungen der Ärzte, die teilweise in diese Richtung gehen, nicht geeignet, den Schuldausschließungsgrund nachvollziehbar zu begründen. Hierauf wurde die Klägerin während der mündlichen Berufungsverhandlung vom 14.07.2010 vom Gericht hingewiesen und in dem anschließenden Beschluss aufgefordert, ergänzenden konkreten Sachvortrag beizubringen. Solchen Vortrag vermochte die Klägerin aber nicht zu leisten.

2. Auch unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes musste der außerordentlichen Kündigung eine Abmahnung nicht vorausgehen. Dies folgt daraus, dass nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes eine Abmahnung bei verhaltensbedingten Kündigungsgründen jedenfalls dann entbehrlich ist, wenn es um schwere Pflichtverletzungen geht, deren Rechtswidrigkeit für den Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei denen eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist. Dies gilt auch bei Störungen im sogenannten Vertrauensbereich (vgl. BAG, Beschluss vom 10.02.1999 - 2 ABR 31/98 = AP Nr. 42 zu § 15 KSchG 1969).

Im vorliegenden Fall musste der Klägerin bewusst sein, dass sie durch die Anweisung von Zahlungen aus dem für SGB II - Leistungen bestimmten Vermögen der Beklagten auf eigene Bankkonten ihren Arbeitsplatz aufs Spiel setzte. Da sich zudem die angeordneten Überweisungen auf ein Volumen in Höhe von insgesamt 5.215,04 EUR beliefen, war eine Hinnahme dieses Verhaltens durch die Beklagte auch unter Berücksichtigung der langjährigen, beanstandungsfreien Arbeitstätigkeit der Klägerin von vornherein ausgeschlossen.

3. Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes ist bei einer nach § 626 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Interessenabwägung unter anderem auch eine mögliche Wiederholungsgefahr zu berücksichtigen (vgl. BAG, Urteil vom 10.11.2005 - 2 AZR 623/04 = AP Nr. 196 zu § 626 BGB).

Dies führt aber nicht dazu, dass umgekehrt, also im Falle des Fehlens einer Wiederholungsgefahr, automatisch das Fortbestandsinteresse des Arbeitnehmers überwiegt. Zumindest in jenen Fällen, in denen bereits kein Abmahnungserfordernis wegen der Schwere der Verletzung besteht, hat das Fehlen einer Wiederholungsgefahr keine ausschlaggebende Bedeutung. Denn wenn schon eine Abmahnung vom Arbeitgeber vor Ausspruch der Kündigung nicht gefordert werden kann, ist es ihm auch nicht zumutbar, das Arbeitsverhältnis etwa deshalb fortzusetzen, weil eine solche oder ähnliche schwere Pflichtverletzung sich nicht wiederholen wird. In diesen Fällen reicht es, entgegen der Auffassung des erstinstanzlichen Gerichtes, dass die für die Zukunft notwendige Vertrauensgrundlage durch das Fehlverhalten des Arbeitnehmers zerstört wurde (hierzu DLW/Dörner, 8. Auflage, Kap. 4, Rn. 1130, m. w. N.).

Dies ist im vorliegenden Fall gegeben, da die Klägerin, die ihr von der Beklagten übertragene Funktion als Leistungssachbearbeiterin mit Anordnungsbefugnis dazu missbraucht hat, 5.215,04 EUR auf eigene Konten anzuweisen. In einem solchen Fall, bei dem im Übrigen von einem vorsätzlichen und damit schuldhaften Verhalten auszugehen ist, kann die Arbeitgeberin nicht darauf verwiesen werden, dass sich dies zukünftig nicht wiederholen werde.

4. Die Berufungskammer hat zugunsten der Klägerin bei der Interessenabwägung berücksichtigt, dass sie seit dem 01.08.1990 bei der Beklagten zunächst in einem Ausbildungsverhältnis und unmittelbar anschließend in einem Arbeitsverhältnis stand, ohne dass es bis zu den kündigungsbegründenden Vorfällen zu Beanstandungen oder Abmahnungen seitens der Beklagten kam. Des Weiteren war zu berücksichtigen, dass es nicht zu einem endgültigen Vermögensverlust bei der Beklagten, sondern lediglich zu einer Vermögensgefährdung gekommen ist, da sie letztendlich die von der Klägerin angewiesenen Geldbeträge zurückerhalten hat.

Hingegen war nicht zugunsten der Klägerin zu berücksichtigen, dass - wie von dieser behauptet - im Laufe des Kündigungsprozesses Arbeitsstellen bei der Beklagten frei geworden sein sollen, auf denen sie hätte beschäftigt werden können. Unabhängig davon, dass die Beklagte auch eine Beschäftigung der Klägerin auf einem anderen Arbeitsplatz angesichts des zerstörten Vertrauensverhältnisses nicht mehr zumutbar war, kommt es für diese Frage auf den Kündigungszugangszeitpunkt und nicht auf die Zeit danach an. Dass und wenn ja in welchem Bereich zum Kündigungszeitpunkt ein geeigneter Arbeitsplatz für die Klägerin frei gewesen sein soll, ist aber nicht vorgetragen.

Nach Überzeugung der Berufungskammer überwiegt unter Berücksichtigung aller im Zusammenhang mit der zweiten Prüfungsstufe genannten Einzelfallumstände das Interesse der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses. Der durch das grobe Fehlverhalten der Klägerin eingetretene Vertrauensverlust bietet keine Grundlage mehr für die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses und sei es auch nur für die Dauer der Kündigungsfrist.

B. Die Beklagte hat die Kündigungserklärungsfrist aus § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Nachdem ein ersten Tatverdacht erstmals am 17.11.2008, aufgrund eines Zahlungsrücklaufes von einer Bank an die Beklagte, entstanden war, hat die Beklagte anschließend am 21.11. und 25.11.2008 Gespräche mit der Klägerin zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts geführt. Mithin konnte die zweiwöchige Erklärungsfrist frühestens nach dem ersten Aufklärungsgespräch vom 21.11.2008 beginnen, zumal die Beklagte sich allenfalls zu diesem Zeitpunkt ein erstes Bild vom tatsächlichen Fehlverhalten der Klägerin machen konnte. Die am 04.01.2009 zugegangene außerordentliche Kündigung wahrte mithin die frühestens am 21.11.2008 in Gang setzte zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist.

Nach alledem war die Klage unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Für die Zulassung der Revision fehlte es unter Berücksichtigung von § 72 Abs. 2 ArbGG an einem gesetzlich begründeten Anhaltspunkt.