Auf die Berufung der Beklagten wird das Teil-Urteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 27.01.2016 – 11 Ca 2202/15 – teilweise abgeändert.

Die Kündigungsschutzklage wird abgewiesen.

Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Parteien streiten – nach Abtrennung einer Widerklage – im vorliegenden Berufungsverfahren über den Bestand ihres Arbeitsverhältnisses.

Der am 03.02.1975 geborene und verheiratete Kläger war bei der Beklagten, die unter der Firma ihres im Jahr 2011 verstorbenen Ehemannes ein Hausverwaltungs- und Wohnungsvermittlungsunternehmen (siehe die beispielhaft vorgelegte Mietverträge Bl. 27 ff d.A.) betreibt, aufgrund des Arbeitsvertrages vom 28.01.2013 (Bl. 81 – 86 d.A.), der in § 12 eine Kündigungsfrist von drei Monaten zum Quartalsende vorsieht, als Bürokraft/Hausmeister (§ 4 Arbeitsvertrag) seit dem 01.02.2013 zunächst in Teilzeit, später in Vollzeit beschäftigt. Die Beklagte führt das vorgenannte Unternehmen nach dem Ableben ihres Ehemannes fort. Sie ist gemeinsam mit ihren beiden Töchtern Erbin ihres verstorbenen Mannes.

Die Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis der Parteien mit Schreiben vom 21.07.2015 (Bl. 4 d.A.) – zugegangen am 22.07.2015 – außerordentlich, hilfsweise ordentlich zum 31.12.2015. Sie stützt diese Kündigung hauptsächlich auf den Vorwurf, der Kläger habe unerlaubterweise Konkurrenztätigkeit ausgeübt.

Diesem Vorwurf liegt der folgende – unstreitige – Geschehensablauf zugrunde. Der Kläger hat unter der Firma „ – Inhaber C C“ Mieter für leerstehende Wohnungen in den von der Beklagten verwalteten Objekten vermittelt. Bei erfolgreicher Vermittlung hat er dem Eigentümer eine Vermittlungsgebühr in Rechnung gestellt (vgl. die beispielhaft vorgelegten Abrechnungen Bl. 23 ff d.A.). Die hierauf zu leistende Zahlung wickelte der Kläger wiederum über die von den Eigentümern der zu verwaltenden Immobilien eingerichteten Hausgeldkonten ab.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, mit der vorstehend beschriebenen Tätigkeit habe er nicht gegen ein ihn treffendes Wettbewerbsverbot verstoßen, da es der Beklagten aufgrund der von ihr betriebenen Hausverwaltung gemäß § 2 Abs. 2 Wohnungsvermittlungsgesetz a. F. untersagt war, für die Vermittlung von Wohnungen Provisionen zu verlangen.

Im Übrigen fehle der Beklagten die Passivlegitimation für die vorliegende Kündigungsschutzklage. Passiv legitimiert sei vielmehr die Erbengemeinschaft bestehend aus der Beklagten und ihren beiden Töchtern. Eine rechtswirksame Erbauseinandersetzung – so hat der Kläger gemeint – sei mangels notarieller Beurkundung derselben nicht erfolgt.

Der Kläger hat – soweit für das vorliegende Berufungsverfahren noch relevant – beantragt,

festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 21.07.2015 nicht beendet wurde, sondern mit dem 31.12.2015 sein Ende gefunden hat.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat – von dem Kläger bisher nicht in Abrede gestellt – behauptet, der Kläger habe aus den von ihm getätigten Wohnungsvermittlungsgeschäften ein Provisionen in Höhe von mindestens EUR (Aufstellung S. 3 des Schriftsatzes vom 30.12.2015 – Bl. 131 d.A.) vereinnahmt. Nach den von ihr standardmäßig verwendeten Hausverwaltungsverträgen (vgl. beispielhaft Bl. 59 ff d.A.) sei sie berechtigt gewesen, für die von ihr betreuten Wohnungen auch Wohnungsvermittlung gegen Zahlung einer von dem Eigentümer zu leistenden Provision zu betreiben.

Von der Wohnungsvermittlungstätigkeit des Klägers habe sie erst am 09.07.2015 nach Auswertung eines von dem Kläger in den Büroräumen hinterlassenen USB-Sticks, auf dem sich diverse Abrechnungen befanden, Kenntnis erlangt.

Der Kläger hat hierzu entgegnet, die „Idee“ über ein eigenständiges Unternehmen Wohnungen in den verwalteten Objekten zu vermitteln, stamme von dem verstorbenen Ehemann der Beklagten. Er selber habe bei seiner Einstellung die Beklagte darüber informiert, dass er ein Wohnungsvermittlungsunternehmen bereits betreibe und dieser Tätigkeit auch weiter nachgehen werde. Darüber hinaus seien die von ihm betriebenen Wohnungsvermittlungen aus den Kontobewegungen der Hausgeldkonten ersichtlich gewesen. Schlussendlich ergebe sich eine frühere Kenntnis der Beklagten von seiner Tätigkeit aus dem Umstand, dass seiner ebenfalls für die Beklagte tätigen Ehefrau wegen ähnlicher Geschäfte im November 2014 eine Abmahnung erteilt worden sei. Der USB-Stick sei von der Beklagten erst am 10.07.2015 während seines Urlaubs in Besitz genommen worden.

Weiter sei zu bestreiten, dass in den von der Beklagten aufgeführten Fällen Vereinbarungen mit den Eigentümern über die Wohnungsvermittlung bestanden haben.

Das Arbeitsgericht hat mit Teilurteil vom 27.01.2016 u. a. der auf die außerordentliche Kündigung beschränkten Kündigungsschutzklage stattgegeben und die Kostenentscheidung dem Schlussurteil vorbehalten. Zur Begründung hat das Arbeitsgericht insoweit ausgeführt, der außerordentlichen Kündigung komme keine Rechtswirksamkeit zu. Zwar sei nach dem sich bietenden Sachverhalt davon auszugehen, dass das Verhalten des Klägers einen wichtigen Grund an sich für den Ausspruch derselben darstelle. Im Ergebnis der sodann vorzunehmenden umfassenden Interessenabwägung sei jedoch dem Interesse des Klägers an dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist (31.12.2015) der Vorrang einzuräumen. Zuungunsten der Beklagten sei dabei insbesondere zu berücksichtigen, dass diese die Tätigkeit des Klägers nicht hinreichend überwacht habe. Wegen der weiteren Einzelheiten der angefochtenen Entscheidung wird auf Bl. 161 – 175 d.A. verwiesen.

Gegen dieses, ihr am 10.02.2016 zugestellte Urteil hat die Beklagte am selben Tage Berufung eingelegt und jene nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 25.04.2016 am 25.04.2016 begründet.

Mit ihrem Rechtsmittel verfolgt sie – nach Abtrennung der Widerklage – ihren Klagabweisungsantrag weiter. Sie vertritt die Auffassung, das Arbeitsgericht habe zu Unrecht bei der Interessenabwägung dem Interesse des Klägers an dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses für mehr als 5 Monate den Vorzug eingeräumt. Es sei ihr im Rahmen der Interessenabwägung nicht anzulasten, dass sie die Tätigkeit des Klägers nicht stärker kontrolliert habe.

Die Beklagte beantragt,

das Teilurteil des Arbeitsgerichts Magdeburg vom 27.01.2016 – 11 Ca 2202/15 – teilweise abzuändern und die Kündigungsschutzklage abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

A.

Die an sich statthafte (§§ 8 Abs. 2, 64 ArbGG) und auch im Übrigen zulässige (§ 66 Abs. 1 ArbGG) Berufung der Beklagten ist begründet. Das Arbeitsgericht hat zu Unrecht der gegen die außerordentliche Kündigung vom 21.07.2015 gerichteten Kündigungsschutzklage stattgegeben. Das Teilurteil des Arbeitsgerichts war insoweit abzuändern und die Kündigungsschutzklage abzuweisen.

I.

Allerdings unterlag die Kündigungsschutzklage nicht bereits deshalb der Abweisung, weil die Beklagte insoweit nicht passiv legitimiert ist. Die diesbezüglich von dem Kläger vertretene Rechtsauffassung ist unzutreffend. Die Beklagte ist passiv legitimiert. Passiv legitimiert bei einer Kündigungsschutzklage ist der Arbeitgeber des klagenden Arbeitnehmers. Wer konkret Arbeitgeber ist, bestimmt sich nach dem Inhalt des Arbeitsvertrages. Danach ist vorliegend die beklagte Frau R Arbeitgeberin. Nach dem unstreitigen Sachverhalt ist der von der Beklagten gekündigte Arbeitsvertrag zwischen dem Kläger und ihr im Jahr 2013 geschlossen worden. Auch der Kläger trägt nicht vor, er sei einen Arbeitsvertrag mit der Erbengemeinschaft nach dem bereits 2011 verstorbenen Ehemann der Beklagten eingegangen.

II.

Die Klage war jedoch deshalb abzuweisen, weil der streitigen Kündigung gemäß § 626 BGB Rechtswirksamkeit zukommt.

1. Gemäß § 626 Abs. 1 BGB kann das Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

Zutreffend ist das Arbeitsgericht bei Prüfung der Voraussetzungen dieser Norm (Entscheidungsgründe Ziff. II.) von der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ausgegangen, wonach der Kündigungssachverhalt in 2 Stufen zu prüfen ist. Erforderlich ist ein wichtiger Grund an sich sowie eine umfassende Interessenabwägung, die zu Lasten des gekündigten Arbeitnehmers ausgeht. Dabei ist insbesondere zu prüfen, ob es dem Arbeitgeber zumutbar ist, auf die kündigungsrelevante Pflichtverletzung des Arbeitnehmers mit einem milderen Mittel in Form einer Abmahnung oder einer ordentlichen Kündigung zu reagieren.

a. Das Berufungsgericht folgt dem Arbeitsgericht (Entscheidungsgründe Ziff. II. 2.) auch hinsichtlich der ebenfalls auf der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts beruhenden Bewertung, ein Verstoß gegen das im Arbeitsverhältnis auch ohne besondere Vereinbarung bestehende und in § 60 HGB für den Handlungsgehilfen ausdrücklich normierte Verbot, eine Konkurrenztätigkeit auszuüben, stelle einen wichtigen Grund für eine außerordentliche Kündigung an sich dar.

Nach dem sich bietenden Sachverhalt liegt eine solche Konkurrenztätigkeit des Klägers und damit ein wichtiger Grund an sich vor.

aa. Der Kläger war ausweislich der in § 4 des Arbeitsvertrages vereinbarten Arbeitsaufgaben (Bürokraft) als Handlungsgehilfe i.S.d. § 59 HGB für die Beklagte tätig.

bb. Er hat gegen das ihn gemäß § 60 HGB treffende Wettbewerbsverbot verstoßen, indem er unter der Firma „ – Inhaber C C“ für Wohnungseigentür in den von der Beklagten verwalteten Objekten Wohnungsvermittlung gegen Zahlung einer Provision betrieben hat.

(1) Damit ist der Kläger in dem Geschäftsbereich der Beklagten tätig geworden. Die Beklagte hat (auch) im Auftrag der Wohnungseigentümer Wohnungsvermittlung betrieben. Ihr diesbezügliches Vorbringen hat der Kläger nicht substantiiert bestritten. Die Beklagte hat diverse Mietverträge vorgelegt, die sie als Vertreterin des Wohnungseigentümers ausweisen. Weiter hat die Beklagte auf die in den Hausverwaltungsverträgen vereinbarte diesbezügliche Vereinbarung verwiesen. Dem ist der Kläger, dem aufgrund seiner Stellung bei der Beklagten, die erforderliche Sachnähe zukommt, nicht substantiiert i. S. d. § 138 Abs. 3 ZPO entgegengetreten. Er bestreitet zwar pauschal, dass für die von der Beklagten konkret im Schriftsatz vom 30.12.2015 benannten Objekte in den Hausverwaltungsverträgen entsprechende Klauseln enthalten waren. Damit tritt er aber nicht hinreichend substantiiert dem Vorbringen der Beklagten entgegen, sie betreibe auch Wohnungsvermittlung im Auftrag der Eigentümer. Selbst wenn es für die benannten Objekte keine „Rahmenvereinbarung“ gegeben hätte, wäre die Beklagte in der Lage gewesen, von Fall zu Fall für den Eigentümer als Vermittler gegen Provision tätig zu werden.

(2) Weiter räumt der Kläger ausdrücklich ein, dass er über seine Firma „ – Inhaber C C“ für Hauseigentümer neue Mietverträge vermittelt und die dafür angefallene Provision über das jeweilige Hausgeldkonto an sich ausgezahlt habe.

(3) Der Bejahung einer Konkurrenztätigkeit steht nicht § 2 Abs. 2 Wohnungsvermittlungsgesetz a. F. entgegen. Der in dieser Bestimmung enthaltene Ausschluss eines Entgeltanspruchs bei Wohnungsvermittlung durch den Verwalter erfasst nicht dessen Tätigkeit im Auftrag des Wohnungseigentümers (OLG Naumburg 19.10.2004 – 9 U 83/04).

(4) Schlussendlich liegt nach dem sich bietenden Sachvortrag kein Rechtfertigungsgrund für die von dem Kläger ausgeübte Konkurrenztätigkeit vor. Zutreffend hat das Arbeitsgericht angenommen, dass der Arbeitnehmer, der sich auf das Vorliegen eines Rechtfertigungsgrundes beruft, im Rahmen einer abgestuften Darlegungslast hierzu konkret vorzutragen hat (BAG 16.07.2015 – 2 AZR 85/15). Hieran fehlt es vorliegend. Der Kläger hat nicht hinreichend schlüssig darlegen können, dass die Beklagte die vorliegend kündigungsrelevante Tätigkeit des Klägers genehmigt oder zumindest geduldet hat. Auch wenn der Kläger bei den Vertragsverhandlungen darauf verwiesen haben sollte, er werde weiter Wohnungsvermittlung im eigenen Namen betreiben, so folgt aus einem Schweigen der Beklagten nicht, dass diese mit einer, ihre eigenen wirtschaftlichen Interessen tangierenden Vermittlungstätigkeit des Klägers betreffend die von ihr verwalteten Wohnungen einverstanden war, ohne hierfür eine Gegenleistung zu erhalten. Auch aus dem weiteren diesbezüglichen Vorbringen des Klägers ergibt sich keine Billigung seiner Tätigkeit seitens der Beklagten. Zutreffend hat das Arbeitsgericht darauf verwiesen, dass einer seiner ebenfalls bei der Beklagten tätigen Ehefrau erteilten Abmahnung für deren Tätigkeit „auf eigene Rechnung“ keine Aussagekraft insoweit zukommt. Dass der vor Begründung des Arbeitsverhältnisses verstorbene Inhaber des Immobilienservices die Wohnungsvermittlung in ein von ihm gegründetes Unternehmen ausgelagert hat, lässt ebenfalls nicht den Schluss darauf zu, die Beklagte sei damit einverstanden, dass die Einnahmen aus diesem Unternehmen nicht mehr ihr, sondern zu 100 % dem Kläger zufließen sollten. Ebenso wenig ergibt sich eine Genehmigung oder Duldung aus dem Schweigen der Beklagten in Verbindung mit der Möglichkeit, die Hausgeldkonten zu überprüfen. Ein verständiger Arbeitnehmer in der Position des Klägers konnte nicht davon ausgehen, dass ein Schweigen seines Arbeitgebers, auch wenn dieser einen vollständigen Überblick über die Kontobewegungen hatte, dahin zu interpretieren ist, der Arbeitgeber sei mit Eigengeschäften des Arbeitnehmers in seinem Unternehmensbereich einverstanden. Im Übrigen hat der Kläger auch insoweit nicht hinreichend substantiiert vorgetragen, inwiefern bei Kontrolle der Hausgeldkonten eindeutig erkennbar war, der Kläger betreibe auf eigene Rechnung Wohnungsvermittlung in von der Beklagten verwalteten Objekten.

b. Weiter zutreffend hat das Arbeitsgericht unter Anwendung der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts angenommen (Entscheidungsgründe Ziff. II. 2.), die außerordentliche Kündigung sei nicht deshalb unwirksam, weil es der Beklagten zuzumuten gewesen wäre, den Kläger wegen der kündigungsrelevanten Vorfälle "nur" abzumahnen. Dem schließt sich das Berufungsgericht an. Insbesondere konnte der Kläger aufgrund des Verhaltens der Beklagten nicht schutzwürdig darauf vertrauen, diese werde seine Konkurrenztätigkeit nicht unmittelbar zum Anlass einer außerordentlichen Kündigung nehmen. Wie vorstehend ausgeführt, war das Verhalten der Beklagten nicht geeignet, bei einem verständigen Arbeitnehmer in der Position des Klägers den Eindruck zu erwecken, seine Arbeitgeberin dulde das systematische „Abschöpfen“ von Provisionen bei der Vermittlung der von ihr verwalteten Wohnungen.

c. Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts scheitert die außerordentliche Kündigung nicht an einer zugunsten des Klägers ausgehenden Interessenabwägung. Der Beklagten ist es nach dem sich bietenden Sachverhalt nicht zumutbar, den Kläger noch bis zum Ablauf der für eine ordentliche Kündigung geltenden Kündigungsfrist von 3 Monaten zum Quartalsende – mithin für mehr als 5 Monate – als Bürokraft weiter zu beschäftigen.

Bei der Prüfung, ob dem Arbeitgeber eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers trotz Vorliegens einer erheblichen Pflichtverletzung jedenfalls bis zum Ablauf der Kündigungsfrist zumutbar ist, ist in einer Gesamtwürdigung das Interesse des Arbeitgebers an der sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses gegen das Interesse des Arbeitnehmers an dessen Fortbestand abzuwägen. Es hat eine Bewertung des Einzelfalls unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu erfolgen. Dabei lassen sich die Umstände, anhand derer zu beurteilen ist, ob dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung zumutbar ist oder nicht, nicht abschließend festlegen. Zu berücksichtigen sind aber regelmäßig das Gewicht und die Auswirkungen einer Vertragspflichtverletzung, der Grad des Verschuldens des Arbeitnehmers, eine mögliche Wiederholungsgefahr sowie die Dauer des Arbeitsverhältnisses und dessen störungsfreier Verlauf. Eine außerordentliche Kündigung kommt nur in Betracht, wenn es keinen angemessenen Weg gibt, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, weil dem Arbeitgeber sämtliche milderen Reaktionsmöglichkeiten unzumutbar sind (BAG 19.04.2012 – 2 AZR 258/11 – Rn. 14).

Für den Kläger spricht weder sein Lebensalter, welches ihm noch ausreichende Chancen auf dem Arbeitsmarkt bietet, noch das Bestehen von Unterhaltspflichten. Nach seinen Angaben ist er verheiratet. Seine Ehefrau verfügte zum Zeitpunkt der Kündigung über eigenes Einkommen. Der Bestand des Arbeitsverhältnisses zwischen den Parteien belief sich zum Zeitpunkt der Kündigung auf lediglich rund 2,5 Jahre und kann daher ebenfalls nicht zugunsten des Klägers in Ansatz gebracht werden.

Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts spricht auch nicht zugunsten des Klägers, dass die Beklagte die Tätigkeit des Klägers nicht engmaschig überwacht hat. Letztendlich zeigt sich hierin, dass die Beklagte dem Kläger das Vertrauen entgegengebracht hat, er werde seine Vertragspflichten – einschließlich der Nebenpflichten (§ 241 Abs. 2 BGB) – ordnungsgemäß erfüllen. Die Abwicklung eines Arbeitsverhältnisses als Dauerschuldverhältnis mit persönlichem Einschlag auf dieser Basis ist jedenfalls nicht geeignet, die Zumutbarkeitsschwelle für eine Fortsetzung der Vertragsbeziehung im Fall einer massiven Pflichtverletzung durch den Arbeitnehmer „nach oben“ zu setzen. Im Gegenteil gereicht es dem Arbeitnehmer bei der Interessenabwägung zum Nachteil, wenn er eine ihm eingeräumte Vertrauensposition zur Schädigung seines Arbeitgebers ausnutzt. Berücksichtigt man weiter, dass der Kläger systematisch und über einer mehrjährigen Zeitraum eine Konkurrenztätigkeit ausgeübt und hieraus – von ihm nicht bestritten – mehr als EUR vereinnahmt hat, so ergibt sich ein deutlich überwiegendes Interesse der Beklagten an einer sofortigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses.

2. Die Beklagte hat auch die zweiwöchige Kündigungserklärungsfrist des § 626 Abs. 2 BGB gewahrt. Danach kann die Kündigung nur innerhalb von 2 Wochen erfolgen. Die Frist beginnt mit dem Zeitpunkt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen Kenntnis erlangt hat. Nach dem sich bietenden Sachverhalt hat die Beklagte nicht vor dem 09.07.2015 konkret Kenntnis von der Konkurrenztätigkeit des Klägers erlangt. Der Kläger trägt hierzu vor, die Beklagte habe den USB-Stick mit den für die Wohnungsvermittlung relevanten Dateien nicht schon am 09., sondern erst nach dem 10.07.2015 in Besitz genommen. Sein weiterer Vortrag, die Beklagte habe Kenntnis von einer Konkurrenztätigkeit schon im November 2014 gehabt, weil sie seine Ehefrau für deren Tätigkeiten auf "eigene Rechnung" abgemahnt habe, begründet kein substantiiertes Bestreiten des Sachvortrages der Beklagten. Es bleibt völlig im Dunkeln, inwiefern die Beklagte aus dem Verhalten der Ehefrau des Klägers sicher ableiten konnte, der Kläger vermittle Wohnungen in den von ihr verwalteten Objekten auf "eigene Rechnung".

Damit wahrt die am 22.07.2015 zugegangene Kündigung die vorgenannte Frist.

III.

Nach alledem war das Rechtsmittel der Beklagten erfolgreich.

B.

Die Kostenentscheidung war dem Schlussurteil vorzubehalten.

C.

Gegen diese Entscheidung findet ein weiteres Rechtsmittel nicht statt.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 72 Abs. 2 ArbGG liegen nicht vor. Den entscheidungserheblichen Rechtsfragen kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu. Die Kammer weicht mit ihrer Entscheidung auch nicht von höchstrichterlicher Rechtsprechung ab.

Auf § 72a ArbGG wird hingewiesen.