Tenor

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 29.10.2012 verkündete Urteil des Amtsgerichts Herne abgeändert:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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G r ü n d e :

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(gem. § 540 ZPO)

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I.

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Der Kläger begehrt von den Beklagten Zahlung von 778,06 Euro gemäß einer Rechnung vom 16.02.2010 als Beratungshonorar für die Einrichtung einer betrieblichen Altersversorgung für das Wirtschaftsjahr 2008 gemäß einem mit der N, H-str. 16, H1 unter dem 27.12.2000 geschlossenen Dienstleistungsvertrag. Auf die tatsächlichen Feststellungen des Amtsgerichts in dem angefochtenen Urteil wird Bezug genommen.

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Das Amtsgericht hat mit seinem am 29.10.2012 verkündeten Urteil der Klage auf Zahlung von 778,06 Euro nebst Zinsen sowie vorgerichtlicher Mahnkosten stattgegeben. Auf die Entscheidungsgründe des erstinstanzlichen Urteils wird verwiesen.

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Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der sie ihren erstinstanzlichen Antrag auf Klageabweisung weiterverfolgen. Die Kammer hat Beweis erhoben durch Einholung eines Gutachtens des Sachverständigen Diplom-Kaufmann X. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten vom 15.03.2013, das schriftliche Ergänzungsgutachten vom 26.09.2013 und auf die mündliche Erläuterung des Gutachtens durch den Sachverständigen gemäß Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.08.2014 Bezug genommen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

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II.

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Die Berufung der Beklagten ist begründet.

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Die Klage ist unbegründet.

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Der Kläger hat gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Zahlung von 778,06 Euro aus dem Dienstleistungsvertrag vom 27.12.2010.

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Zwar kommt grundsätzlich ein Anspruch des Klägers gegen die Beklagten aus dem mit der N geschlossenen Dienstleistungsvertrag in Betracht. Denn dieser Vertrag mit der N wurde in der Folgezeit zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) fortgeführt, wie sich aus dem Schreiben der Beklagten zu 1) vom 16.06.2011 ergibt, in dem die Beklagte zu 1) den Kläger selbst zur Vertragserfüllung im Hinblick auf den Gegenstand des angeführten Dienstleistungsvertrages auffordert. Es ist zwischen den Parteien auch unstreitig, dass jährlich persönliche Gespräche, auch im Jahr 2008, stattgefunden haben, wenn auch deren genauer Inhalt streitig ist. Mit dieser Fortführung der Tätigkeit des Klägers für die Beklagte zu 1) und der Entgegennahme der Dienstleistungen des Klägers durch die Beklagte zu 1) wurde der ursprünglich mit der N geschlossene Dienstleistungsvertrag konkludent bestätigt und damit zwischen dem Kläger und der Beklagten zu 1) fortgeführt.

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Die Beklagte zu 2) haftet als Komplementärin der Beklagten zu 1) gem. §§ 161 Abs. 2, 128 Abs. 1 HGB.

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Grundsätzlich hat der Beklagte auch seine nach dem Dienstleistungsvertrag geschuldeten Verpflichtungen erbracht. Er hat seine Leistungspflichten gem. § 3 des Dienstleistungsvertrages erfüllt, so dass grundsätzlich der Anspruch des Klägers aus der erstellten Rechnung in Höhe von 778,06 Euro besteht.

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Jedoch steht dem Anspruch des Klägers auf Vergütung ein Schadensersatzanspruch der Beklagten aus dem Dienstleistungsvertrag i.V.m. § 280 Abs. 1 BGB aufgrund einer Schlechterfüllung der übernommenen Geschäftsbesorgung entgegen. Diesen Anspruch können die Beklagten dem Vergütungsanspruch des Klägers im Wege einer Freistellung von der Zahlungsverpflichtung entgegenhalten, so dass der Vergütungsanspruch entfällt, ohne dass es insoweit einer Aufrechnung bedarf.

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Der Kläger schuldete nach § 3 des Dienstleistungsvertrages die Betreuung, Abwicklung und Durchführung aller für die betriebliche Altersversorgung notwendigen Maßnahmen. Diesbezüglich liegt eine Schlechterfüllung vor. Der Kläger hat bei der Erstellung der jährlichen Dotierungshöhe die Anzahl der Mitarbeiter nicht zutreffend berücksichtigt. Der Kläger hat nur 19 Mitarbeiter berücksichtigt, tatsächlich hätten aber insgesamt 23 Mitarbeiter einschließlich ausgeschiedener 4 Mitarbeiter berücksichtigt werden müssen. Dies steht nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme zur Überzeugung der Kammer fest.

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Der Sachverständige Dipl.-Kaufmann X hat überzeugend und nachvollziehbar ausgeführt, dass die vorliegende betriebliche Altersversorgung arbeitgeberfinanziert über Zuwendungen an eine Unterstützungskasse erfolgt, so dass die Versorgungsanwartschaften nicht sofort gesetzlich unverfallbar werden. Maßgeblich für die Unverfallbarkeit von Anwartschaften in der betrieblichen Altersversorgung unter Hinzuziehung einer Unterstützungskasse sei, ob die Versorgungszusage vor oder ab dem 01.01.2001 erfolgt sei. Für eine Versorgungszusage ab dem 01.01.2001 werde die Anwartschaft unverfallbar, wenn das Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versorgungsfalls ende, die Versorgungszusage zu diesem Zeitpunkt mindestens 5 Jahre bestanden habe und der Arbeitnehmer mit Ende des Arbeitsverhältnisses sein 25. Lebensjahr vollendet habe (§ 1 b Abs. 4 i.V.m. § 1 b Abs. 1 BetrAVG). Alle von dem Sachverständigen X in seinem Gutachten mit den konkreten Daten berücksichtigten Arbeitnehmer, wobei wegen der Einzelheiten auf das Gutachten Bezug genommen wird, hätten in der Zeit bis zum 31.12.2008 unverfallbare Anwartschaften auf Versorgungsleistungen erworben und seien somit für die Ermittlung der Dotierungshöhe zum Stichtag 31.12.2008 sämtlich mit 25 % der jährlich erreichbaren Versorgungsleistung zu berücksichtigen. Ausgeschiedene Arbeitnehmer seien explizit einzubeziehen (§ 4 d Abs. 1 Nr. 1 b Satz 2 EStG). Für die betriebswirtschaftliche Hochrechnung seien sämtliche 23 unverfallbaren Anwartschaften ab dem 31.12.2007 zugrundezulegen.

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Der Sachverständige führt weiter aus, da eine Unterstützungskasse keinen Rechtsanspruch auf eine Leistung gewähre, müsse der Arbeitgeber unter Umständen für die Erfüllung der zugesagten Leistungen auch bei einer mittelbaren Verpflichtung einstellen. Dies gelte grundsätzlich auch für ausgeschiedene Mitarbeiter. Versorgungszusagen könnten grundsätzlich auch auf einen neuen Arbeitgeber übertragen werden, dann würde sich etwas anderes ergeben. Diesbezüglich ist jedoch zwischen den Parteien unstreitig, dass die Ansprüche der ausgeschiedenen Mitarbeiter nicht auf einen neuen Arbeitgeber übergegangen sind.

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Der Sachverständige hat in der mündlichen Erläuterung seines Gutachtens noch einmal ergänzt, dass die Mitarbeiter grundsätzlich sämtlich berücksichtigt werden müssten einschließlich der ausgeschiedenen Mitarbeiter, und zwar die ausgeschiedenen Mitarbeiter mit ihren bis dahin entstandenen Ansprüchen. Die Dotierung der Unterstützungskasse richte sich nach den unverfallbaren Ansprüchen, damit auch nach den Ansprüchen für die ausgeschiedenen Mitarbeiter.

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Gleiches gilt nach den überzeugenden und nachvollziehbaren Ausführungen des Sachverständigen X für die Kurztestate zur Vorlage beim Pensionssicherungsverein. Relevante Grundlagen der Kurztestate seien das Deckungskapital und das Zwanzigfache der nach § 4 d Abs. 1 Nr. 1 b EStG errechneten Zuwendungen für unverfallbare Anwartschaften (§ 10 Abs. 3 Nr. 3 BetrAVG). Bei der Erstellung der Kurztestate für den PSV seien alle unverfallbaren Leistungsanwartschaften zu berücksichtigen. Ab dem 31.12.2007 sei von insgesamt 23 unverfallbaren Anwartschaften auszugehen. Der Sachverständige hat insoweit in seiner mündlichen Erläuterung ergänzend ausgeführt, dass auch bezüglich der PSV-Testate die ausgeschiedenen Mitarbeiter mit ihren unverfallbaren Anwartschaften zu berücksichtigen gewesen seien. Nach dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen wurden im Jahr 2008 die bis dahin unverfallbaren 23 Anwartschaften im Kurztestat berücksichtigt.

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Gemäß den Ausführungen des Sachverständigen X in seinem schriftlichen Gutachten berücksichtigt die von dem Kläger erstellte betriebswirtschaftliche Auswertung zum 31.12.2008 nur 19 statt der notwendigen 23 unverfallbaren Anwartschaften berücksichtigt. Es fehlten die unverfallbaren Anwartschaften von 4 ausgeschiedenen Mitarbeiterinnen.

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Soweit der Kläger einwendet, dass er nicht gewusst habe, wann die Mitarbeiter jeweils ausgeschieden sind, so dass er die Mitarbeiter insgesamt nicht berücksichtigt habe, ist dieser Einwand erst im Berufungsverfahren erfolgt und damit gem. § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht mehr zu berücksichtigen, da dies bereits erstinstanzlich hätte geltend gemacht werden können und müssen.

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Davon abgesehen liegt jedoch auch unter Zugrundelegung dieses Vorbringens ebenfalls eine Schlechtleistung des Klägers bezüglich des Geschäftsbesorgungsvertrages vor. Denn der Kläger hätte dann die Beklagten im Rahmen des Dienstleistungsvertrages darauf hinweisen müssen, dass er zur ordnungsgemäßen Bearbeitung das Austrittsdatum der Mitarbeiter wissen müsse. Ein derartiger Hinweis durch den Kläger ist an die Beklagten jedoch nicht erfolgt. Der Kläger durfte dementsprechend die 4 ausgeschiedenen Mitarbeiter nicht einfach aus der Berechnung herausnehmen, ohne das Austrittsdatum bei den Beklagten zu erfragen bzw. die Notwendigkeit der Kenntnis des Austrittsdatums hinzuweisen.

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Soweit der Sachverständige X ausgeführt hat, dass in der betriebswirtschaftlichen Auswertung ausgeschiedene Mitarbeiter mit ihren erdienten Verpflichtungen zu berücksichtigen seien und sie nicht so behandelt werden dürften wie Mitarbeiter, die noch weiter aktiv tätig seien, also keine zukünftigen Verpflichtungen weiter dotiert werden dürften, hätte dies in der Berechnung durch den Kläger entsprechend berücksichtigt werden müssen. Die ausgeschiedenen Mitarbeiter durften in der Berechnung jedoch nicht weggelassen werden.

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Bezüglich der PSV-Kurztestate hat der Kläger zwar zum 31.12.2008 23 unverfallbare Anwartschaften berücksichtigt. Insoweit hat er aber sämtliche 23 als am Bilanzstichtag mit unverfallbarer Anwartschaft tätige Versorgungsanwärter angeführt, wohingegen zu diesem Termin bereits, was gesondert anzugeben war, 4 bis zum Bilanzstichtag mit unverfallbarer Anwartschaft ausgeschiedene Versorgungsanwärter vorhanden waren.

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Demgemäß lagen Pflichtverletzungen des Klägers hinsichtlich der Erfüllung des Geschäftsbesorgungsvertrages vor. Die von dem Kläger maßgeblich zu erstellenden Unterlagen im Rahmen der Geschäftsbesorgung waren durch die Beklagten nicht zu verwenden. Soweit im Jahr 2008 auch persönliche Gespräche zwischen den Parteien stattgefunden haben, ist durch den Kläger nicht substantiiert dargelegt worden, welchen konkreten Inhalt diese, unabhängig von der Ermittlung der Grundlagen zur Erstellung der angeführten Unterlagen, hatten. Dass diese außerhalb der zu erstellenden Unterlagen für die Beklagten einen gesonderten Wert hatten, ist ebenfalls durch den Kläger nicht dargelegt. Die Arbeitsleistung des Klägers im Rahmen der Geschäftsbesorgung war demgemäß für die Beklagten wertlos.

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Es kann insoweit dahinstehen, ob und in welcher Höhe die Beklagten selbst Aufwendungen für die Neuerstellung der Unterlagen hatten. Vielmehr liegt der Schaden der Beklagten aufgrund der Pflichtverletzung in dem nutzlos aufzuwendenden Betrag für die Dienstleistungen des Klägers für das Jahr 2008. Dieser umfasst, da weiter verwendbare Leistungen des Klägers für das Jahr 2008 nicht festgestellt werden können, den Gesamtbetrag des geschuldeten Honorars von 778,06 Euro. Demgemäß haben die Beklagten aufgrund der nicht nutzbaren Leistungen des Klägers das Honorar von 778,06 Euro aufgrund des entgegenstehenden Ersatzanspruches gem. § 280 BGB nicht mehr an den Kläger zu zahlen.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

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Die Zulassung der Revision war mangels Vorliegens der Voraussetzungen des § 543 ZPO nicht veranlasst.