Tenor

Der Beschluss des Amtsgerichts Bochum, Az. 17 XIV (B) 29/17, vom 13.04.2017 wird wie folgt abgeändert:

Es wird festgestellt, dass der Beschluss des Amtsgerichts Bochum vom 21.02.2017 den Betroffenen seit dem 28.03.2016 bis zu seiner Entlassung aus der Haft am 18.04.2017 in seinen Rechten verletzt hat.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Von der Erhebung von Gerichtskosten für das Verfahren erster und zweiter Instanz wird abgesehen.

Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen hat die Beteiligte zu 2) zu 2/5 zu tragen. Im Übrigen findet eine Auslagenerstattung nicht statt.

Der Gegenstandswert wird auf 5.000,00 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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I.

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Der am 28.05.1992 in J geborene Betroffene ist marokkanischer Staatsangehöriger.

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Nach Eintritt der Aufenthaltserlaubnispflicht wurde dem Betroffenen die für den rechtmäßigen Aufenthalt erforderlichen Aufenthaltserlaubnisse erteilt.

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Infolge von ihm begangener Straftaten wurde der Betroffene aufgrund der Ordnungsverfügung der Stadt I vom 04.03.2011 am 28.06.2011 aus der Strafhaft heraus nach Marokko abgeschoben. Im Oktober 2012 reiste der Betroffene unerlaubt in die Bundesrepublik Deutschland wieder ein.

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Unter Einbeziehung des Urteils des Amtsgerichts Siegburg vom 17.05.2011 verurteilte das Landgericht Bochum den Betroffenen am 11.06.2013, Az. II 3 – KLs – 460 Js 8/13 – 11/13, wegen besonders schwerer räuberischer Erpressung, der schweren räuberischen Erpressung in zwei Fällen sowie der räuberischen Erpressung in 4 Fällen zu einer Einheitsjugendstrafe von 4 Jahren. Die Strafhaft verbüßte er zuletzt in der JVA C.

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Am 18.07.2016 leitete die Beteiligte zu 2) das Verfahren zur Passersatzpapierbeschaffung über die Zentrale Ausländerbehörde in Dortmund ein. Dabei verweigerte der Betroffene seine Mitwirkung, indem er es ablehnte, sich fotografieren zu lassen und Fingerabdrücke abzugeben.

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Mit Schreiben vom 14.02.2017 beantragte die Beteiligte zu 2) bei dem Amtsgericht Bochum, den Betroffenen zur Sicherung der Abschiebung gem. § 62 Abs.3 Nr.1 und 5 AufenthG i.V.m. §§ 417, 428 FamFG für die Dauer von 2 Monaten in Abschiebungshaft zu nehmen. Hinsichtlich der Einzelheiten des Antrags und der Begründung wird auf die in den Akten befindliche Kopie verwiesen.

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Am 21.02.2017 hörte das Amtsgericht Bochum den Betroffenen in Anwesenheit seines vorherigen Verfahrensbevollmächtigten an. Hinsichtlich der Einzelheiten der Anhörung wird auf das Protokoll  vom 21.02.2017 Bezug genommen.

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Mit Beschluss von diesem Tag entschied das Amtsgericht, den Betroffenen bis zum 21.04.2017 parallel zu Strafhaft in Abschiebungshaft zu nehmen.

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Am 22.02.2017 wurde er von der JVA C in die Unterbringungsanstalt für Ausreisepflichtige in Büren überführt.

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Mit Schriftsatz vom 27.03.2017, beim Amtsgericht Bochum am 28.03.2017 eingegangen, beantragte der Verfahrensbevollmächtigte des Betroffenen, die durch Beschluss vom 21.02.2017 angeordnete Abschiebungshaft gem. § 426 FamFG aufzuheben. Zudem beantragte er für den Fall der Haftentlassung des Betroffenen die Feststellung, dass der Haftbeschluss den Betroffenen in seinen Rechten verletzt hat.

13

Mit Beschluss vom 13.04.2017 lehnte das Amtsgericht die Aufhebung des haftanordnenden Beschluss vom 21.02.2017 ab.

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Am 18.04.2017 wurde der Betroffene aus der Abschiebungshaft nach Marokko abgeschoben.

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Mit Schreiben vom 02.05.2017, beim Amtsgericht an diesem Tag per Fax eingegangen, legte der Verfahrensbevollmächtigte Beschwerde gegen den Beschluss vom 13.04.2017 ein und begründete diese.

16

II.

17

Die Beschwerde des Betroffenen ist gemäß §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere rechtzeitig beim Amtsgericht eingegangen.

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Die Beschwerde des Betroffenen hat in dem aus dem Tenor Erfolg und ist im Übrigen unbegründet.

19

1.

20

Da der Betroffene zum Zwecke der Abschiebung am 18.04.2017 aus der Haft entlassen wurde, hat sich sein mit Schriftsatz vom 27.03.2017 gestellter Antrag auf Aufhebung der Abschiebungshaft erledigt, so dass insoweit auch keine Entscheidung veranlasst ist.

21

2.

22

Auf seinen Antrag im Schriftsatz vom 27.03.2017 ist festzustellen, dass der haftanordnende Beschluss des Amtsgerichts Bochum vom 21.07.2017 den Betroffenen seit dem 28.03.2016 bis zu seiner Entlassung aus der Haft am 18.04.2017 in seinen Rechten verletzt hat.

23

a)

24

Die Feststellung beruht auf § 62  FamFG. Danach spricht das Beschwerdegericht auf Antrag aus, dass die Entscheidung des Gerichts des ersten Rechtszugs den Beschwerdeführer in seinen Rechten verletzt hat, wenn der Beschwerdeführer ein berechtigtes Interesse an der Feststellung hat. Das berechtigte Interesse liegt hier nach § 62 Abs. 2 Nr. 1 FamFG vor, da der angefochtene Beschluss eine Freiheitsentziehung anordnet. Im Hinblick auf Artikel 19 Abs. 4 GG gilt § 62 FamFG unabhängig vom konkreten Verfahrensablauf. Das Rechtsschutzziel der Aufhebung einer noch bestehenden wirksamen Freiheitsentziehung ist wesensgleich mit dem Begehren auf Feststellung der Rechtswidrigkeit einer solchen Maßnahme. Folglich können beide Rechtsschutzziele unbeschränkt nebeneinander verfolgt werden, mit der Beschwerde also sowohl die Aufhebung einer noch wirksamen Freiheitsentziehung und daneben nach § 62 FamFG die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme begehrt werden (Keidel-Budde, FamFG, 18. Auflage, § 62, Rn. 8 m. w. N.).

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Die Feststellung der Rechtswidrigkeit einer Haftanordnung ist auch in einem Verfahren nach § 426 FamFG zu prüfen. Dabei kann der an den Haftaufhebungsantrag gemäß § 426 Abs. 1 FamFG gebundene Feststellungsantrag nicht nur auf neue Umstände, sondern auch auf Einwände gegen die Anordnung der Haft gestützt werden (BGH, Beschluss vom 01.6.2017, Az. V ZB 39/17).

26

b)

27

Die Rechtswidrigkeit der Haft seit dem 28.03.2016 war festzustellen, weil zu diesem Zeitpunkt ein zulässiger Antrag auf Anordnung der Freiheitsentziehung gem. § 417 FamFG nicht vorlag. Der Haftantrag vom 14.02.2017 war mangels vollständiger Begründung unzulässig.

28

Das Vorliegen eines zulässigen Haftantrags ist eine in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende Verfahrensvoraussetzung. Zulässig ist der Haftantrag der beteiligten Behörde nur, wenn er den gesetzlichen Anforderungen an die Begründung entspricht. Erforderlich sind Darlegungen zu der zweifelsfreien Ausreisepflicht, zu den Abschiebungsvoraussetzungen, zu der Erforderlichkeit der Haft, zu der Durchführbarkeit der Abschiebung und zu der notwendigen Haftdauer (§ 417 Abs. 2 Satz 2 Nr. 3 bis 5 FamFG). Zwar dürfen die Ausführungen zur Begründung des Haftantrags knapp gehalten sein, sie müssen aber die für die richterliche Prüfung des Falls wesentlichen Punkte ansprechen. Fehlt es daran, darf die beantragte Sicherungshaft nicht angeordnet werden (BGH, Beschluss vom 07.12.2017, Az. V ZB 160/17).

29

Die Durchführbarkeit der Abschiebung muss mit konkretem Bezug auf das Land, in das der Betroffene abgeschoben werden soll, dargelegt werden. Anzugeben ist dazu, ob und innerhalb welchen Zeitraums Abschiebungen in das betreffende Land üblicherweise möglich sind, von welchen Voraussetzungen dies abhängt und ob diese im konkreten Fall vorliegen. Daran fehlt es hier.

30

Die beteiligte Behörde hat zwar dargelegt, dass der Betroffene unerlaubt eingereist und deshalb kraft Gesetzes vollziehbar ausreisepflichtig war. Sie hat auch in hinreichender Weise die Notwendigkeit der Abschiebung, insbesondere den Haftgrund erläutert. Den gesetzlichen Anforderungen genügen aber ihre Darlegungen zu der Durchführbarkeit der Abschiebung nicht.

31

Konkrete Angaben zum Verfahren einer Abschiebung mit Sicherheitsbegleitung nach Marokko fehlen. Die Beteiligte zu 2) hat in der Antragsschrift nicht vorgetragen, welche Bearbeitungsschritte konkret notwendig sind und in welchen diese nach den Erfahrungswerten unter normalen Bedingungen durchlaufen werden können. Der Vortrag „Die Haftdauer ist ausreichend, aber auch erforderlich, da die zwangsweise Rückführung ab Flughaften Düsseldorf oder Frankfurt am Main in organisatorischer und flugtechnischer Hinsicht vorbereitet werden muss.“ ist insoweit nicht ausreichend. Es hätte eines konkreten Vortrages benötigt, welche Maßnahmen aus organisatorischer und flugtechnischer Hinsicht notwendig gewesen sind.

32

Ein unzulässiger Haftantrag und die damit einhergehende Verletzung des Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG kann in der Beschwerdeinstanz nicht rückwirkend geheilt werden. Das bedeutet jedoch nicht, dass ein Haftantrag nicht mehr ergänzt und auf der Grundlage eines ergänzten Haftantrags die Fortdauer der Haft angeordnet werden dürfte. Begründungsmängel des Haftantrages können im Beschwerdeverfahren, allerdings nur für die Zukunft, d. h. für den Zeitraum von der Entscheidung des Beschwerdegerichts an, geheilt werden (BGH, Beschluss vom 15.09.2011, V ZB 136/11, FG Prax 2011, 318 f.). Dies kam jedoch aufgrund der Entlassung des Betroffenen aus der Haft am 18.04.2017 nicht mehr in Betracht.

33

Zwar ist die Haftanordnung wegen Defiziten des Haftantrags, Verfahrensfehlern bei der Anordnung der Haft oder Fehlern der Haftanordnung nicht nach § 426 FamFG aufzuheben, wenn die fehlenden Angaben und Feststellungen im Aufhebungsverfahren nachgeholt werden und die Haft auf dieser Grundlage nicht zu beanstanden ist. Einer persönlichen Anhörung des Betroffenen nach § 420 FamFG bedarf es in diesem Fall grundsätzlich nicht.

34

Davon zu unterscheiden ist jedoch die Frage, ob eine Feststellung der Rechtswidrigkeit der Haftanordnung für einen bestimmten Zeitraum vorzunehmen ist.

35

Hier hat die Beteiligte zu 2) ihren Vortrag zur Durchführbarkeit der Abschiebung mit Schreiben vom 13.04.2017 nebst den beigefügten Anlagen in hinreichender Weise ergänzt.

36

Der dargelegte Mangel des Haftantrages wird jedoch nur mit Wirkung für die Zukunft behoben, so dass hinsichtlich des vergangenen Zeitraums der Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit besteht. Zudem hat das Amtsgericht verfahrensfehlerhaft den Betroffenen nicht zu den ergänzenden Angaben im Schreiben vom 13.04.2017 angehört. Eine Heilung wäre zwar in der Beschwerdeinstanz möglich gewesen. Jedoch bestand insoweit keine Gelegenheit mehr, da der Betroffene am 18.04.2017 zum Zwecke der Abschiebung aus der Haft entlassen wurde.

37

b)

38

Dabei ist jedoch nur eine entsprechende Feststellung ab Eingang des Haftaufhebungsantrags am 28.03.2017 zu treffen.

39

Zwar ist vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Vorgaben, die an einen wirkungsvollen Rechtsschutz bei prozessualer Überholung zu stellen sind, ein Rechtsschutzinteresse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit einer freiheitsentziehenden Maßnahme regelmäßig gegeben. Dieses rechtliche Interesse erlaubt jedoch nicht die Stellung eines Feststellungsantrags losgelöst von dem jeweils bestehenden Rechtsschutzsystem, sofern es dem Betroffenen zumutbar und möglich war, eine von der Verfahrensordnung bereitgestellte Rechtsschutzmöglichkeit zu ergreifen; besteht eine solche Möglichkeit, kann von dem Betroffenen erwartet werden, dass er diese wahrnimmt (BGH, Beschluss vom 28. April 2011 – V ZB 292/10 –, Rn. 17).

40

Diese Voraussetzung liegt hier vor. Gegen den Beschluss, mit dem das Amtsgericht die Haft angeordnet hat, hat der Betroffene kein Rechtsmittel eingelegt.

41

Die formelle Rechtskraft der Entscheidung über die Haftanordnung kann auch nicht durch das Verfahren auf Aufhebung der Haft nach § 426 Abs. 2 Satz 1 FamFG durchbrochen werden. Zwar sind Entscheidungen über die Anordnung der Haft nicht der materiellen Rechtskraft fähig, so dass ein Betroffener den Haftaufhebungsantrag nicht nur auf neue Umstände, sondern auch auf Einwände gegen die erstmalige Anordnung der Haft stützen kann. Diese Berücksichtigung von Einwänden gegen die Haftanordnung bei der Prüfung der Haftaufhebung führt aber nicht dazu, dass die formelle Rechtskraft unterlaufen werden darf. Daher ist nur eine entsprechende Feststellung ab Eingang des Aufhebungsantrags möglich (BGH, Beschluss vom 20.09.2017, Az. V ZB 180/16; BGH, Beschluss vom 28. April 2011 Az. V ZB 292/10).

42

Da sich der Antrag des Betroffenen auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit auf den Zeitraum seit dem haftanordnenden Beschluss vom 21.02.2017 bezieht, ist die Beschwerde hinsichtlich des Zeitraums vom 21.02.2017 bis zum 27.03.2017 unbegründet.

43

3.

44

Die Kostenentscheidung beruht auf § 81 Abs. 1, 430 FamFG. Dolmetscherkosten sind nicht angefallen.

45

Die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Auslagen des Betroffenen waren teilweise dem Beteiligten zu 2) aufzuerlegen, da es entsprechend den obigen Ausführungen bis zur Entlassung des Betroffenen aus der Haft an einem zulässigen Haftantrag als Grundlage der Haft fehlte. Die Kostenquote entspricht dem Verhältnis des gesamten Haftzeitraums zu dem Zeitraum, für den das Rechtsmittel Erfolg hat.

46

4.

47

Die Festsetzung des Gegenstandswertes beruht auf § 36 Abs. 3 GNotKG.

48

Rechtsmittelbelehrung:

49

Gegen diesen Beschluss ist die Rechtsbeschwerde statthaft.

50

Die Rechtsbeschwerde ist binnen einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung des Beschlusses durch Einreichen einer Beschwerdeschrift bei dem Bundesgerichtshof Karlsruhe, Herrenstr. 45a, 76133 Karlsruhe in deutscher Sprache einzulegen. Die Rechtsbeschwerdeschrift muss die Bezeichnung der angefochtenen Entscheidung (Datum des Beschlusses und Geschäftsnummer) sowie die Erklärung enthalten, dass Rechtsbeschwerde gegen diese Entscheidung eingelegt wird.

51

Die Rechtsbeschwerde ist, sofern die Rechtsbeschwerdeschrift keine Begründung enthält, binnen einer Frist von einem Monat nach Zustellung der angefochtenen Entscheidung zu begründen. Die Begründung der Rechtsbeschwerde muss enthalten:

52

1. die Erklärung, inwieweit die Entscheidung des Beschwerdegerichts angefochten und deren Aufhebung beantragt werde (Rechtsbeschwerdeanträge),

53

2. die Angabe der Rechtsbeschwerdegründe, und zwar

54

a) die bestimmte Bezeichnung der Umstände, aus denen sich die Rechtsverletzung ergibt;

55

b) soweit die Rechtsbeschwerde darauf gestützt wird, dass das Gesetz in Bezug auf das Verfahren verletzt sei, die Bezeichnung der Tatsachen, die den Mangel ergeben.

56

Die Parteien müssen sich vor dem Bundesgerichtshof durch einen beim Bundesgerichtshof zugelassenen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Rechtsbeschwerdeschrift und die Begründung der Rechtsbeschwerde von einem solchen unterzeichnet sein. Mit der Rechtsbeschwerdeschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift der angefochtenen Entscheidung vorgelegt werden.

57

Fällt das Ende der Rechtsbeschwerdefrist oder der Begründungsfrist auf einen Samstag, einen Sonntag oder einen allgemeinen Feiertag, so endet die Frist mit dem Ablauf des nächsten Werktages.