Urteil vom Landgericht Düsseldorf - 4b O 7/23

Tenor

I. Die Beklagten werden verurteilt,

1. der Klägerin unter Vorlage einer einheitlichen, chronologisch ge - ordneten Aufstellung Auskunft zu erteilen und darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte zu 1) in der Zeit vom 17. Januar 2021 bis zum 26. Juni 2023 und die Beklagte zu 2) in der Zeit vom 6. Januar 2022 bis zum 26. Juni 2023 eine Zusammenset- zung auf Basis von Zirconiumoxid in der Bundesrepublik Deutsch- land angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht oder zu den ge- nannten Zwecken eingeführt oder besessen haben,

wenn die Zusammensetzung auf Basis von Zirconiumoxid,

(1) Ceroxid in einem Zr/Ce-Atomverhältnis &62; 1 umfasst,

(2) und außerdem Lanthanoxid,

(3) und ein Oxid eines Seltenerdmetalls, das von Cer und Lanthan verschieden ist, umfasst,

dadurch gekennzeichnet ist, dass

(4) sie nach 6 Stunden Calcinierung bei 1.000°C eine spezifische Oberfläche von mindestens 40 m²/g aufweist und

(5) nach 6 Stunden Calcinierung bei 1.150°C eine spezifische Oberfläche von zwischen 10 m²/g und 15 m²/g aufweist;

und zwar unter Angabe

a) der Menge der ausgelieferten (und gegebenenfalls erhaltenen oder bestellten) Erzeugnisse, der Namen und Anschriften der Hersteller (und gegebenenfalls Lieferanten und anderer Vorbe- sitzer, insbesondere Transport- und Lagerunternehmen), sowie der bezahlten Preise;

b) der einzelnen Lieferungen und Bestellungen, aufgeschlüsselt nach Liefer- und Bestellmengen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnungen sowie der Namen und An- schriften der Abnehmer einschließlich der Verkaufsstellen, für welche die Erzeugnisse bestimmt waren;

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmen - gen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnun- gen, sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfän- ger;

d) der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagenhöhe, Verbreitungszeitraum und Verbreitungs- gebiet, im Falle von Werbung im Internet der Internetadresse, der Zugriffszahlen/Klickraten und der Dauer der jeweiligen Werbekampagne/Schaltungszeiträume,

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Kos - ten und des erzielten Gewinns,

wobei

- die Angaben zu c) und e) von der Beklagten zu 1) erst für die Zeit vom 21. Mai 2021 bis zum 26. Juni 2023 zu machen sind,

- es den Beklagten vorbehalten bleibt, die Namen und Anschrif - ten ihrer Angebotsempfänger und ihrer nicht gewerblichen Ab- nehmer statt der Klägerin einem von der Klägerin zu bezeich- nenden, zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirt- schaftsprüfer mitzuteilen, sofern sie dessen Kosten tragen und ihn ermächtigen und verpflichten, der Klägerin auf konkrete An- frage darüber Auskunft zu erteilen, ob ein bestimmter Abneh-

mer oder ein bestimmter Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist,

- die Beklagten hinsichtlich der Angaben zu a) und b) Belege (Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine, gegebenenfalls in Ko- pie) vorzulegen haben, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;

- die Auskunft und Rechnungslegung nur in einer mittels EDV auswertbaren elektronischen Form zu übermitteln ist;

2. der Klägerin unter Vorlage einer einheitlichen, chronologisch ge - ordneten Aufstellung Auskunft zu erteilen und darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte zu 1) in der Zeit vom 21. April 2021 bis zum 26. Juni 2023 und die Beklagte zu 2) in der Zeit vom 6. Januar 2022 bis zum 26. Juni 2023

Zusammensetzungen gemäß Ziffer I. 1., welche geeignet sind

für katalytische Systeme, die Zusammensetzungen gemäß Zif- fer I. 1. umfassen,

Dritten zur Benutzung im Gebiet der Bundesrepublik Deutsch - land angeboten und/oder geliefert haben;

und zwar unter Angabe

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmen - gen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnun- gen, sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfän- ger;

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Kos - ten und des erzielten Gewinns,

wobei

- die Angaben zu c) und e) von der Beklagten zu 1) erst für die Zeit vom 21. Mai 2021 bis zum 26. Juni 2023 zu machen sind,

- die Beklagte hinsichtlich der Angaben zu a) und b) Belege (Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine, gegebenenfalls in Ko- pie) vorzulegen hat, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;

- die Auskunft und Rechnungslegung nur in einer mittels EDV auswertbaren elektronischen Form zu übermitteln ist;

3. nur die Beklagte zu 1): der Klägerin unter Vorlage einer einheitli - chen, chronologisch geordneten Aufstellung Auskunft zu erteilen und darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte zu 1) in der Zeit vom 21. April 2021 bis zum 26. Juni 2023 eine Zu- sammensetzung gemäß Ziffer I. 1. an Abnehmer im Ausland zur Weiterlieferung in die Bundesrepublik Deutschland als für die Her- stellung von Autokatalysatoren qualifiziertes Mischoxid geliefert hat,

und zwar unter Angabe

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmen - gen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnun- gen, sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfän- ger;

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Kos - ten und des erzielten Gewinns,

wobei

- die Angaben zu c) und e) erst für die Zeit vom 21. Mai 2021 bis zum 26. Juni 2023 zu machen sind,

- die Angaben zu a), b) und d) erst für die Zeit vom 1. Mai 2021 bis zum 26. Juni 2023 zu machen sind, soweit die Angaben Lie- ferungen der Beklagten zu 1) an

betreffen,

- es der Beklagten zu 1) vorbehalten bleibt, die Namen und An- schriften ihrer Angebotsempfänger und ihrer nicht gewerblichen Abnehmer statt der Klägerin einem von der Klägerin zu be- zeichnenden, zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern sie dessen Kosten trägt und ihn ermächtigt und verpflichtet, der Klägerin auf konkrete Anfrage darüber Auskunft zu erteilen, ob ein bestimmter Ab- nehmer oder ein bestimmter Angebotsempfänger in der Aufstel- lung enthalten ist,

- die Beklagte zu 1) hinsichtlich der Angaben zu a) und b) Belege (Rechnungen, hilfsweise Lieferscheine, gegebenenfalls in Ko- pie) vorzulegen hat, wobei geheimhaltungsbedürftige Details außerhalb der auskunftspflichtigen Daten geschwärzt werden dürfen;

- die Auskunft und Rechnungslegung nur in einer mittels EDV auswertbaren elektronischen Form zu übermitteln ist;

4. nur die Beklagte zu 1): der Klägerin unter Vorlage einer einheitli- chen, chronologisch geordneten Aufstellung Auskunft zu erteilen und darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte zu 1) in der Zeit vom 21. April 2021 bis zum 26. Juni 2023

Zusammensetzungen gemäß Ziffer I. 1., welche geeignet sind für katalytische Systeme, die Zusammensetzungen gemäß Zif- fer I. 1. umfassen,

Dritten außerhalb der Bundesrepublik Deutschland zur Weiter- lieferung in die Bundesrepublik Deutschland als für die Herstel-

lung von Autokatalysatoren qualifiziertes Mischoxid angeboten und/oder geliefert hat,

und zwar unter Angabe

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmen- gen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnun- gen, sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfän- ger;

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Kos- ten und des erzielten Gewinns,

wobei

- die Angaben zu c) und e) erst für die Zeit vom 21. Mai 2021 bis zum 26. Juni 2023 zu machen sind,

- die Angaben zu a), b) und d) erst für die Zeit vom 1. Mai 2021 bis zum 26. Juni 2023 zu machen sind, soweit die Angaben Lie- ferungen der Beklagten zu 1) an

betreffen

- die Auskunft und Rechnungslegung nur in einer mittels EDV auswertbaren elektronischen Form zu übermitteln ist;

5. die unter I. 1. und I. 3. bezeichneten Erzeugnisse, welche die Be- klagte zu 1) in der Zeit vom 21. April 2021 bis zum 26. Juni 2023 – soweit Lieferungen der Beklagten zu 1) an

betroffen sind, nur für die Zeit vom 1. Mai 2021 bis zum 26. Juni 2023 – und die Beklagte zu 2) in der Zeit vom 6. Januar 2022 bis zum 26. Juni 2023 in Verkehr gebracht ha- ben, gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich ["Urteil des Landgerichts Düsseldorf vom …"] fest- gestellten, patentverletzenden Zustand der Sache und mit der ver- bindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen und die erfolgreich zurückgerufenen Erzeugnisse wieder an sich zu nehmen.

II. Es wird festgestellt,

1. dass die Beklagte zu 1) dazu verpflichtet ist, der Klägerin für die un - ter I. 1. bezeichneten, in der Zeit vom 17. Januar 2021 bis zum 20. Mai 2021 von ihr – der Beklagten zu 1) – begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen;

2. dass die Beklagten dazu verpflichtet sind, der Klägerin allen Scha - den zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 1. und I. 2. bezeichneten, in der Zeit vom 21. Mai 2021 bis zum 26. Juni 2023 durch die von der Beklagten zu 1) und in der Zeit vom 06. Januar 2022 bis zum 26. Juni 2023 durch die von der Beklagten zu 2) begangenen Handlun- gen entstanden ist;

3. dass die Beklagte zu 1) dazu verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr durch die zu I. 3. und I. 4. bezeichne- ten, in der Zeit vom 21. Mai 2021 bis zum 26. Juni 2023 begange- nen Handlungen entstanden ist.

III. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

IV. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen

die Klägerin 65% der Gerichtskosten, 60% der außergerichtlichen Kos - ten der Beklagten zu 1) und 70% der außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2),

die Beklagte zu 1) 20% der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin und

die Beklagte zu 2) 15% der Gerichtskosten und der außergerichtlichen Kosten der Klägerin.

Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

V. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für die Klägerin gegen Sicherheits - leistung in Höhe von 150.000 EUR und für die Beklagten gegen Sicher- heitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betra-

ges, wobei für die teilweise Vollstreckung des Urteils folgende Teilsi- cherheiten festgesetzt werden:

- Ziffer I. 1. bis 4.: 75.000,00 EUR

- Ziffer I. 5: 25.000,00 EUR

- Ziffer IV.: 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages

Tatbestand

Die Klägerin nimmt die Beklagten wegen Verletzung des deutschen Teils des euro- päischen Patents EP (Klagepatent, vorgelegt als Anlage HL (H) 1, in deutscher Übersetzung als Anlage HL (H) 2)) auf Auskunft und Rechnungslegung, Vernichtung und Rückruf sowie Feststellung der Entschädigungs- und Schadenser- satzpflicht in Anspruch.

Die Klägerin ist eingetragene Inhaberin des Klagepatents, das auf eine Teilanmel- dung aus dem europäischen Patent EP zurückgeht. Das Klagepatent wurde am 26. Juni 2003 unter Inanspruchnahme einer französischen Priorität vom

26. Juni 2002 angemeldet. Die Stammanmeldung wurde am 20. April 2016 veröffent- licht, die Veröffentlichung der Patentansprüche der Teilanmeldung in deutscher Übersetzung erfolgte am 17. Dezember 2020. Der Hinweis auf die Erteilung des Kla- gepatents wurde am 21. April 2021 veröffentlicht. Das Klagepatent ist am 26. Juni 2023 durch Zeitablauf erloschen.

Die Beklagte zu 1) hat gegen die Erteilung des Klagepatents Einspruch erhoben, über den bislang noch nicht entschieden wurde.

Das in französischer Verfahrenssprache erteilte Klagepatent betrifft eine Zusammen- setzung auf der Grundlage von Zirconiumoxid und Oxiden von Cer, Lanthan sowie anderer seltener Erden, ein Verfahren zu ihrer Herstellung und ihre Verwendung als

Katalysator. Die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche 1 und 13 lauten in der deutschen Übersetzung wie folgt:

1. Zusammensetzung auf Basis von Zirconiumoxid, das Ceroxid in einem Zr/Ce-Atomverhältnis > 1 umfasst und außerdem Lanthanoxid und ein Oxid eines Seltenerdmetalls, das von Cer und Lanthan verschieden ist, umfasst, dadurch gekennzeichnet, dass sie nach 6 Stunden Calcinie- rung bei 1000°C eine spezifische Oberfläche von mindestens 40 m²/g aufweist und nach 6 Stunden Calcinierung bei 1150°C eine spezifische Oberfläche von zwischen 10 m²/g und 15 m²/g aufweist.

13. Katalytisches System, dadurch gekennzeichnet, dass es eine Zusam- mensetzung nach einem der Ansprüche 1 bis 6 umfasst.

Die Beklagte zu 1) ist ein Unternehmen mit Sitz , das be-

reits seit geraumer Zeit in der Herstellung und im Vertrieb unter anderem von Mi- schoxidprodukten tätig ist. Die Beklagte zu 2) wurde erst am 6. Januar 2022 im

Handelsregister eingetragen und ist im selben Geschäftsfeld wie die Beklagte zu 1) tätig.

Beide Beklagten gehören zu der in ansässigen

Gruppe, deren Geschäftsfeld unter anderem die Herstellung von Produkten aus sel- tenen Erden und Metallen betrifft. Die Beklagten bieten an und vertreiben in der Bun- desrepublik Deutschland Mischoxidprodukte. Die Herstellung dieser Produkte erfolgt

durch die ebenfalls zu der Unternehmensgruppe gehörende sellschaft

(nachfolgend: ). Die Liefe-

rung der von der

. Die Produkte

hergestellten Produkte erfolgt teilweise auch über die

(nachfolgend: ) mit Sitz in werden teilweise aus direkt in die Bundesrepublik

Deutschland geliefert, zum Teil erfolgt der Vertrieb auch über

, von wo aus sie an Abnehmer in der Bundes- republik Deutschland geliefert und zur Herstellung von Katalysatoren verwendet wer- den.

Zu den von den Beklagten angebotenen und vertriebenen Mischoxidprodukten gehö- ren unter anderem Produkte mit den Bezeichnungen (angegriffene Aus- führungsform 1) und (angegriffene Ausführungsform 2). Mit der Klage werden diese Produkte und Produkte mit anderen Bezeichnungen, aber gleichen Ei- genschaften angegriffen (zusammen: angegriffene Ausführungsformen).

Unter anderem lieferte die Beklagte 1) an die die angegriffene Ausführungsform 1.

(„ ") in

Weiterhin lieferte sie im Mai 2022 über an

der angegriffenen Ausführungsform 2

in . Im

Juni folgte eine Lieferung von zwei Tonnen der angegriffenen Ausführungsform 2 von der Beklagten zu 1) an . An den Lieferungen an ist regelmäßig auch das für sie tätige, in ansässige Logistikunternehmen

(nachfolgend: „ ") beteiligt. Wegen der Einzelheiten der zugehöri- gen Lieferscheine und Frachtbriefe wird auf die Anlagen HL (H) 20 und 21 Bezug genommen.

Die Beklagte zu 2) lieferte die angegriffene Ausführungsform 2 ebenfalls an ,

unter anderem im August und September 2023

über

, weite-

re der angegriffenen Ausführungsform 2 jeweils im Oktober 2022 und

im Dezember 2022. An diesen Lieferungen war neben auf Seiten von

teilweise auch die Beklagte zu 1) beteiligt. Wegen der Einzelheiten der zugehörigen Lieferscheine, Frachtbriefe und Rechnungen wird auf die Anlagen HL (H) 16 bis 18 Bezug genommen.

Die Beklagten liefern die angegriffenen Ausführungsformen nicht nur nach Deutsch- land, sondern auch an Standorte der -Gruppe und der -Gruppe im (eu- ropäischen) Ausland. Die -Gruppe hat einen Standort unter anderem in , die -Gruppe hat Standorte unter anderem in

Weiterhin lieferte die Beklagte zu 1) das Produkt mit der Bezeichnung

auch an das Unternehmen (im Folgenden

„ "), einem weiteren Anbieter von Mischoxiden, welches das Produkt anschlie- ßend weiter an in die Bundesrepublik Deutschland zur Verwendung in Kataly- satoren lieferte, was der Beklagten zu 1) bekannt war.

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass die angegriffene Ausführungsform 1 bis in das Jahr 2018 eine Zusammensetzung auf Basis von Zirkoniumoxid darstellte, die Ceroxid in einem Zr/Ce-Atomverhältnis > 1 sowie Lanthan- und Yttriumoxid als weite- re Oxide von Seltenerdmetallen umfasste. Zudem wurde in dem das Stammpatent betreffenden Parallelverfahren mit Urteil vom 3. September 2020 festgestellt, dass die spezifische Oberfläche der angegriffenen Ausführungsform 1 nach sechs Stun- den Kalzinierung bei 1000°C über 40 m²/g und bei 1150°C zwischen 10 m²/g und 15 m²/g betrug. Ein entsprechendes Analysezertifikat („Certificate of Analysis“ – CoA) der für eine Charge aus dem Jahr 2018 (vorgelegt als Anlage HL (H) 12) wird nachstehend auszugsweise wiedergegeben:

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

Die angegriffene Ausführungsform 2 stellt ebenfalls eine Zusammensetzung auf Ba- sis von Zirkoniumoxid dar, die Ceroxid in einem Zr/Ce-Atomverhältnis > 1 sowie Lan- thanoxid und Praseodymoxid als Oxide eines weiteren Seltenerdmetalls umfasst. Unstreitig weist die angegriffene Ausführungsform 2 nach sechsstündiger Kalzinie-

rung bei 1000°C zudem eine spezifische Oberfläche von mindestens 40 m²/g auf. Ein CoA der angegriffenen Ausführungsform 2, das einer der Lieferungen an im Jahr 2022 beigefügt war (Anlage HL (H) 25), ist nachstehend auszugsweise wieder- gegeben:

Die Entscheidung enthält an dieser Stelle ein Bild oder eine Grafik.

Die angegriffenen Ausführungsformen dienen der Herstellung von Autokatalysatoren. Dafür werden sie von so genannten „Wash Coatern“ wie und in einer

„slurry“ verschlämmt und auf Trägergerüste aufgetragen. Die so hergestellten Kataly- satoren werden von so genannten „Cannern“ eingehaust und dann von den Kfz- Herstellern verbaut. Die Auswahl von für Katalysatoren geeigneten Mischoxidzu- sammensetzungen erfolgt in einem Qualifizierungsprozess unter Beteiligung der an dem Herstellungsprozess beteiligten Unternehmen, der entsprechend aufwändig ist und regelmäßig für eine ganze Fahrzeugplattform durchgeführt wird.

Die Klägerin schloss mit verschiedenen Unternehmen Vereinbarungen über die Nut- zung von Mischoxidzusammensetzungen. Unstreitig bestand zwischen der Klägerin und ein unterzeichneter Lizenzvertrag betreffend

Dieser Lizenzvertrag wurde mit einer unter-

zeichneten Vereinbarung verlängert. Wegen der Einzelheiten dieser in teilgeschwärz- ter Fassung vorgelegten Verträge wird auf die Anlagen B 3 und 3a, B 4 und 4a sowie HL (H) 36 Bezug genommen. Ein weiterer Kreuzlizenzvertrag zwischen der Klägerin und wurde unterzeichnet und liegt in teilweise ge- schwärzter Fassung als Anlage HL 5 und 5b vor.

Unstreitig bestand auch zwischen der Klägerin und rung, mit der gestattet wurde,

eine Vereinba-

. Eine vergleichbare Vereinbarung bestand zwischen der Klägerin und . Zweck dieser Vereinbarungen war es,

Vereinbarungen ist nicht bekannt.

. Ob die Vereinbarung mit

. Der genaue Inhalt dieser

fortgeführt wur-

de oder ob im Fall der Beendigung eine neue Vereinbarung getroffen wurde, ist zwi- schen den Parteien streitig.

Die Klägerin sieht in dem Angebot und dem Vertrieb der angegriffenen Ausführungs- formen durch die Beklagten eine Verletzung des Klagepatents. Sie ist der Auffas- sung, vom Klagepatentanspruch 1 seien auch solche Werte spezifischer Oberflächen umfasst, die sich nach allgemeinen mathematischen Regeln auf die betreffende Zahl, nämlich 10 m²/g, aufrunden ließen. Zudem genüge es für ein katalytisches System gemäß Klagepatentanspruch 13, dass eine Zusammensetzung nach Anspruch 1 Verwendung finde. Es sei nicht erforderlich, dass das katalytische System die vom Patentanspruch 1 verlangten Eigenschaften aufweise.

Die angegriffenen Ausführungsformen verwirklichten auch die Lehre des Klagepa- tentanspruchs 1. Unstreitig habe die angegriffene Ausführungsform 1 bis 2018 sämt- liche Merkmale dieses Anspruchs aufgewiesen. Die Beklagte zu 1) habe im Rahmen der Auskunft zum Stammpatent lediglich mitgeteilt, dass der Schwefelanteil der Zu- sammensetzung geändert worden sei. Dies sei für eine Verletzung des Klagepatents aber unbeachtlich. Es sei daher davon auszugehen, dass durch den weiteren Ver-

trieb der angegriffenen Ausführungsform 1 nunmehr auch das Klagepatent verletzt werde. Soweit die Beklagte zu 1) vortrage, dass sie das Herstellungsverfahren geän- dert habe und seitdem die spezifische Oberfläche nach sechsstündigem Kalzinieren bei 1150°C unter 10 m²/g liege, werde dies mit Nichtwissen bestritten. Für veränderte Produkte sei jedenfalls eine Requalifizierung erforderlich, die aufwändig sei. Die Ab- nehmer wünschten jedoch verbindliche, langfristige Verpflichtungen und würden sich auf Änderungen nicht einlassen, zumal die von den Beklagten vorgetragene Ände- rung zu einer Leistungseinbuße der angegriffenen Ausführungsform 1 führe.

Was die angegriffene Ausführungsform 2 angehe, habe die Beklagte zu 1) im Rah- men der Auskunft zum Stammpatent die Lieferung von Chargen dieses Produkts an- gegeben. Damit verwirkliche die angegriffene Ausführungsform 2 zwangsläufig auch die Lehre des Klagepatentanspruchs 1. Die Beklagten hätten nicht vorgetragen, dass die angegriffene Ausführungsform 2 geändert worden sei.

Die Klägerin ist daher der Ansicht, Angebote und Lieferungen der angegriffenen Aus- führungsformen an Abnehmer in der Bundesrepublik Deutschland begründeten eine unmittelbare und eine mittelbare Verletzung des Klagepatents. sei zur Nutzung des Klagepatents nicht berechtigt. Die zwischen ihr – der Klägerin – und ge- schlossene Vereinbarung sei beendet gewesen. Es habe danach keine neue, das Klagepatent und die streitgegenständlichen Produkte betreffende Verein- barung mehr gegeben. Gleiches gelte für Lieferungen an im Ausland ansässige Zwi- schenlieferanten wie , die die angegriffenen Ausführungsformen an die Endab- nehmer der Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland weiterlieferten. Deren mit- telbare und unmittelbare Patentverletzung sei den Beklagten zuzurechnen. Die Be- klagten könnten sich insofern auch nicht mit Erfolg auf eine Lizenz von berufen. Der Lizenzvertrag umfasse nicht das Recht, Mischoxidzusammensetzungen aus be- liebiger Quelle zu veräußern, sondern

. Zudem sei das Klagepatent von dem Li- zenzvertrag nicht erfasst. Weiter behauptet die Klägerin, dass der Lizenzvertrag mit zu wirksam gekündigt worden sei. Der Kreuzlizenzvertrag mit

beziehe sich schon nicht auf das Klagepatent.

Darüber hinaus würden aber Abnehmer wie und nicht nur in der Bun- desrepublik Deutschland beliefert, sondern auch deren Standorte im Ausland, wo die angegriffenen Ausführungsformen zur Herstellung von Katalysatoren für die Abgas- reinigung verwendet würden. Die Katalysatoren würden an in Deutschland ansässige

Automobilhersteller sowie deren Zulieferer weiter geliefert. Dies ergebe sich bereits aus der geografischen Lage der Werke – etwa in – und den wirtschaftlichen Gegebenheiten. Eine solche Lieferung an Abnehmer im Ausland stelle eine mittelba- re Patentverletzung dar. Außerdem sei davon auszugehen, dass diese Abnehmer die an ihre ausländischen Standorte gelieferten angegriffenen Ausführungsformen zum Teil auch vor der Weiterverarbeitung an die Standorte in Deutschland weiter lieferten, um dort die Katalysatoren herzustellen. Dies begründe eine unmittelbare und eine mittelbare Patentverletzung.

Soweit die Beklagten in den Vereinbarungen mit und eine Zustim- mung zum Inverkehrbringen der angegriffenen Ausführungsform durch die Beklagten erblicken wollten, könne dem nicht gefolgt werden. Die Beklagten würden nicht zwi- schen den verschiedenen Benutzungsarten unterscheiden. Ihnen sei eine Zustim- mung zum Inverkehrbringen nie erteilt worden. Daher greife auch der Einwand der Erschöpfung nicht durch. Diese wirke in der Vertriebskette immer nur „downstream“.

Die Beklagten befänden sich aber auf der vorgelagerten Vertriebsstufe von und .

Die Klägerin ist schließlich der Ansicht, dass die Beklagten auch zur Vernichtung der seit dem Ende der Schutzdauer des Klagepatents in ihrem Besitz befindlichen ange- griffenen Produkte verpflichtet seien. Ihnen werde durch die verschiedenen Logistiker noch Besitz vermittelt, soweit diese noch Waren auf Lager hätten. Zudem würden die Produkte üblicherweise unter Eigentumsvorbehalt verkauft.

Ursprünglich hat die Klägerin neben Anträgen auf Auskunft und Rechnungslegung, Vernichtung und Rückruf von Erzeugnissen sowie auf Feststellung der Entschädi- gungs- und Schadensersatzpflicht unter Ziffer I. 1. der Klageerweiterungsschriftsätze den Antrag angekündigt,

die Beklagten zu verurteilen,

es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 250.000,00 EUR – ersatzweise Ordnungshaft – oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, im Falle wiederholter Zuwiderhandlungen bis zu insgesamt zwei Jahren, wobei die

Ordnungshaft an den jeweiligen gesetzlichen Vertretern der Beklagten zu vollstrecken ist,

zu unterlassen,

a) eine Zusammensetzung auf Basis von Zirconiumoxid,

(1) das Ceroxid in einem Zr/Ce-Atomverhältnis > 1 umfasst,

(2) und außerdem Lanthanoxid,

(3) und ein Oxid eines Seltenerdmetalls, das von Cer und Lanthan verschieden ist, umfasst,

dadurch gekennzeichnet, dass

(4) sie nach 6 Stunden Calcinierung bei 1.000°C eine spezifische Oberfläche von mindestens 40 m²/g aufweist und

(5) nach 6 Stunden Calcinierung bei 1.150°C eine spezifische Ober - fläche von zwischen 10 m²/g und 15 m²/g aufweist;

im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entwe- der einzuführen oder zu besitzen;

und/oder

b) Zusammensetzungen gemäß Ziffer I.1.a), welche geeignet sind für ka - talytische Systeme, die Zusammensetzungen gemäß Ziffer I.1.a) um- fassen,

Dritten zur Benutzung im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland an - zubieten und/oder an solche zu liefern;

und/oder

c) Zusammensetzungen gemäß Ziffer I.1.a), welche geeignet sind für ka - talytische Systeme, die Zusammensetzungen gemäß Ziffer I.1.a) um- fassen,

Dritten außerhalb der Bundesrepublik Deutschland anzubieten oder zu liefern,

ohne dabei schriftlich, ausdrücklich und unübersehbar, insbesondere blickfangmäßig hervorgehoben, darauf hinzuweisen, dass die Zu- sammensetzungen gemäß Ziffer 1.1.a) nicht ohne Zustimmung der In- haberin des deutschen Teils des Europäischen Patents

für katalytische Systeme verwendet werden dürfen, die für eine Benut- zung in der Bundesrepublik Deutschland bestimmt sind.

Nach Ablauf der Schutzdauer des Klagepatents haben die Parteien den Antrag zu I.

1. übereinstimmend für erledigt erklärt.

Die Klägerin beantragt, nachdem auch ein zuvor angekündigter Antrag auf Auskunft über Herstellungszeiten sowie die Anträge gegen die Beklagte zu 2) für einen Zeit- raum bis zum 6. Januar 2022 zurückgenommen worden sind, nunmehr noch,

I. die Beklagten zu verurteilen,

1. der Klägerin unter Vorlage einer einheitlichen, chronologisch ge- ordneten Aufstellung Auskunft zu erteilen und darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte zu 1) in der Zeit vom 17. Januar 2021 bis zum 26. Juni 2023 und die Beklagte zu 2) in der Zeit vom 6. Januar 2022 bis zum 26. Juni 2023 eine Zusammenset- zung auf Basis von Zirconiumoxid in der Bundesrepublik Deutsch- land angeboten, in Verkehr gebracht, gebraucht oder zu den ge- nannten Zwecken eingeführt oder besessen haben oder an Ab- nehmer im Ausland zur Weiterlieferung in die Bundesrepublik Deutschland als für die Herstellung von Autokatalysatoren qualifi- ziertes Mischoxid geliefert haben,

100

wenn die Zusammensetzung auf Basis von Zirconiumoxid,

101

(1) Ceroxid in einem Zr/Ce-Atomverhältnis > 1 umfasst,

102

(2) und außerdem Lanthanoxid,

103

(3) und ein Oxid eines Seltenerdmetalls, das von Cer und Lanthan verschieden ist, umfasst,

104

dadurch gekennzeichnet ist, dass

105

(4) sie nach 6 Stunden Calcinierung bei 1.000°C eine spezifische Oberfläche von mindestens 40 m²/g aufweist und

106

(5) nach 6 Stunden Calcinierung bei 1.150°C eine spezifische Oberfläche von zwischen 10 m²/g und 15 m²/g aufweist;

107

2. der Klägerin weiter unter Vorlage einer einheitlichen, chronologisch geordneten Aufstellung Auskunft zu erteilen und darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte zu 1) in der Zeit vom 21. April 2021 bis zum 26. Juni 2023 und die Beklagte zu 2) in der Zeit vom 6. Januar 2022 bis zum 26. Juni 2023

108

Zusammensetzungen gemäß Ziffer I. 1., welche geeignet sind für katalytische Systeme, die Zusammensetzungen gemäß Zif- fer I. 1. umfassen,

109

Dritten zur Benutzung im Gebiet der Bundesrepublik Deutsch- land angeboten und/oder geliefert haben;

110

und/oder

111

Zusammensetzungen gemäß Ziffer I. 1., welche geeignet sind für katalytische Systeme, die Zusammensetzungen gemäß Zif- fer I. 1. umfassen,

112

Dritten außerhalb der Bundesrepublik Deutschland als für die Herstellung von Autokatalysatoren qualifiziertes Mischoxid an- geboten und/oder geliefert haben,

113

ohne dabei schriftlich, ausdrücklich und unübersehbar, insbe- sondere blickfangmäßig hervorgehoben, darauf hingewiesen zu haben, dass die Zusammensetzungen gemäß Ziffer I. 1. nicht ohne Zustimmung der Inhaberin des deutschen Teils des euro- päischen Patents zur Herstellung katalytischer Systeme in der Bundesrepublik Deutschland oder für katalyti- sche Systeme verwendet werden dürfen, die für eine Benut- zung in der Bundesrepublik Deutschland bestimmt sind

114

und zwar jeweils unter Angabe

115

116

117

c) der einzelnen Angebote, aufgeschlüsselt nach Angebotsmen - gen, -zeiten und -preisen und der jeweiligen Typenbezeichnun- gen, sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfän- ger;

118

119

e) der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten Kos - ten und des erzielten Gewinns,

120

wobei

121

- die Angaben zu c) und e) von der Beklagten zu 1) erst für die Zeit vom 21. Mai 2021 bis zum 26. Juni 2023 zu machen sind,

122

123

frage darüber Auskunft zu erteilen, ob ein bestimmter Abneh- mer oder ein bestimmter Angebotsempfänger in der Aufstellung enthalten ist,

124

125

- die Auskunft und Rechnungslegung nach Ziffern I. 1. und I. 2. nur in einer mittels EDV auswertbaren elektronischen Form zu übermitteln ist;

126

3. die in ihrem unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder in ihrem Ei - gentum in der Bundesrepublik Deutschland befindlichen, unter I. 1. bezeichneten Erzeugnisse, welche die Beklagten bereits am 26. Juni 2023 in ihrem Besitz oder Eigentum hatten, nach Wahl der Be- klagten auf ihre Kosten zu vernichten oder an einen von der Kläge- rin zu benennenden Gerichtsvollzieher zum Zwecke der Vernich- tung auf Kosten der Beklagten herauszugeben;

127

4. die unter I. 1. bezeichneten Erzeugnisse, welche die Beklagte zu 1) in der Zeit vom 21. April 2021 bis zum 26. Juni 2023 und die Be- klagte zu 2) in der Zeit vom 6. Januar 2022 bis zum 26. Juni 2023 in Verkehr gebracht haben, gegenüber den gewerblichen Abnehmern unter Hinweis auf den gerichtlich ["Urteil des Landgerichts Düssel- dorf vom …"] festgestellten, patentverletzenden Zustand der Sache und mit der verbindlichen Zusage zurückzurufen, etwaige Entgelte zu erstatten sowie notwendige Verpackungs- und Transportkosten sowie mit der Rückgabe verbundene Zoll- und Lagerkosten zu übernehmen und die erfolgreich zurückgerufenen Erzeugnisse wie- der an sich zu nehmen;

128

II. festzustellen,

129

1. dass die Beklagte zu 1) dazu verpflichtet ist, ihr für die unter I. 1. bezeichneten, in der Zeit vom 17. Januar 2021 bis zum 20. Mai 2021 von ihr – der Beklagten zu 1) – begangenen Handlungen eine angemessene Entschädigung zu zahlen;

130

2. dass die Beklagten dazu verpflichtet sind, ihr allen Schaden zu er- setzen, der ihr durch die zu I. 1. und I. 2. bezeichneten, in der Zeit vom 21. Mai 2021 bis zum 26. Juni 2023 durch die Beklagte zu 1) und in der Zeit vom 06. Januar 2022 bis zum 26. Juni 2023 durch die Beklagte zu 2) begangenen Handlungen entstanden ist.

131

Die Beklagten beantragen,

132

die Klage abzuweisen,

133

hilfsweise den Rechtsstreit bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Eu- ropäischen Patentamts über den gegen das Klagepatent EP

134

eingelegten Einspruch auszusetzen.

135

Die Beklagten sind der Ansicht, das Klagepatent werde durch den Vertrieb der ange- griffenen Ausführungsform nicht verletzt. Bei den Zahlenwerten im Klagepatentan- spruch 1 handele es sich um kritische Werte, die ein mathematisches Runden von Werten für spezifische Oberflächen, die jenseits der im Anspruch 1 genannten Werte lägen, ausschlössen. Der Klagepatentanspruch 13 sei durch seinen Verweis auf den Anspruch 1 dahingehend auszulegen, dass im fertigen katalytischen System die Ei- genschaften der Zusammensetzung nach Patentanspruch 1 weiterhin vorhanden sein müssten.

136

Die Beklagten behaupten, das Herstellungsverfahren für die angegriffene Ausfüh- rungsform 1 sei mehrfach geändert worden. Nicht nur sei der Schwefelgehalt geän- dert worden, sondern es sei das Verfahren im Jahr 2019 auch so umgestellt worden, dass die spezifische Oberfläche nach sechs Stunden Kalzinierung bei 1150°C unter 10 m²/g liege. Die Beklagten stellten sicher, dass keine Lieferungen der angegriffe- nen Ausführungsform 1 mit einer höheren Oberfläche in die Bundesrepublik Deutsch-

137

land gelange. Eine Requalifizierung sei für diese Änderungen nicht erforderlich ge- wesen, weil sie mit abgestimmt gewesen seien und im Rahmen der ur- sprünglichen Qualifizierung der Produkte gelegen hätten. Dies gehe auch aus den CoA zu den veränderten Produkten hervor.

138

Weiterhin sind die Beklagten der Ansicht, die Klägerin habe eine Verwirklichung der Lehre des Klagepatentanspruchs 1 durch die angegriffene Ausführungsform 2 in dem geltend gemachten Verletzungszeitraum nicht dargelegt. In dem Verfahren zum Stammpatent habe es keine Feststellungen zur angegriffenen Ausführungsform 2 gegeben. Im Rahmen der Auskunft zum Stammpatent habe die Beklagte zu 1) auch mitgeteilt, dass nicht alle Chargen anspruchsgemäß seien. Es bestehe keine Vermu- tung für eine Lieferung patentverletzender Chargen.

139

Die Beklagten sind weiter der Ansicht, durch Lieferungen ins Inland würden nicht die Voraussetzungen einer mittelbaren Patentverletzung erfüllt. Die angegriffenen Aus- führungsformen stellten schon keine für die Benutzung der Erfindung geeigneten Mit- tel dar. Zudem seien die Abnehmer zur Benutzung berechtigt. Sowohl als auch sei die Benutzung des Klagepatents aufgrund der mit der Klägerin abge- schlossenen Vereinbarungen gestattet. Die Beklagten tragen dazu vor, auch wenn die erste Vereinbarung mit im Jahr beendet worden sei, habe es an- schließend eine weitere Vereinbarung gegeben. Jedenfalls hätten Verhandlungen zwischen der Klägerin und stattgefunden, die bis 2022 oder 2023 angedauert hätten. Ihnen – den Beklagten – sei die Vereinbarung nicht bekannt, aber sie solle so strukturiert sein, dass keine Ausgleichszahlungen von den Beklagten mehr verlangen könne. Im Übrigen werde mit Nichtwissen bestritten, dass ihre – der Be- klagten Abnehmer – eine Benutzung der Erfindung beabsichtigten. Dies sei auch nicht offensichtlich, weil die katalytischen Systeme infolge der Weiterverarbeitung der angegriffenen Ausführungsformen nicht mehr die patentgemäßen Eigenschaften

140

aufwiesen.

141

Soweit Lieferungen der angegriffenen Ausführungsformen ins Ausland betroffen sei- en und die Klägerin annehme, die im Ausland ansässigen Abnehmer der Beklagten wie und hätten die angegriffenen Ausführungsformen auch vor der Weiterverarbeitung an die Standorte in Deutschland weitergeliefert, handele es sich um reine Spekulation. Produktionsstätten für Katalysatoren im Ausland seien kein Indiz für einen Weitertransport in die Bundesrepublik Deutschland. Was die Weiterlie- ferungen durch angehe, handele aufgrund des Lizenzvertrages und des

142

Kreuzlizenzvertrages mit der Klägerin als Berechtigte. Dieser sei so auszulegen, dass er auch berechtige, das Klagepatent zu nutzen und die angegriffenen Aus- führungsformen von der Beklagten zu 1) zu beziehen. Sollte der Lizenzvertrag tat- sächlich gekündigt sein, sei jedenfalls von einer Aufbrauchfrist auszugehen. Weiter- hin behaupten die Beklagten, der Kreuzlizenzvertrag zwischen der Klägerin und umfasse auch das Klagepatent.

143

Aber auch sofern die angegriffenen Ausführungsformen im Ausland von den Abneh- mern zur Herstellung katalytischer Systeme verwendet würden, die dann in die Bun- desrepublik Deutschland geliefert würden, scheide eine mittelbare Patentverletzung aus. Es gelte das zu den Lieferungen ins Inland Gesagte. Zudem fehle es am dop- pelten Inlandsbezug.

144

Schließlich berufen sich die Beklagten auf den Grundsatz der Erschöpfung bzw. ver- treten die Ansicht, Lieferungen an und erfolgten letztlich mit Zustim- mung der Klägerin. Diese ergebe sich aus den von der Klägerin mit und

145

vereinbarten Nutzungsgestattungen. Das Inverkehrbringen der angegriffenen Ausführungsform durch sie – die Beklagten – und die Inbesitznahme der angegriffe- nen Ausführungsformen durch und stelle einen einheitlichen Lebens- vorgang dar. Wenn aber und mit den verschiedenen Vereinbarungen die Benutzung gestattet sei, habe die Klägerin damit faktisch auch dem Inverkehr- bringen durch die Beklagten zugestimmt. Das ergebe sich auch daraus, dass sich die Klägerin gegenüber und offensichtlich verpflichtet habe,

146

Dann könne sie aber keine Rechte aus dem Klagepatent ge- gen die Beklagten geltend machen. Auf eine bestimmte rechtliche Qualität der Zu- stimmung komme es im Übrigen nicht an; es genüge eine Einwilligung.

147

Die Beklagten sind zudem der Ansicht, dass ein Vernichtungsanspruch nicht gege- ben sei. Die Klägerin habe nicht dargelegt, dass sie als im Ausland ansässige Unter- nehmen im Inland Besitz an den angegriffenen Ausführungsform hätten. Ergänzend behaupten sie, dass auch die für die Lieferungen eingeschalteten Logistiker nichts mehr auf Lager hätten und die Ware zudem bezahlt sei.

148

Schließlich sind die Beklagten der Auffassung, dass sich das Klagepatent nicht als rechtsbeständig erweisen werde.

149

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schrift- sätze der Parteien nebst Anlagen verwiesen.

Entscheidungsgründe

150

Die zulässige Klage ist nur teilweise begründet.

151

Die Klägerin hat gegen die Beklagten im tenorierten Umfang Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung, Rückruf aus den Vertriebswegen sowie Feststellung der Ent- schädigungs- und Schadensersatzpflicht aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ, §§ 139 Abs. 2,

152

140a Abs. 3, 140b Abs. 1 PatG, §§ 242, 259 BGB und Art. II § 1 Abs. 1 IntPatÜG. Angebot und Lieferung der angegriffenen Ausführungsform 2 in die Bundesrepublik Deutschland durch die Beklagten begründen diese Ansprüche ebenso wie ihre Liefe- rung durch die Beklagte zu 1) an im Ausland ansässige Abnehmer zur Weiterliefe- rung in die Bundesrepublik Deutschland. Allerdings hat die Klägerin keine Ansprüche hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsform 1. Ebenso wenig bestehen Ansprü- che wegen Auslandslieferungen der Beklagten zu 2) und wegen Lieferungen der an- gegriffenen Ausführungsformen ins Ausland, soweit sie dort für katalytische Systeme verwendet werden sollen. Schließlich kann die Klägerin auch nicht mit Erfolg die Ver- nichtung der patentverletzenden Erzeugnisse verlangen.

153

154

Das Klagepatent betrifft eine Zusammensetzung auf der Grundlage von Zirconiu- moxid und Oxiden von Cer, Lanthan und einem anderen seltenen Erdmetall, das Verfahren zu ihrer Herstellung und ihre Verwendung als Katalysator.

155

In der Beschreibung des Klagepatents wird zum Stand der Technik ausgeführt, dass gegenwärtig für die Behandlung von Abgasen von Verbrennungsmotoren sogenann- te multifunktionelle Katalysatoren eingesetzt werden. Darunter verstehe man Kataly- satoren, die in der Lage seien, nicht nur die Oxidation insbesondere von Kohlenmon- oxid und Kohlenwasserstoffen, sondern auch die Reduktion insbesondere der Stick- stoffoxide auszuführen („Dreiwege“-Katalysatoren). Zirconiumoxid und Ceroxid hät- ten sich als zwei besonders wichtige und interessante Materialien erwiesen, die in die Zusammensetzung dieser Art von Katalysatoren Eingang gefunden hätten. Für ihre wirksame Verwendung müssten diese Materialien eine spezifische Oberfläche auf- weisen, die selbst bei hoher Temperatur ausreichend groß bleibe (Abs. [0002]; Ab-

156

satzangaben ohne Fundstelle sind solche der deutschen Übersetzung der Klagepa- tentschrift, Anlage HL (H) 2).

157

Als druckschriftlichen Stand der Technik nennt das Klagepatent zunächst das EP 1052008, das ein Mischoxid der allgemeinen Formel Zr_1-(x+y) Ce_x R_y O_2-z be- schreibe, in der R Aluminium oder eine andere seltene Erde als Cerium sein könne. Dieses Mischoxid könne eine spezifische Oberfläche zwischen 50 und 160 m²/g auf- weisen, ohne dass auf die Bedingungen für die Messung dieser spezifischen Ober- fläche Bezug genommen werde. Darüber hinaus sei in der Beschreibung die Kombi- nation La + andere seltene Erden nicht erwähnt (Abs. [0003]).

158

Die WO 9743214 beschreibe Mischoxide auf der Basis von Cerium und Zirkonium in einem Ce/Zr-Atomverhältnis von mindestens 1. Auf eine spezifische Oberfläche von mindestens 10 m²/g wird unter den Bedingungen des Anspruchs 1 nicht Bezug ge- nommen. Auch in der EP 1174174 und in der EP 1053779 werde dieses technische Merkmal nicht erwähnt (Abs. [0005]).

159

Die WO 03/037506 beschreibe hingegen Mischoxide, die eine spezifische Oberflä- che nach dem Kalzinieren bei 950°C für 2 Stunden aufwiesen, die kleiner als 40 m²/g sei, beschreibe aber nicht die Kombination der vier Oxide wie in Anspruch 1. Auch die US 6,214,306 beschreibe zwar Mischoxide auf der Basis von Cerium und Zirko- nium, nicht aber die Zusammensetzung nach Anspruch 1 (Abs. [0006] und [0007]).

160

Allgemein bestehe ein Bedarf an Katalysatoren, die bei immer höheren Temperatu- ren eingesetzt werden könnten und die zu diesem Zweck eine große Stabilität ihrer spezifischen Oberfläche aufwiesen (Abs. [0008]).

161

Dem Klagepatent liegt vor diesem Hintergrund die Aufgabe (das technische Problem) zu Grunde, eine katalytische Zusammensetzung zu entwickeln, die diesen Bedarf abdecken könne (Abs. [0009]).

162

Zur Lösung dieses Problems schlägt das Klagepatent mit dem Anspruch 1 eine Zu- sammensetzung auf Basis von Zirconiumoxid, Ceroxid und Oxiden anderer seltener

163

Erden sowie mit dem Anspruch 13 ein katalytisches System mit dieser Zusammen- setzung vor, deren Merkmale jeweils wie folgt gegliedert werden können:

164

1. Zusammensetzung auf Basis von Zirconiumoxid,

165

1.1 die Ceroxid in einem Zr/Ce-Atomverhältnis > 1 umfasst,

166

1.2 die außerdem Lanthanoxid umfasst und

167

1.3 die ein Oxid eines Seltenerdmetalls, das von Cer und Lanthan ver - schieden ist, umfasst,

168

1.4 die nach 6 Stunden Calcinierung bei 1000°C eine spezifische Oberflä - che von mindestens 40 m²/g aufweist und

169

1.5 die nach 6 Stunden Calcinierung bei 1150°C eine spezifische Oberflä - che von zwischen 10 m²/g und 15 m²/g aufweist.

170

und

171

13. Katalytisches System, das eine Zusammensetzung nach einem der An- sprüche 1 bis 6 umfasst.

172

II.

173

Der Streit der Parteien gibt hinsichtlich der Auslegung der beiden Patentansprüche lediglich zu folgenden Ausführungen Anlass:

174

175

Anspruch 1 des Klagepatents betrifft eine Zusammensetzung auf der Basis von Zir- coniumoxid, die verschiedene Oxide von Seltenerdmetallen – darunter Cer und Lan- than – umfasst, wobei das Atomverhältnis von Zirconium und Cer größer als 1 sein soll (Merkmale 1.1 bis 1.3).

176

Die erfindungsgemäße Zusammensetzung zeichnet sich weiterhin dadurch aus, dass sie nach sechs Stunden Kalzinierung bei 1.000°C eine spezifische Oberfläche von mindestens 40 m²/g aufweist und bei 1.150°C eine spezifische Oberfläche von zwi- schen 10 m²/g und 15 m²/g (Merkmale 1.4 und 1.5).

177

178

Nach der Beschreibung des Klagepatents ist eine hohe spezifische Oberfläche der Zusammensetzung Voraussetzung für die Wirksamkeit von Katalysatoren, in denen Mischoxidzusammensetzungen, wie sie in Anspruch 1 des Klagepatents beschrieben sind, zum Einsatz kommen. Da Katalysatoren auch bei höheren Temperaturen über längere Dauer funktionstüchtig sein müssen, muss auch die spezifische Oberfläche bei solchen Temperaturen über eine gewisse Dauer erhalten bleiben (Abs. [0002]). Dies findet in den Merkmalen 1.4 und 1.5 seinen Ausdruck. Eine Mischoxidzusam- mensetzung mit einer spezifischen Oberfläche, die die in den Merkmalen 1.4 und 1.5 aufgestellten Bedingungen erfüllt, entspricht – so der Gedanke des Klagepatents – den an die Funktionstüchtigkeit von Katalysatoren gestellten Anforderungen.

179

180

Der Klagepatentanspruch selbst enthält keine Vorgabe, wie die spezifische Oberflä- che zu ermitteln ist. Allerdings konkretisiert die Beschreibung des Klagepatents den Begriff der spezifischen Oberfläche dahingehend, dass darunter die spezifische B.E.T.-Oberfläche zu verstehen ist, die durch Adsorption von Stickstoff gemäß der Norm ASTM D 3663-78 (nachfolgend: der Standard), die ausgehend von der in der Zeitschrift „The Journal of the American Chemical Society, 60, 309 (1938)“ beschrie- benen Brunauer-Emmet-Teller Methode (nachfolgend: BET-Methode) aufgestellt worden ist, bestimmt wird (Abs. [0014]). Darüber herrscht auch zwischen den Partei- en kein Streit.

181

182

Soweit die Parteien unterschiedlicher Auffassung darüber sind, ob der Klagepatent- anspruch auch Mischoxidzusammensetzungen nach den Merkmalen 1.1 bis 1.3 mit spezifischen Oberflächen erfasst, deren Werte sich nach allgemeinen mathemati- schen Regeln auf die im Anspruch genannte Zahl aufrunden lassen, bedarf dies kei- ner Entscheidung. Für keine der angegriffenen Ausführungsformen werden konkrete Werte ihrer spezifischen Oberflächen nach 6 Stunden Calcinierung bei 1000°C bzw. 1150°C vorgetragen, für die überhaupt in Frage steht, ob sie erst infolge einer ma- thematischen Aufrundung die patentgemäßen Zahlenwerte erreichen. Es ist aber nicht Aufgabe des Gerichts, abstrakte Rechtsfragen zu beantworten, von denen die

183

Streitentscheidung nicht abhängig ist, selbst wenn sie in einem späteren Zwangsvoll- streckungsverfahren Bedeutung erlangen könnten.

184

Ungeachtet dessen handelt es sich bei den in den Merkmalen 1.4 und 1.5 genannten Werten von 40 m²/g bzw. 10 m²/g bis 15 m²/g um solche, die genau einzuhalten sind. Mischoxidzusammensetzungen, deren spezifische Oberflächen außerhalb dieser Werte liegen, gehören auch dann nicht zum Gegenstand des Klagepatentan- spruchs 1, wenn die anspruchsgemäßen Zahlenwerte durch mathematisches Auf- runden erreicht werden.

185

Bei den in den Merkmalen 1.4 und 1.5 genannten Werten handelt es sich um Zahlen- und Maßangaben, die zwar auch der Auslegung bedürfen. Fehlen aber aus fachli- cher Sicht gegenteilige Anhaltspunkte, wird allerdings regelmäßig angenommen wer- den können, dass als Zahlen oder Maße formulierten Kennzeichnungen ein höherer Grad an Eindeutigkeit und Klarheit zukommt, als dies bei verbal umschriebenen Ele- menten der patentierten Lehre der Fall wäre (Benkard/Scharen, PatG 12. Aufl.: § 14 Rn 67 m.w.Nw.) Im Regelfall bestimmt deshalb eine eindeutige Zahlenangabe im Patentanspruch dessen Gegenstand insoweit abschließend und eine Ausführung, die den beanspruchten Wert über- oder unterschreitet, benutzt die geschützte Lehre nicht wortsinngemäß. Ein Verständnis, dass der angegebene Wert genau einzuhal- ten sei, wird vor allem dann fachmännischer Vorstellung entsprechen, wenn erkenn- bar ist, dass es sich um einen kritischen Wert handelt (BGH, GRUR 2002, 511 (512)

186

– Kunststoffrohrteil; GRUR 2002, 515 (517) – Schneidmesser I; GRUR 2002, 519

187

(522) – Schneidmesser II; GRUR 2002, 523 (525) – Custodiol I; GRUR 2002, 527

188

(530) – Custodiol II). Eine beschränkende Bestimmung der Maßangaben ist in aller Regel auch dann anzunehmen, wenn diese im Patentanspruch als Höchst- oder Mindestwerte festgelegt sind (vgl. OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.4.2007 – I-2 U 4/06) Gleiches gilt für im Patentanspruch angegebene Bereiche (von … bis …). Ausnah- men von dem Grundsatz, dass solche Angaben den Gegenstand des Patentan- spruchs insoweit abschließend festlegen, sind vor allem zu machen, wenn mit dem Sinngehalt vereinbar ist, dass die Angabe im Patentanspruch einen Toleranzen um- fassenden Wert beschreibt (BGH, GRUR 2002, 511 (512) – Kunststoffrohrteil; GRUR 2002, 515 (517) – Schneidmesser I; GRUR 2002, 519 (522) – Schneidmesser II; GRUR 2002, 523 (525) – Custodiol I; GRUR 2002, 527 (530) – Custodiol II).

189

Im Streitfall handelt es sich bei den Werten für die spezifischen Oberflächen der Mi- schoxidzusammensetzungen um kritische Werte. Jedenfalls soweit die Werte Unter- grenzen der spezifischen Oberflächen beschreiben (40 m²/g und 10 m²/g), dürfen diese selbst dann nicht unterschritten werden, wenn sich bei mathematischem Auf- runden der glatte Wert ergeben würde. Denn dem Klagepatent geht es darum, in Ab- grenzung zum Stand der Technik eine möglichst hohe spezifische Oberfläche auch nach mehrstündigem Calcinieren zu erreichen (Abs. [0008]), weil es solche Mi- schoxidzusammensetzungen für die Verwendung in Autokatalysatoren als vorteilhaft ansieht (Abs. [0002]). Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass Mischoxidzusammen- setzungen mit spezifischen Oberflächen unterhalb dieser Werte noch vom Gegen- stand des Klagepatentanspruchs erfasst sein sollten. Vor diesem Hintergrund macht nicht nur die Untergrenze von 40 m²/g, sondern auch der Wertebereich von 10 m²/g bis 14 m²/g deutlich, dass der aus der Beschreibung des Klagepatents ersichtliche Wirkungsbereich verlassen wird, wenn die spezifische Oberfläche einer Mischoxid- zusammensetzung – und sei es nur im mathematischen Rundungsbereich – außer- halb dieser Werte liegt.

190

Nach diesen Grundsätzen scheidet auch eine Verwirklichung der Lehre des Klagepa- tents mit äquivalenten Mitteln von vornherein aus.

191

192

Anspruch 13 des Klagepatents betrifft ein katalytisches System, das eine Zusam- mensetzung nach Anspruch 1 umfasst.

193

Der Verweis auf Anspruch 1 des Klagepatents ist dahingehend zu verstehen, dass eine Zusammensetzung nach Anspruch 1 in einem katalytischen System Verwen- dung findet. In diesem Sinne muss ein katalytisches System im Sinne des Klagepa- tents eine Zusammensetzung nach Anspruch 1 enthalten. Sie muss aber nicht allei- niger Bestandteil des katalytischen Systems sein. Ebenso wenig muss das (fertige) katalytische System (noch) die Eigenschaften der Zusammensetzung nach An- spruch 1 aufweisen.

194

Der Wortlaut von Anspruch 13, wonach das katalytische System eine Zusammenset- zung nach Anspruch 1 lediglich umfasst, lässt ohne weiteres eine Auslegung zu, nach der es genügt, wenn eine Zusammensetzung nach Anspruch 1 in katalytischen Systemen in irgendeiner Weise zum Einsatz kommt. Dies kann auch in einer Weise erfolgen, bei der die Zusammensetzung mit weiteren Komponenten verarbeitet wird und zusammen mit den anderen Bestandteilen das katalytische System bildet.

195

Ein solches Verständnis ergibt sich zudem aus der Klagepatentschrift, in der die wei- tere Verwendung der Zusammensetzung in einem katalytischen System beschrieben wird. Demnach können die Zusammensetzungen nach Anspruch 1 auf einen Träger aufgebracht werden, für den das Klagepatent verschiedene Materialbeispiele be- nennt (Abs. [0047]). Vor allem können die Zusammensetzungen nach Anspruch 1 aber in katalytischen Systemen eingesetzt werden, die einen Überzug („wash coat“) mit katalytischen Eigenschaften auf der Grundlage dieser Zusammensetzungen, ab- geschieden auf einem Substrat, umfassen (Abs. [0048]). Der Überzug selbst kann ebenfalls einen Träger umfassen. Er wird durch Mischen der Zusammensetzung mit dem Träger derart erhalten, dass eine Suspension gebildet wird, die dann auf das Substrat aufgetragen werden kann (Abs. [0048]). Das Klagepatent spricht damit das im Stand der Technik bei der Herstellung von Katalysatoren übliche Wash Coating an, bei dem eine Mischoxidzusammensetzung dergestalt verarbeitet wird, dass sie mit einem Überzug versehen und auf einem Substrat aufgebracht wird. Es versteht sich von selbst, dass ein solches katalytisches System aufgrund der Weiterverarbei- tung der Zusammensetzung nicht mehr zwingend die spezifische Oberfläche auf- weist, wie sie im Anspruch 1 verlangt ist. Der Begriff des katalytischen Systems nach Anspruch 13 umfasst aber auch solche Systeme, bei denen mit einem Wash Coat versehene Zusammensetzungen zum Einsatz kommen.

196

Selbst wenn bei der Herstellung katalytischer Systeme nach dem Klagepatentan- spruch 13 unter Verwendung einer Mischoxidzusammensetzung nach dem Klagepa- tentanspruch 1 die spezifischen Oberflächen der Mischoxidzusammensetzung verlo- ren gehen und das katalytische System nicht mehr die Werte des Anspruchs 1 er- reicht, führt dies nicht aus der Lehre des Klagepatentanspruchs heraus. Das Klage- patent und auch die Beklagten zeigen nicht auf, wie ein katalytisches System über- haupt die im Klagepatentanspruch 1 genannten Werte beibehalten oder erzielen soll,

197

selbst wenn eine anspruchsgemäße Mischoxidzusammensetzung verwendet wird. Dem Klagepatent liegt vielmehr der Gedanke zugrunde, dass die Verwendung einer Zusammensetzung nach Anspruch 1 in einem katalytischen System aufgrund seiner vorteilhaften Kalzinierungseigenschaften zur Funktionstüchtigkeit und Leistungsfä- higkeit des Systems beitragen kann. Es ist dann aber dem Fachmann überlassen, wie er die Weiterverarbeitung der Mischoxidzusammensetzung gestaltet, um mög- lichst vorteilhafte Eigenschaften des katalytischen Systems zu erzielen, die sich nicht zwingend nur in der Hitzebeständigkeit des katalytischen Materials erschöpfen müs- sen. Insofern ist der Verweis auf das Zirkonium-Cer-Verhältnis in Merkmal 1.1, auf die prozentualen Anteile der Seltenen Erden nach dem Unteranspruch 5 oder auf die Schwefelfreiheit nach Unteranspruch 6 unbehelflich: Solange nur die Mischoxidzu- sammensetzung im Ausgangspunkt den patentgemäßen Anforderungen genügt, kommt es für das katalytische System grundsätzlich nicht darauf an, ob durch die weitere Verarbeitung der Zusammensetzung von diesen Eigenschaften abgewichen wird.

198

Dagegen kann auch nicht mit Erfolg eingewandt werden, dass dann, wenn es auf die spezifischen Oberflächen des Anspruchs 1 nicht mehr ankomme, der Klagepatentan- spruch 13 jedes katalytische System mit jedweder Mischoxidzusammensetzung er- fasse und sicher nicht rechtsbeständig sei. Abgesehen davon, dass eine mit Rück- sicht auf die Patentfähigkeit des Anspruchs vorgenommene beschränkende Ausle- gung grundsätzlich ausgeschlossen ist (vgl. BGH, GRUR 2012, 1124 – Polymer- schaum), trifft der Einwand auch technisch nicht zu. Denn die Eigenschaften der für die Herstellung eines katalytischen Systems verwendeten Mischoxidzusammenset- zung bestimmen immer auch die Eigenschaften des Endprodukts. Nichts anderes ergibt sich auch aus dem im Nichtigkeitsverfahren zum Stammpatent ergangenen Urteil des Bundespatentgerichts vom 1. Juni 2022 (Anlage HL (H) 32, dort S. 35). Es ist zwar nicht ausgeschlossen, dass sich diese Eigenschaften im Einzelfall auch mit einer anderen Mischoxidzusammensetzung erreichen lassen. Es ist aber nicht er- sichtlich, dass sich das gesamte Spektrum an mit der erfindungsgemäßen Zusam- mensetzung erzielbaren Eigenschaften eines Katalysators mit den aus dem Stand der Technik bekannten Mitteln erzielen ließe.

199

Der Sinngehalt des Klagepatentanspruchs 13 geht daher ähnlich einem product-by- process-Anspruch dahin, dass zu den Sachmerkmalen dieses Anspruchs die körper- lichen und funktionalen Eigenschaften des Erzeugnisses gehören, die sich aus der Verwendung einer Mischoxidzusammensetzung nach dem Anspruch 1 bei dessen Herstellung ergeben (vgl. BGH, GRUR 2001, 1129 (1133) – zipfelfreies Stahlband). Eine solche Definition des katalytischen Systems durch die zu seiner Herstellung verwendete Zusammensetzung erscheint angebracht, weil das Erzeugnis nicht in zumutbarer Weise nur durch seine körperlichen Merkmale beschrieben werden kann (vgl. BGH, GRUR 1972, 80 – Trioxan; GRUR 1979, 461 – Farbbildröhre). Aufgrund des Wortlauts und des aus der Beschreibung des Klagepatents abgeleiteten Ver- ständnisses des Klagepatentanspruchs 13 kann weder davon ausgegangen werden, dass jedes katalytische System unabhängig von der verwendeten Zusammensetzung vom Anspruch erfasst wird, noch dass nur solche katalytischen Systeme patentge- mäß sind, die auch die im Anspruch 1 genannten Eigenschaften weiterhin aufweisen.

200

III. III.

201

Hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsform 1 ( ) lässt sich eine Benut- zung der Lehre des Klagepatents durch die Beklagten nicht feststellen. Für die Be- klagte zu 2) sind schon keine konkreten Benutzungshandlungen betreffend die an- gegriffene Ausführungsform 1 vorgetragen. Ungeachtet dessen ist eine Verletzung des Klagepatents durch die Beklagten jedenfalls mangels Verwirklichung sämtlicher Merkmale des Klagepatentanspruchs 1 nicht feststellbar. Auch eine mittelbare Ver- letzung des Klagepatentanspruchs 13 fällt daher mangels objektiver Eignung der an- gegriffenen Ausführungsform 1 für ein patentgemäßes katalytisches System aus. Hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsform 2 ( ) ist hingegen von einer Verwirklichung der Lehre des Klagepatentanspruchs 1 auszugehen.

202

203

Es lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagten nach der Offenlegung der Überset- zung der Ansprüche der Teilanmeldung und auch nach Erteilung des Klagepatents noch eine Variante der angegriffenen Ausführungsform 1 ( ) in der Bundes- republik Deutschland anboten und in Verkehr brachten, die nach 6 Stunden Kalzinie- rung bei 1150°C noch eine spezifische Oberfläche zwischen 10 m²/g und 15 m²/g aufweist (Merkmal 1.5).

204

205

Darlegungs- und beweisbelastet für die anspruchsbegründenden Voraussetzungen und damit auch für die Verwirklichung sämtlicher Merkmale eines Patentanspruchs ist der Kläger einer Verletzungsklage (BGH, GRUR 2004, 268 (269) – Blasenfreie Gummibahn II). Hat dieser im Verletzungsrechtsstreit die Verwirklichung der einzel- nen Merkmale dargelegt, kann von der in Anspruch genommenen Partei grundsätz- lich verlangt werden, dass sie auf den Vortrag des Gegners zu den technischen Ei- genschaften der angegriffenen Ausführungsform konkret erwidert (BGH, GRUR 2023, 474 (Rn. 29) – CQI-Bericht II). Der Beklagte kann sich auf das Bestreiten be- stimmter vom Kläger behaupteter technischer Merkmale beschränken. Allerdings darf dieses Bestreiten nicht pauschal bleiben, sondern muss im Rahmen seiner Erkennt- nismöglichkeiten in der gleichen Weise substantiiert sein wie es das Vorbringen des Klägers ist (Kühnen, Hb. d. Patentverletzung, 16. Aufl. 2023: Kap. E Rn 174). Inso- fern ist anerkannt, dass die Anforderungen an die Substantiierung des Bestreitens davon abhängen, wie substantiiert das Vorbringen des Darlegungspflichtigen selbst ist (BGH, GRUR 1982, 681 (683) – Skistiefel). Nach den Grundsätzen von Treu und Glauben kann sich darüber hinaus eine Verpflichtung des Beklagten ergeben, dem Kläger gewisse Informationen zur Erleichterung seiner Beweisführung zu bieten, wo- zu namentlich die Spezifizierung von Tatsachen gehören kann, wenn und soweit die- se dem Kläger nicht oder nur unter unverhältnismäßigen Erschwerungen zugänglich sind, während ihre Offenlegung für den Beklagten sowohl ohne weiteres möglich als auch zumutbar erscheint (BGH, GRUR 2004, 268 – Blasenfreie Gummibahn II).

206

207

Nach diesen Grundsätzen ist eine Verwirklichung des Merkmals 1.5 durch die ange- griffene Ausführungsform 1 nicht hinreichend konkret vorgetragen.

208

aa)

209

Die Klägerin hat zunächst schlüssig vorgetragen, dass die Beklagte zu 1) eine Varia- nte der Mischoxidzusammensetzung in der Bundesrepublik Deutschland anbot und in den Verkehr brachte, die sämtliche Merkmale des Klagepatentan- spruchs 1 verwirklichte. Sie verweist dafür unter anderem auf das in dem das Stammpatent betreffenden Verletzungsverfahren ergangene Urteil der Kammer vom

210

3. September 2020 (4b O 29/18, vorgelegt als Anlage HL (H) 13) und die im Rahmen der Vollstreckung dieses Urteils erteilte Auskunft der Beklagten zu 1). Demnach bot die Beklagte zu 1) an und lieferte in die Bundesrepublik Deutschland das Produkt

211

, das sämtliche Merkmale des Anspruchs 1 des Stammpatents verwirklich- te. Dieser Anspruch ist mit dem hier geltend gemachten Klagepatentanspruch 1 mit Ausnahme eines weiteren Merkmals, das eine Obergrenze für den Schwefelgehalt der Mischoxidzusammensetzung verlangt, identisch. Mischoxidzusammensetzungen im Sinne der Lehre des Anspruchs 1 des Stammpatents verwirklichen daher immer auch die Lehre des Klagepatentanspruchs 1.

212

bb)

213

Diesen Vortrag haben die Beklagten im Ausgangspunkt (Angebot und Lieferung von mit den Merkmalen des Klagepatentanspruchs 1 vor dem 17. Dezember

214

2020) nicht in Abrede gestellt. Sie haben aber vorgetragen, dass nach dem 16. De- zember 2020 keine Varianten der angegriffenen Ausführungsform 1 mehr angeboten und geliefert wurden, die nach sechs Stunden Kalzinierung bei 1150°C noch eine spezifische Oberfläche zwischen 10 m²/g und 15 m²/g aufwiesen (Merkmal 1.5). Stattdessen liege die Oberfläche deutlich unter 10 m²/g. Dazu haben sie vorgetra- gen, dass im Jahr 2019 das Produktionsverfahren umgestellt worden sei und seitdem die spezifische Oberfläche des angegriffenen Produkts nach sechsstündi- gem Kalzinieren bei 1150°C unterhalb 10 m²/g liege. Sie stelle sicher, dass keine Lieferungen von Mischoxidzusammensetzungen des Typs mit einer höhe- ren Oberfläche in die Bundesrepublik Deutschland gelangen.

215

cc)

216

Mit diesem Vortrag haben die Beklagten die Verletzungsbehauptung der Klägerin substantiiert bestritten. Die Klägerin hat lediglich von dem Umstand, dass vor dem

217

17. Dezember 2020 anspruchsgemäße Mischoxidzusammensetzungen vertrieben wurden, auf eine Verwirklichung der Lehre des Klagepatentanspruchs 1 auch nach diesem Zeitpunkt geschlossen. Dies haben die Beklagten nicht nur bestritten, son- dern sie haben auch konkret vorgetragen, welches Merkmal in welcher Weise nicht verwirklicht ist. Es hätte nunmehr der Klägerin oblegen, konkrete Tatsachen vorzu- tragen, die den von ihr gezogenen Schluss weiter stützen oder anderweitig für eine Verwirklichung von Merkmal 1.5 durch die angegriffene Ausführungsform 1 sprechen.

218

Stattdessen verlegt sich die Klägerin darauf, den Vortrag der Beklagten in Zweifel zu ziehen und zu bestreiten. Dies genügt jedoch nicht, um die Verletzungsbehauptung näher zu konkretisieren.

219

Vor allem ist der Vortrag der Beklagten plausibel. Die Klägerin hat zwar eingewandt, gegen eine Änderung des Herstellungsverfahrens und der Werte der spezifischen Oberfläche der angegriffenen Ausführungsform 1 nach sechstündigem Kalzinieren bei 1150°C spreche der Umstand, dass sich Zulieferer wie die Beklagten und ihre Abnehmer in einem langwierigen Qualifizierungsprozess auf eine bestimmte Mi- schoxidzusammensetzung mit ganz bestimmten Produkteigenschaften einigten und die Abnehmer sich zur Lieferung unveränderter Produkte verpflichteten, was in den CoA zum Ausdruck komme. In zeitlicher Hinsicht gelte diese Verpflichtung für den gesamten Lebenszyklus einer Pkw-Plattform, um eine gleichbleibende Leistung des Katalysators sicherzustellen. Veränderungen in den vereinbarten Produkteigenschaf- ten seien – wenn überhaupt – nur mit massivem Aufwand umzusetzen. Die Beklag- ten haben jedoch vorgetragen, dass sämtliche Änderungen der Eigenschaften des Produkts mit als Abnehmerin der Beklagten zu 1) – für andere Abnehmer und die Beklagte zu 2) ist eine Verletzung hinsichtlich der angegriffenen Ausführungsform 1 ohnehin nicht vorgetragen – abgestimmt gewesen seien,

220

mit den Änderungen der Produkteigenschaften einverstanden gewesen sei und es einer neuen Qualifizierung nicht bedurft habe. Auf eine bestimmte Oberfläche nach sechsstündigem Kalzinieren bei 1150°C sei es jedenfalls nicht angekom- men.

221

Da – insofern unstreitig – der Qualifizierungsprozess für die Lieferanten der Mi- schoxidzusammensetzungen weitgehend eine „Black Box“ ist, kann seitens der Be- klagten nur spekuliert werden, dass es auf andere Eigenschaften des Pro- dukts als auf die Kalzinierung bei 1150°C für sechs Stunden ankam. Allerdings wird ihr Vortrag durch die von ihr vorgelegten CoA hinreichend belegt (Anlage B 2 bzw. B 2a). Denn in der Spalte „customer’s specification“ findet sich zu den Kalzinierungs- bedingungen „1150°C/6hr/Air“ lediglich der Parameter „report“. Dieser sei – so die Beklagten – lediglich aufgenommen worden, um die Nicht-Verletzung des Stammpa- tents bzw. des Klagepatents nachzuweisen, werde aber von nicht verlangt.

222

Für andere Kalzinierungsbedingungen sieht die Spalte „customer’s specification“ hin- gegen spezifische Mindestwerte für die Oberflächen vor.

223

Ergänzend haben die Beklagten auch zu den Änderungen des Schwefelgehalts in der angegriffenen Ausführungsform 1 vorgetragen, womit sie anfänglich die Verlet- zung des Stammpatents zu vermeiden suchten. Da das Stammpatent eine Ober- grenze von 200 ppm verlangte, aber schon immer einen Schwefelgehalt von weniger als akzeptierte, konnten die Beklagten den Schwefelgehalt in ei- nem Bereich zwischen 200 und ppm steuern, ohne das Stammpatent zu verlet- zen und ohne die Kundenanforderungen zu verlassen. All dies erklärt auch die für das geänderte Produkt beibehaltene Revisionsnummer auf den CoA („Rev 4“, vgl. Anlage B 2 bzw. B 2a). Diese sah die Klägerin noch als ein Indiz für die unveränder- ten Eigenschaften des Produkts an, was nach dem Vortrag der Beklagten aber in keiner Weise zwingend ist. Der weitere Vortrag der Klägerin zur Notwendigkeit einer Requalifizierung des abgeänderten Produkts beruht lediglich auf vagen Vermutun- gen, die das substantiierte Bestreiten der Beklagten nicht in Zweifel ziehen.

224

dd)

225

Die Klägerin kann auch nicht mit Erfolg einwenden, ihr sei es mangels Verfügbarkeit von Mustern, Chargen oder CoA der angegriffenen Ausführungsform aus einem Zeit- raum nach dem 17. Dezember 2020 nicht möglich, zur Verwirklichung der Lehre des Klagepatentanspruchs 1 durch die angegriffene Ausführungsform 1 näher vorzutra- gen. Denn auch unter dem Gesichtspunkt der sekundären Darlegungslast sind die Beklagten ihrer Vortragsobliegenheit hinreichend nachgekommen. Sie haben exem- plarisch mit einzelnen CoA verschiedener Chargen der angegriffenen Ausführungs- form 1 belegt, dass die spezifische Oberfläche der angegriffenen Ausführungsform 1 nach sechs Stunden Kalzinieren bei 1150°C unter 10 m²/g liegt (vgl. Anlage B 2 bzw. B 2a), nämlich bei m²/g (CoA vom 27. Juni 2021), m²/g (CoA vom 18. De- zember 2021) und m²/g (CoA vom 25. Februar 2022). Mehr war von den Be- klagten nicht zu leisten. Vor allem müssen sie nicht im Einzelnen die Änderungen des Herstellungsverfahrens erläutern, zumal sich ohne die Kenntnis aller Einzelhei- ten des Herstellungsverfahrens ohnehin nicht nachvollziehen ließe, in welcher Form bestimmte Änderungen zu veränderten Eigenschaften der Mischoxidzusammenset- zung führen.

226

ee)

227

Der Beklagten zu 1) ist nicht die Vorlage sämtlicher CoA in ungeschwärzter Fassung aufzugeben, welche die Beklagte zu 1) bezüglich des Produkts für Liefe- rungen zwischen dem 21. Mai 2021 und dem 26. Juni 2023 nach Deutschland aus- gestellt hat, um der Klägerin gegebenenfalls einen schlüssigen Verletzungsvortrag zu ermöglichen. Ebenso wenig ist der Beklagten zu 1) die Vorlage einer rückgestellten Probe eines tatsächlich und kommerziell gelieferten Musters von jeweils mindestens 500g, hilfsweise weniger, des von ihr zwischen dem 21. Mai 2021 und dem 26. Juni 2023 in Deutschland vertriebenen Mischoxidprodukts mit der Bezeichnung „

228

" aufzugeben und die Begutachtung der vorgelegten Produktproben durch einen Sachverständigen anzuordnen und der Beklagten zu 1) die Duldung der Begutach- tung aufzugeben, um der Klägerin gegebenenfalls einen schlüssigen Klagevortrag zu ermöglichen. Die entsprechenden Anträge der Klägerin haben keinen Erfolg.

229

Die Voraussetzungen für Maßnahmen nach §§ 142, 144 ZPO stehen, auch wenn von einer Partei angeregt, im Ermessen des Gerichts. Nach § 142 ZPO darf in einem Patentverletzungsprozess die Vorlage einer Urkunde oder sonstigen Unterlage an- geordnet werden, wenn ein gewisser Grad an Wahrscheinlichkeit für eine Schutz- rechtsverletzung spricht und wenn die Vorlage zur Aufklärung des Sachverhalts ge- eignet und erforderlich sowie auch unter Berücksichtigung der rechtlich geschützten Interessen des zur Vorlage Verpflichteten verhältnismäßig und angemessen ist.

230

§ 142 ZPO befreit allerdings die Partei, die sich auf eine Urkunde bezieht, nicht von ihrer Darlegungs- und Substantiierungslast. Dementsprechend darf das Gericht die Urkundenvorlage nicht zum bloßen Zwecke der Informationsgewinnung, sondern nur bei Vorliegen eines schlüssigen, auf Tatsachen bezogenen Vortrags der Partei an- ordnen (OLG Düsseldorf, GRUR-RS 2023, 35703 (Rn. 126) m.w.Nw.). Für eine Vor- lage- und Untersuchungsanordnung gemäß § 144 Abs. 1 ZPO gilt nichts anderes als für § 142 ZPO (Zöller/Greger, ZPO, 35. Aufl.: § 144 Rn. 1).

231

Ausgehend von diesen Grundsätzen fehlt es an Vortrag der Klägerin zu Tatsachen, die eine Verwirklichung von Merkmal 1.5 durch die angegriffene Ausführungsform 1 wahrscheinlich erscheinen lassen. Die Beklagten haben substantiiert unter Vorlage exemplarischer CoA vorgetragen, dass die angegriffene Ausführungsform 1 vor der

232

Erteilung des Klagepatents geändert wurde und nun das Merkmal 1.5 nicht mehr verwirklicht. Demgegenüber hat die Klägerin keinerlei Erkenntnisse über die tatsäch- lichen Eigenschaften der angegriffenen Ausführungsform 1. Sie schließt lediglich von den früher vorhandenen patentgemäßen Eigenschaften auf den Fortbestand dieser Eigenschaften nach der Patenterteilung. Dafür gibt es nach dem Vortrag der Beklag- ten aber überhaupt keine Anhaltspunkte. Stattdessen beschränkt sich die Klägerin darauf, den Vortrag der Beklagten zur Änderung des Herstellungsverfahrens und der Produkteigenschaften anzuzweifeln und zu bestreiten. Abgesehen davon, dass die Kammer dem aus den vorgenannten Gründen nicht zu folgen vermag, ersetzt dies auch keinen schlüssigen Sachvortrag, der eine Verwirklichung von Merkmal 1.5 wahrscheinlich erscheinen lässt. Letztlich liefe eine Vorlage und Untersuchung von Proben auf eine bloße Ausforschung und Überprüfung des Wahrheitsgehalts des Beklagtenvortrags hinaus. Dafür sind die Regelungen der §§ 142, 144 ZPO jedoch nicht vorgesehen.

233

234

Die angegriffene Ausführungsform 2 ( ) – jedenfalls in Form einzelner Chargen – verwirklicht die Lehre des Klagepatentanspruchs 1.

235

aa)

236

Die Klägerin hat eine Verwirklichung sämtlicher Merkmale des Klagepatentan- spruchs 1 durch die angegriffene Ausführungsform 2 auch für die Zeit nach dem 17. Dezember 2020 schlüssig vorgetragen. Sie hat dargelegt, dass die Beklagte zu 1) nach der Verurteilung zur Auskunft in dem das Stammpatent betreffenden Verlet- zungsverfahren die Lieferung von Chargen der angegriffenen Ausführungsform 2 als (das Stammpatent) verletzend beauskunftet hat. Da Anspruch 1 des Stammpatents mit Ausnahme eines zusätzlichen Merkmals mit dem Klagepatentanspruch 1 iden- tisch ist, verwirklichen die beauskunfteten Chargen auch sämtliche Merkmale des Klagepatentanspruchs 1. Weiterhin hätten die Beklagten die angegriffene Ausfüh- rungsform 2 unverändert angeboten und geliefert. Aus einem CoA einer im Februar 2022 gelieferten Charge der angegriffenen Ausführungsform 2 (Anlage HL (H) 25) ergebe sich, dass es sich um dasselbe Produkt gehandelt habe, das bereits vor dem

237

17. Dezember 2020 geliefert worden sei, weil sich die Kundenanforderungen („cu- stomer’s specification“) nicht geändert hätten. Daher sei es auch nach der Veröffent-

238

lichung der Übersetzung der Ansprüche der Teilanmeldung am 17. Dezember 2020 und nach der Erteilung des Klagepatents zu Lieferungen patentgemäßer Chargen der angegriffenen Ausführungsform 2 gekommen.

239

bb)

240

Diesen Vortrag haben die Beklagten nicht erheblich bestritten. Sie bemängeln an dem Vortrag der Klägerin lediglich, dass sie eine Patentverletzung nicht dargelegt habe. Die von der Beklagten zu 1) beauskunfteten Chargen stammten allesamt aus einer Zeit vor dem 17. Dezember 2012. Aus den CoA für das angegriffene Produkt ergebe sich nicht, dass das Produkt den Kalzinierungsbedingungen des Klagepatents genüge. Zudem seien nicht alle Chargen der angegriffenen Ausfüh- rungsform 2 patentgemäß gewesen. Im Ergebnis habe die Klägerin nicht im Einzel- nen dargelegt, dass die Beklagte nach Erteilung des Klagepatents bestimmte Char- gen des Produkts nach Deutschland geliefert hat und dass konkret diese

241

Chargen das Klagepatent verletzen.

242

cc)

243

Der bloße Verweis der Beklagten darauf, dass die Klägerin eine Verletzung nicht dargelegt habe, ist kein konkretes Bestreiten des Verletzungsvortrags. Die Beklagten zeigen nicht auf, welches Merkmal der von ihnen seit dem 17. Dezember 2020 gelie- ferten Chargen nicht verwirklicht sein soll. Es trifft zwar zu, dass die Klägerin keine einzige Lieferung der angegriffenen Ausführungsform aus der Zeit nach dem 17. De- zember 2020 genannt hat, für die sie anhand von Untersuchungen oder anderer Er- kenntnisse die Verwirklichung jedes einzelnen Merkmals des Klagepatentanspruchs konkret vortragen konnte. Das war aber auch nicht nötig. Aufgrund der unstreitigen Tatsache, dass die Lieferungen von Mischoxidzusammensetzungen des Typs

244

vor dem 17. Dezember 2020 auch patentgemäße Chargen umfasste, das Pro- dukt nach diesem Zeitpunkt ausweislich der vorgelegten CoA mit Ausnahme eines geänderten Schwefelgehalts unverändert weiter geliefert wurde (vgl. Anlagen HL (H) 14 und HL (H) 25) und sogar im Jahr 2018 erstellte Chargen noch im Jahr 2022 ge- liefert wurden (vgl. Anlage HL (H) 25, dort S. 7), besteht eine hinreichende Wahr- scheinlichkeit für eine Verletzung des Klagepatents, die den Klägervortrag als zuläs- sige und damit zugleich schlüssige Behauptung einer Patentverletzung und nicht nur als bloße Vermutung ins Blaue hinein erscheinen lässt.

245

dd)

246

Vor diesem Hintergrund wäre es für ein erhebliches Bestreiten der Beklagten not- wendig gewesen, vorzutragen, welche konkreten Merkmale nicht verwirklicht sein sollten. Jedenfalls unter dem Gesichtspunkt der die Beklagten treffenden sekundären Darlegungslast wäre es Aufgabe der Beklagten gewesen, der Klägerin die erforderli- chen Informationen zu bieten, die diese für einen substantiierten Verletzungsvortrag benötigt.

247

Der Klägerin ist es ohne ihr Verschulden nicht möglich, näher zur Merkmalsverwirkli- chung durch die angegriffene Ausführungsform 2 vorzutragen. Die ihr – etwa im We- ge einer Drittauskunft – bereitgestellten CoA von Chargen der angegriffenen Ausfüh- rungsform 2 aus der Zeit seit dem 17. Dezember 2020 lassen nicht erkennen, ob die vom Klagepatent geforderten Werte für die spezifischen Oberflächen nach entspre- chender Kalzinierung erreicht werden. Ebenso wenig hat die Klägerin Zugang zu entsprechenden Chargen, Mustern oder Rückstellproben solcher Lieferungen, die entsprechende Untersuchungen erlaubt hätten. Auch sonst ist nicht ersichtlich, dass der Klägerin über den bisher von ihr geleisteten Tatsachenvortrag hinaus Erkenntnis- se vorliegen, die eine Verwirklichung der Lehre des Klagepatentanspruchs 1 durch die angegriffene Ausführungsform 2 belegen könnten.

248

Hingegen können diese Informationen durch die Beklagten unschwer gegeben wer- den. Auch wenn die CoA der angegriffenen Ausführungsform 2 keine Oberflächen unter den vom Klagepatentanspruch 1 genannten Kalzinierungsbedingungen ange- ben, hätten die Beklagten diese Daten durch eine entsprechende Untersuchung von Rückstellproben gelieferter Chargen unschwer ermitteln können. Dass ihnen solche Rückstellproben zur Verfügung stehen, jedenfalls aber von ihnen unproblematisch erhalten werden könnten, ist unstreitig. Insofern kommt es auch nicht darauf an, ob sich die Proben im In- oder Ausland befinden. Schließlich ist der Aufwand für die Un- tersuchung solcher Rückstellproben nicht unangemessen hoch. Es kann zwar nicht verlangt werden, dass die Beklagten sämtliche Rückstellproben der von ihnen im gel- tend gemachten Verletzungszeitraum (17. Dezember 2020 bis 26. Juni 2023) unter- suchen. Ein solcher Aufwand, der auch Lieferungen umfassen würde, die der Kläge- rin überhaupt nicht bekannt sind, liefe auf eine bloße Ausforschung und vollständige

249

Auskunftserteilung der Beklagten heraus und stände damit außer Verhältnis zu den prozessualen Darlegungslasten. Es erscheint hingegen zumutbar, wenn die Beklag- ten jedenfalls die Rückstellproben solcher Chargen untersucht und die spezifischen Oberflächen mitgeteilt hätten, für die die Klägerin anhand von Lieferscheinen und Frachtbriefen Lieferungen an Abnehmer der Beklagten vorgetragen hat (Anlagen HL

250

(H) 16 bis 18, 20 und 21). Es handelt sich um eine überschaubare Anzahl von Liefer- vorgängen, deren Untersuchung keinen unverhältnismäßigen Aufwand mit sich bringt und der Beklagten unter Umständen erlaubt hätte, eine Merkmalsverwirklichung durch die angegriffene Ausführungsform 2 nach dem 17. Dezember 2020 substanti- iert zu bestreiten.

251

ee)

252

Da nach den vorstehenden Ausführungen von einer Verwirklichung der Lehre des Klagepatentanspruchs 1 durch die angegriffene Ausführungsform 2 auszugehen ist, bedarf es einer Vorlage und Untersuchung von Rückstellproben dieses Materials, wie von der Klägerin beantragt, nicht mehr.

253

IV. IV.

254

Beide Beklagten benutzten die mit dem Klagepatentanspruch 1 geschützte Erfindung gemäß § 9 S. 2 Nr. 1 PatG. Sie boten Abnehmern in der Bundesrepublik Deutsch- land die angegriffene Ausführungsform 2 an und lieferten sie ihnen. Weiterhin lässt sich feststellen, dass die Beklagte zu 1) die angegriffene Ausführungsform 2 auch Abnehmern im Ausland anbot und lieferte, die sie in die Bundesrepublik Deutschland weiterlieferten. Für die Beklagte zu 2) lässt sich dies nicht feststellen.

255

256

Unstreitig boten beide Beklagten die angegriffene Ausführungsform 2 Abnehmern in der Bundesrepublik Deutschland an und brachten sie hier in den Verkehr, § 9 S. 2 Nr. 1 PatG. Unter anderem belieferten beide Beklagten nach dem 17. Dezember 2020 und auch nach der Erteilung des Klagepatents mit der angegriffenen Ausführungsform 2. Dies geht aus den von der Klägerin vorgelegten Rechnungen, Lieferscheinen und Frachtbriefen hervor, die teilweise die Beklagte zu 1) (Anlagen HL (H) 17, 18, 20 und 21) und teilweise die Beklagte zu 2) (HL (H) 16 bis 18) als Auf-

257

traggeber bzw. Absender und in der Bundesrepublik Deutschland als Empfän-

258

ger ausweisen. Dagegen wenden sich auch die Beklagten nicht.

259

Es kann in diesem Zusammenhang dahinstehen, welchen Speditionsunternehmen unter welchen Lieferbedingungen (Incoterms) die angegriffenen Produkte zur Auslie- ferung übergeben wurden. Ebenso unbeachtlich ist, über welchen Transportweg die Lieferungen erfolgten. Denn nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ist ein im Ausland ansässiger Lieferant für eine in der Bundesrepublik Deutschland be- gangene Patentverletzung verantwortlich, wenn er ein geschütztes Erzeugnis an ei- nen in Deutschland ansässigen Abnehmer liefert. Dies gilt unabhängig davon, an welchem Ort Eigentum, Besitz und Gefahr an der gelieferten Ware auf den Abneh- mer übergehen (BGH, GRUR 2002, 599 – Funkuhr I; GRUR 2015, 467 (468) – Au- diosignalcodierung).

260

Hingegen lässt sich nicht feststellen, dass die Beklagten auch mit der ange-

261

griffenen Ausführungsform 2 belieferten. Sämtliche vorgetragenen Lieferhandlungen bezüglich betragen die angegriffene Ausführungsform 1.

262

263

Weiterhin ist der Beklagten zu 1) als Benutzungshandlung zuzurechnen, dass ihre im Ausland ansässigen Zwischenlieferanten, die sie mit der angegriffenen Ausführungs- form 2 belieferte, diese in der Bundesrepublik Deutschland in den Verkehr brachten.

264

265

Es ist unstreitig, dass die Beklagte zu 1) die angegriffene Ausführungsform 2 auch an im Ausland ansässige Unternehmen wie etwa als Zwischenlieferanten lieferte, die die Mischoxidzusammensetzung an Abnehmer in der Bundesrepublik Deutsch- land wie weiterlieferten. Dieses Inverkehrbringen in der Bundesrepublik Deutschland durch ihre Zwischenlieferanten ist der Beklagten zu 1) zuzurechnen, soweit diese Lieferungen ins Inland ohne Berechtigung erfolgten.

266

aa)

267

Für eine Patentverletzung hat auch derjenige einzustehen, der eine Benutzung des geschützten Gegenstands durch einen Dritten durch eigenes pflichtwidriges Verhal-

268

ten ermöglicht. Dies gilt nicht nur im Falle einer vorsätzlichen Beteiligung an Verlet- zungshandlungen Dritter, sondern auch dann, wenn solche Verletzungshandlungen durch eine fahrlässige Pflichtverletzung ermöglicht oder gefördert werden (BGH, GRUR 2009, 1142 – MP3-Player-Import). Die Zurechnung eines Mitverursachungs- beitrags bedarf bei nicht vorsätzlichem Handeln allerdings einer zusätzlichen Recht- fertigung. Sie besteht in der Regel in der Verletzung einer Rechtspflicht, die jeden- falls auch dem Schutz des verletzten absoluten Rechts dient und bei deren Beach- tung der Mitverursachungsbeitrag entfallen oder jedenfalls als verbotener und daher zu unterlassender Beitrag des Handelnden zu der rechtswidrigen Handlung eines Dritten erkennbar gewesen wäre (BGH, GRUR 2009, 1142 – MP3-Player-Import). Beliefert ein im Ausland ansässiges Unternehmen einen ebenfalls im Ausland ansäs- sigen Abnehmer mit Erzeugnissen, die im Inland durch ein Patent geschützt sind, treffen den Lieferanten Schutzpflichten zugunsten des am Patent Berechtigten dann, wenn er weiß, dass der Abnehmer die gelieferte Ware in das Inland weiterliefert oder dort anbietet, oder wenn für ihn konkrete Anhaltspunkte vorliegen, die solche Hand- lungen als naheliegend erscheinen lassen. Im letzteren Fall ist er zu einer Überprü- fung des Sachverhalts und gegebenenfalls zur Überwachung des Abnehmers ver- pflichtet (BGH, GRUR 2017, 785 (788) – Abdichtsystem).

269

Im Streitfall war der Beklagten zu 1) positiv bekannt, dass die von ihr etwa an gelieferte angegriffene Ausführungsform 2 an weitergeliefert wurde und in Ka- talysatoren Verwendung finden sollte. Dies hat die Beklagte zu 1) in der mündlichen Verhandlung nicht in Abrede gestellt. Bei der angegriffenen Ausführungsform 2 han- delt es sich um eine bestimmte Mischoxidzusammensetzung der Beklagten zu 1), die von in einem langwierigen Prozess qualifiziert wurde, um sie bei der Herstel- lung von Katalysatoren zu verwenden. Es kann nicht davon ausgegangen werden – und dieser Annahme haben die Beklagten in der mündlichen Verhandlung nicht wi- dersprochen – dass als Wettbewerber auf derselben Vertriebsstufe wie die Be- klagte zu 1) das Material bei qualifizieren ließ, um es sodann von der Beklag- ten zu 1) zu erwerben und weiterzuliefern. Vielmehr ging es darum, dass die Beklag- te zu 1) das von ihr bei qualifizierte Material zukommen lassen wollte, was über als Zwischenlieferantin geschehen sollte.

270

bb)

271

Der Beklagten zu 1) können Weiterlieferungen von an , die vor dem 1. Mai 2021 erfolgten, jedoch nicht als Patentverletzung zugerechnet werden. Denn bis zu diesem Zeitpunkt handelte als Berechtigte.

272

Für eine Zurechnung von bis zum 30. April 2021 durch vorgenommene Liefe-

273

rungen der angegriffenen Ausführungsform 2 an besteht kein Bedürfnis, da es

274

zu keiner Patentverletzung gekommen ist. Die Lieferung eines patentgemäßen Er- zeugnisses von einem im Ausland ansässigen Lieferanten an einen im Ausland an- sässigen Abnehmer ist grundsätzlich patentrechtlich unbedenklich (vgl. BGH, GRUR 2017, 785 (788) – Abdichtsystem) und führt nur dann zu einer Haftung des Lieferan- ten, wenn dieser weiß oder er konkrete Anhaltspunkte dafür hat, dass sein Abnehmer das Erzeugnis in das Inland weiterliefert, wo es zu einer Patentverletzung kommt. Ist der Abnehmer aber zur Benutzung des Patents berechtigt, kann dem Lieferanten eine Patentverletzung nicht zugerechnet werden.

275

So liegt der Fall hier, da aufgrund eines Lizenzvertrages mit der Klägerin jeden-

276

falls bis zum 30. April 2021 berechtigt war, die angegriffene Ausführungsform 2 in der Bundesrepublik Deutschland in den Verkehr zu bringen.

277

(1)

278

Unstreitig bestand zwischen der Klägerin und ein Lizenzvertrag (Anlage HL (H) 36 und B 3, in deutscher Übersetzung B 3a), wirksam seit dem und verlängert mit Vereinbarung von (Anlage B 4, in deutscher Übersetzung B 5a). Gemäß Ziffer 2.01 des Lizenzvertrages gewährte die Klägerin für bestimm- te Patente eine Lizenz, um näher definierte Produkte herzustellen und herstellen zu lassen, zu verwenden oder zu verkaufen

279

280

. Von dieser Lizenzerteilung wird das Inver- kehrbringen der angegriffenen Ausführungsform 2 durch in der Bundesrepublik Deutschland erfasst.

281

(2)

282

Zu den in Ziffer 2.01 des Lizenzvertrages genannten Patenten gehört auch das Kla- gepatent. Der Begriff der Patente wird in Ziffer 1.1 des Lizenzvertrages definiert und umfasst alle Patente, die im Anhang 1 ge-

283

nannt sind. Zwar ist das Klagepatent nicht in der tabellarischen Liste der Patente im Anhang 1 zum Lizenzvertrag aufgeführt, die Kammer legt den Lizenzvertrag jedoch dahingehend aus, dass das Klagepatent in den Lizenzvertrag einbezogen werden sollte.

284

Aufgrund der in Ziffer 5.01 des Lizenzvertrages getroffenen Rechtswahl ist für die Auslegung des Lizenzvertrages das Recht von anwendbar. Die Grundsätze der Auslegung nach dem Recht von ergeben sich aus dem von der Kläge- rin vorgelegten Rechtsgutachten (Anlage HL (H) 22). Demnach gelten für Lizenzver- träge die üblichen Auslegungsregeln, und ihre Bedeutung kann vom Gericht in glei- cher Weise wie bei anderen Dokumenten bestimmt werden (Terrell, On the Law of Patents, 7. Aufl.: Rn. 16-34 [in Anlage HL (H) 22]). Ein Gericht wird daher zunächst den eindeutigen Wortlaut des Vertrages zusammen mit relevantem externen Materi- al, das den Kontext des Vertrages belegt, berücksichtigen. Wenn dann im Lichte die- ses Kontextes der eindeutige Wortlaut mehrdeutig wird (d. h. sie erhält eine andere plausible Bedeutung) oder absurd wird, ist das Gericht berechtigt, die betreffende Vertragsklausel anders auszulegen, als es der eindeutige Wortlaut verlangt (Anlage HL (H) 22, dort Rn. 8). Klauseln werden nicht stillschweigend vereinbart, es sei denn, bei vernünftiger und sachgerechter Betrachtung der Vertragsbedingungen ergibt sich zwangsläufig, dass die Parteien die vorgeschlagene Bestimmung gewollt haben müssen (Terrell, a.a.O.).

285

Der Wortlaut von Ziffer 1.1 und 2.01 des Lizenzvertrages scheint mit dem Verweis auf die tabellarische Liste der Patente und Patentanmeldungen im Anhang 1 des Li- zenzvertrages dahingehend eindeutig, dass das Klagepatent nicht lizenziert werden sollte, weil es im Anhang 1 des Lizenzvertrages nicht aufgeführt wird. Allerdings konnte das Klagepatent darin auch nicht genannt werden, weil die zugrundeliegende Teilanmeldung erst nach der Vereinbarung des Lizenzvertrages und auch erst nach dem Abschluss der Lizenzverlängerung eingereicht wurde. Im Zeitpunkt der Ver- tragsschlüsse war nicht absehbar, dass in der Patentfamilie der WO

286

weitere Patente angemeldet und erteilt werden könnten. Vielmehr stellte sich die Anmeldung des Klagepatents als Reaktion auf die erst ab 2018 vorgenommenen Veränderungen der Eigenschaften der angegriffenen Ausführungsform 2 dar.

287

Es ist weiterhin zu berücksichtigen, dass die Lizenz gemäß Ziffer 2.01 des Lizenzver- trages für Benutzungshandlungen in Bezug auf in Ziffer 1.2 des Lizenzvertrages nä- her definierte Produkte erteilt wurde. Bei diesen Produkten sollte es sich um

288

handeln,

289

die unter die in Ziffer 1.1 näher definierten Pa- tente fallen. Es wäre aber widersprüchlich, wenn mit der Lizenzerteilung der Vertrieb von Mischoxidzusammensetzung ermöglicht werden sollte, dies aber letzt- lich an einem einzelnen, später erteilten Patent scheitern sollte, das nicht ausdrück- lich im Lizenzvertrag genannt ist. Dies gilt umso mehr, als

290

291

. Sollte sich die Klägerin gegenüber auf das Klagepatent berufen können, liefe dies dem Vertragszweck zuwider, der trotz Einräumung von Lizenzen an Patenten derselben Patentfamilie und trotz der Zahlung von Lizenzgebühren letztlich keine Handlungsfreiheit („freedom to operate“) gewähren könnte. Nach alledem ist die Re- gelung in Ziffer 2.01 und 1.1 des Lizenzvertrages mit dem Anhang 1 gerade nicht eindeutig und erscheint letztlich eine Auslegung sachgemäß, die das Klagepatent in den Lizenzvertrag und seine Ziffer 2.01 einbezieht.

292

Für eine solche Auslegung spricht auch, dass im Anhang 1 des Lizenzvertrages nicht nur Patente genannt sind, sondern teilweise auch die den Patentfamilien zugrunde- liegenden Patentanmeldungen. Dies wäre nicht erforderlich gewesen, wenn die Par- teien lediglich die Erteilung einer Lizenz an enumerativ ausgewählten Patenten ge- wollt hätten, weil eine Patentanmeldung kein Ausschließlichkeitsrecht gewährt. Viel- mehr ist die Benennung der WO dahingehend zu verstehen, dass auch solche zur Patentfamilie gehörigen Patente lizenziert sein sollten, die erst später er- teilt werden sollten. Soweit die Klägerin in diesem Zusammenhang zur Begründung ihrer Ansicht auf ein australisches Patent verweist, das ausdrücklich nicht in den An- hang aufgenommen worden sei und damit eine zielgerichtete Auswahl („purposeful selection“) belege, haben die Beklagten noch in der mündlichen Verhandlung mitge-

293

teilt, dass ein australisches Patent nicht bestanden habe, weil insofern die nationale Phase nicht eingeleitet worden sei. Auch der Vortrag der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, habe bei ihr angefragt, ob das Klagepatent nicht in den Vertrag einbezogen werden könne, ist unbeachtlich. Es ist weder ausgeschlossen, dass einem Fehlverständnis von der Reichweite des Lizenzvertrages erlag, noch dass

294

nur eine Klarstellung anstrebte. Ungeachtet dessen haben die Beklagten diesen Vortrag noch in der mündlichen Verhandlung bestritten, ohne dass seitens der Kläge- rin Beweis angeboten worden wäre.

295

(3)

296

Die angegriffene Ausführungsform 2 fällt unter die Definition der Produkte gemäß Ziffer 1.2 des Lizenzvertrages. Dies stellt die Klägerin ebenso wenig in Abrede wie den Umstand, dass die Bundesrepublik Deutschland zu dem Territorium gehört, für das die Lizenz gilt.

297

(4)

298

Schließlich berechtigt die gewährte Lizenz auch zum Inverkehrbringen der Mi- schoxidzusammensetzungen im Sinne von Ziffer 1.2 des Lizenzvertrages. Die Lizenz ist nicht auf das Inverkehrbringen von Produkten beschränkt, die selbst herge- stellt hat oder hat herstellen lassen. Dies ergibt sich aus der Auslegung von Ziffer

299

2.01 des Lizenzvertrages.

300

Gemäß den zuvor genannten Auslegungsgrundsätzen ist festzustellen, dass die Re- gelung in Ziffer 2.01 des Lizenzvertrages eindeutig ist und keiner einschränkenden Auslegung bedarf. Sie gewährt nach ihrem Wortlaut das Recht,

301

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310

311

Etwas anderes ergibt sich nicht daraus, dass die Ziffer 2.01 des Lizenzvertrages auch das und das nennt. Diese Benutzungsarten sind nicht auf das

312

313

. Dies wird bereits daraus

314

deutlich, dass das und das in Ziffer 2.01 des Lizenzver- trages durch ein „und“ verbunden sind, die Benutzungsarten im Übrigen aber durch

315

ein Komma bzw. ein „oder“		.




	Es gibt aber keinen Hinweis darauf, dass nur solche Produkte auch

316

vom Lizenznehmer verwendet oder verkauft werden dürften.

317

Diese Auslegung ist auch nicht widersprüchlich. Das Recht des Lizenznehmers, pa- tentgemäße Produkte zu verkaufen, steht für sich und ist mit keiner Regelung über die vorgelagerten Vertriebsstufen verbunden. Vor allem werden mit der Einräumung eines solchen Rechts nicht zwangsläufig Handlungen der Lieferanten auf der vorge- lagerten Vertriebsstufe legitimiert. Es ist schlicht eine Frage der Vereinbarung zwi- schen den Parteien und damit der Reichweite der gewährten Lizenz, ob der Lizenz- nehmer nur solche Produkte verkaufen darf, die er selbst hergestellt hat oder hat herstellen lassen, oder ob er sie auch bei Dritten – etwa im patentfreien Ausland oder von lizenzierten Unternehmen – beziehen kann. Der Lizenzvertrag und auch die Um- stände des Vertragsschlusses bieten jedenfalls keine Anhaltspunkte dafür, dass Letzteres ausgeschlossen sein sollte. Dies mag jetzt nicht mehr im Interesse der Klägerin liegen. Das rechtfertigt nach den eingangs genannten Auslegungsgrundsät- zen jedoch keine abweichende Auslegung. Auch der Umstand, dass die Möglichkei- ten des Lizenznehmers, die Produkte über Dritte zu beziehen, aufgrund eines umfas- senden territorialen Patentschutzes sehr beschränkt sein mögen, spricht nicht gegen diese Auslegung, sondern eher dafür, weil das Recht zum Verkauf faktisch ohnehin

318

weitgehend auf Produkte beschränkt ist, die der Lizenznehmer selbst hergestellt hat oder hat herstellen lassen.

319

Schließlich führt auch das von der Klägerin vorgelegte Rechtsgutachten (Anlage HL

320

(H) 22) zu keinem anderen Auslegungsergebnis. Denn das Gutachten verhält sich nur zum Verständnis des Begriffs und lässt das Verhältnis zu den weite- ren konkret genannten Benutzungsarten außer Betracht; insbesondere äußert es sich nicht zum Begriff und dem damit verbundenen Recht zum Daher kann auch nicht der in dem Gutachten vertretenen Auffassung gefolgt werden, es sei unlogisch, wenn auch berechtigt sein soll, die Produkte zu kaufen, die bereits von einer anderen Partei – etwa einem Wettbewerber – hergestellt wurden, um sie dann weiterzuverkaufen, weil es sich um eine Patentverletzung des Wettbewerbers handele. Diese Auffassung stützt sich allein auf die isolierte Betrachtung des Begriffs und der damit implizierten Lizenz des Auftragsfertigers. Es geht aber –

321

wie ausgeführt – in Bezug auf das Recht zum patentgemäßer Produkte nicht um die Legitimation vorgelagerter Vertriebsstufen. Diese ist durch das Recht zum nicht einmal impliziert; etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der weiteren

322

in dem Gutachten zitierten Rechtsprechung. Stattdessen geht es mit der Vereinba- rung des Benutzungsumfangs in einem Lizenzvertrag wie hier mit dem ge- mäß Ziffer 2.01 des Lizenzvertrages letztlich um eine Risikoverteilung, nämlich ob das Recht zum auf oder

323

Produkte beschränkt ist mit der Folge, dass der Lizenzgeber sich bei einem Verstoß an dem Lizenznehmer schadlos halten kann, oder ob der Li- zenzgeber gezwungen ist, sich an den Lieferanten des Lizenznehmers zu wenden, sofern dieser nicht aus einer patentfreien Quelle bezogen hat. Mit der Regelung in Ziffer 2.01 des Lizenzvertrages haben sich die Vertragsparteien aus den genannten Gründen für die zweite Variante entschieden.

324

(5)

325

Der Lizenzvertrag der Klägerin mit wurde jedoch von der Klägerin mit Kündi- gungsschreiben vom zum gekündigt. Soweit die Be- klagten diese Kündigung mit Nichtwissen bestritten haben, steht durch die Vorlage von Kopien des Kündigungsschreibens und der Bestätigung seines Zugangs in Form der Emails vom (Anlage HL (H) 24) zur Überzeugung der Kammer

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fest, dass der Lizenzvertrag mit

327

zum

328

gekündigt wurde. Auch wenn

329

Teile dieser Emails aus japanischen Schriftzeichen bestehen, hat die Kammer an der Kündigung des Vertrages keine Zweifel. Selbst die Beklagten, denen es ohne weite- res möglich gewesen wäre, die Emails zu übersetzen, wenden sich nicht gegen ihren behaupteten Inhalt.

330

Soweit die Beklagten bestreiten, dass selbst bei wirksamer Kündigung nach

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dem nicht mehr zum Verkauf der angegriffenen Ausführungsformen in

332

Deutschland berechtigt gewesen sei, weil es aufgrund der langen Transportzeiten der betroffenen Produkte auf dem Seeweg üblich sei, eine Aufbrauchfrist zu gewäh- ren, ist dies unerheblich. Der Vortrag der für den Fortbestand einer Berechtigung von darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten basiert auf einer bloßen Vermu-

333

tung und ist ohne Substanz. Da die Kündigung bereits ausge- sprochen wurde, verblieben noch drei Monate und somit genügend Zeit, unab- hängig von einer Aufbrauchfrist die Ware abzuverkaufen.

334

(6)

335

Dem Antrag der Beklagten zu 1), der Klägerin aufzugeben, den ab dem

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gültigen Lizenzvertrag zwischen ihr und betreffend ihre Patente zu Zirko- nium-Cer-Mischoxiden in ungeschwärzter Fassung vorzulegen, war nicht nachzu- kommen. Der Lizenzvertrag liegt in teilgeschwärzter Fassung vor. Sie war ausrei- chend, um eine Lizenz von am Klagepatent anzunehmen. Es ist nicht vorgetra- gen und auch nicht ersichtlich, welcher weiteren Erkenntnisse die Beklagte zu 1) zur Begründung ihrer Einwendungen bedarf, die die Vorlage der ungeschwärzten Fas- sung rechtfertigen könnte. Insbesondere ergibt sich aus dem Lizenzvertrag nicht, zu welchem Zeitpunkt er gekündigt wurde.

337

cc)

338

Die Beklagten können sich nicht mit Erfolg auf andere Lizenzverträge zwischen der Klägerin und berufen, die auch nach dem 30. April 2021 eine Berechtigung zur Lieferung der angegriffenen Ausführungsform 2 vermitteln und einer Zurechnung patentverletzender Handlungen zur Beklagten zu 1) entgegenstehen könnten.

339

Soweit sich die Beklagten auf einen Kreuzlizenzvertrag zwischen der Klägerin und vom , verlängert mit Vereinbarung vom

340

berufen (vorgelegt als Anlage B 5, in deutscher Übersetzung B 5a), ist nicht ersicht- lich, dass dieser Vertrag zur Benutzung des Klagepatents berechtigt. Auch wenn in den Vereinbarungen die Listen der lizenzierten Patente teilweise geschwärzt sind, sind keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen oder anderweitig ersichtlich, die dafür sprechen, dass mit dem Kreuzlizenzvertrag unter anderem das Klagepatent erfasst sein könnte. Vielmehr hat die Klägerin vorgetragen, dass der Kreuzlizenzver- trag weder das Klagepatent noch das Stammpatent betrifft.

341

Der Klägerin war auch nicht aufzugeben, den ab dem

342

Kreuz-Lizenzvertrag zwischen ihr und betreffend ihre Patente zu

343

gültigen

344

in ungeschwärzter Fassung vorzulegen. Die Voraussetzungen von § 142 ZPO liegen nicht vor. Die Klägerin hat vorgetragen, dass der Kreuzlizenzvertrag das Klagepatent nicht erfasse, wohingegen die Beklagte zu 1) keine gegenteiligen Anhaltspunkte dargetan hat. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte zu 1) ihre Erkenntnismöglichkeiten vollständig erschöpft hat, da nicht vorgetragen ist, dass sie sich bei nach dem Anwendungsbereich des Kreuzli- zenzvertrags erkundigt hat.

345

Noch weniger ist der Vermutung der Beklagten nachzugehen, dass neben den be- reits erwähnten Lizenzverträgen noch eine weitere Vereinbarung zwischen der Klä- gerin und bestand, die es gestattete, die angegriffenen Ausführungsfor- men an Abnehmer in der Bundesrepublik Deutschland zu liefern. Es fehlt an jeder Konkretisierung einer solchen Vereinbarung, die eine Vorlagepflicht möglich machen könnte. Im Übrigen fehlt jeglicher konkrete Anhaltspunkt dafür, dass eine solche Ver- einbarung besteht und für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits relevant sein könnte.

346

347

Soweit die Klägerin vorträgt, die Beklagte zu 1) liefere die angegriffenen Ausfüh- rungsformen nicht nur nach Deutschland, sondern auch an Standorte der Gruppe und der Gruppe im (europäischen) Ausland und es sei ohne weite- res davon auszugehen, dass diese Abnehmer die an ihre ausländischen Standorte

348

gelieferten angegriffenen Ausführungsformen zum Teil auch vor der Weiterverarbei- tung an die Standorte in Deutschland weiterliefern, um sie dort für die Herstellung von Katalysatoren zu verwenden, lässt sich eine Patentverletzung durch die Beklagte zu 1) nicht feststellen.

349

Der Vortrag der Klägerin ist eine bloße Vermutung und lässt nicht erkennen, welche konkreten Produkte von welchem Abnehmer in welcher Weise verwendet werden. Denn an anderer Stelle trägt die Klägerin auch vor, ihre im Ausland ansässigen Ab- nehmer würden die angegriffenen Ausführungsformen für die Herstellung von Kataly- satoren verwenden, die dann in die Bundesrepublik Deutschland geliefert würden. Darüber hinaus fehlt es an jeglichem Vortrag dazu, dass der Beklagten zu 1) bekannt war oder sie auch nur Anhaltspunkte dafür hatte, dass ihre im Ausland ansässigen Abnehmer wie die angegriffene Ausführungsform 2 nicht für die Herstellung von Katalysatoren an den ausländischen Standorten verwendeten, sondern in die Bundesrepublik Deutschland weiterlieferten. Dies ist schon deshalb fernliegend, weil die ausländischen Produktionsstandorte gerade der Herstellung von Katalysatoren dienen. Die bloße geographische Nähe einzelner Produktionsstandorte der Abneh- mer zur Bundesrepublik Deutschland und die wirtschaftlichen Gegebenheiten, die von der Klägerin auch nur als Indiz für die Herstellung von Katalysatoren im Ausland und deren Weiterlieferung im Inland herangezogen werden, genügen jedenfalls nicht, um eine direkte Weiterlieferung der angegriffenen Ausführungsform 2 ins Inland an- zunehmen (vgl. BGH, GRUR 2021, 1167 (1170) – Ultraschallwandler). In der zitierten Entscheidung „Ultraschallwandler“ wurde zur Begründung einer Schutzpflicht maß- geblich auf ein Schreiben abgestellt, mit dem die Beklagte auf die Weiterlieferung der von ihr im Ausland gelieferten Produkte ins Inland hingewiesen wurde. Im Streitfall steht aber noch nicht einmal fest, dass im Ausland ansässige Abnehmer der Beklag- ten zu 1) die angegriffene Ausführungsform 2 in die Bundesrepublik Deutschland weiterlieferten.

350

351

Für die Beklagte zu 2) lassen sich keine Lieferungen der angegriffenen Ausführungs- form 2 an im Ausland ansässige Abnehmer feststellen, die das Produkt in die Bun- desrepublik Deutschland weiterlieferten.

352

Dass die Beklagte zu 2) Zwischenlieferanten wie belieferte, behauptet auch die

353

Klägerin nicht. Soweit die Klägerin annimmt, die Beklagte zu 2) sei an Vertriebshand- lungen der Beklagten zu 1) beteiligt, die die angegriffenen Ausführungsformen an ausländische Standorte ihrer Abnehmer liefere, von wo sie vor der Weiterverarbei- tung zu Katalysatoren in die Bundesrepublik Deutschland weitergeliefert würden, wird auf die Ausführungen zu Auslandslieferungen der Beklagten zu 1) im vorherigen Ab- schnitt verwiesen.

354

355

Weiterhin stellen Angebot und Lieferung der angegriffenen Ausführungsform 2 in der Bundesrepublik Deutschland eine mittelbare Patentverletzung gemäß § 10 Abs. 1 PatG beider Beklagten dar. Ebenso ist eine mittelbare Patentverletzung durch die Weiterlieferung der angegriffenen Ausführungsform 2 an vorzuwerfen, die der Beklagten zu 1) aufgrund ihrer Belieferung von im Ausland zuzurechnen ist. Im Übrigen lässt sich eine mittelbare Patentverletzung aufgrund von Lieferungen der angegriffenen Ausführungsform 2 an Abnehmer im Ausland nicht feststellen.

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357

Angebot und Lieferung der angegriffenen Ausführungsform 2 durch die Beklagten an in der Bundesrepublik Deutschland stellen eine mittelbare Patentverletzung im

358

Sinne von § 10 Abs. 1 PatG dar. Für Lieferungen an lässt sich dies wieder- um nicht feststellen, weil für sämtliche Lieferungen an lediglich vorgetragen ist, dass sie die angegriffene Ausführungsform 1 betrafen.

359

360

Bei der angegriffenen Ausführungsform 2 handelt es sich um ein Mittel, das objektiv geeignet ist, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden. Sie stellt eine Mischoxidzusammensetzung im Sinne von Anspruch 1 des Klagepatents dar und ist daher ohne weiteres geeignet, in einem katalytischen System im Sinne von Anspruch 13 eingesetzt zu werden. Dass das (fertige) katalytische System unter Umständen die der angegriffenen Ausführungsform 2 ursprünglich innenwohnenden erfindungs- gemäßen Eigenschaften aufgrund der Weiterverarbeitung nicht mehr aufweist, ist bei zutreffender Auslegung des Klagepatentanspruchs 13 unbeachtlich.

361

362

Bei der angegriffenen Ausführungsform 2 handelt es sich um ein Mittel, das sich auf ein wesentliches Element der Erfindung bezieht. Das ist der Fall, wenn das Mittel geeignet ist, mit einem wesentlichen, nämlich im Patentanspruch genannten Erfin- dungselement funktional so zusammenzuwirken, dass es zu einer Verwirklichung des Erfindungsgedankens kommt (BGH, GRUR 2004, 758 (760) – Flügelradzähler;

363

GRUR 2005, 848 – Antriebsscheibenaufzug; GRUR 2006, 570 – extracoronales Ge- schiebe). Im Streitfall stellt die angegriffene Ausführungsform 2 die im Anspruch 13 genannte Zusammensetzung nach Anspruch 1 des Klagepatents dar.

364

365

Die Beklagten boten die angegriffene Ausführungsform 2 an und lieferten sie im Gel- tungsbereich des Patentgesetzes. Wie bereits ausgeführt, belieferten die Beklagten in der Bundesrepublik Deutschland mit der angegriffenen Ausführungsform 2.

366

Mit den jeweiligen Lieferungen ging zwangsläufig ein Angebot der Mischoxidzusam- mensetzung einher. Dies geschah auch „zur Benutzung der Erfindung“, weil der Ab- nehmer in die Lage versetzt wird, die angegriffene Ausführungsform für ein katalyti- sches System im Sinne von Anspruch 16 des Klagepatents zu verwenden. Dies ge- schieht auch in der Bundesrepublik Deutschland, weil an ihren in der Bundes- republik Deutschland gelegenen Standorten katalytische Systeme herstellt.

367

368

Bei handelt es sich nicht um eine zur Benutzung des Klagepatents berechtigte Person im Sinne von § 10 Abs. 1 PatG.

369

Zwischen den Parteien ist unstreitig, dass es zwischen der Klägerin und eine

370

Vereinbarung gab, mit der der Gruppe gestattet wurde, (sog.
	-Vereinbarung I).
Nach dem Vortrag der Klägerin war Zweck dieser Abrede,

		.

371

Es lässt sich aber nicht feststellen, dass diese Vereinbarung zwischen der Klägerin und der Beklagten im relevanten Zeitraum nach dem 17. Dezember 2020 noch be-

372

stand oder eine neue Vereinbarung zwischen der Klägerin und getroffen wur-

373

de (sog. Vereinbarung II). Die Klägerin hat vorgetragen, dass sich der Gel-

374

tungszeitraum der Abreden mit

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auf die Zeit vom

376

bis zum 3

377

beschränkte. Eine Verlängerung dieser Vereinbarung oder eine nachfolgende neue Vereinbarung habe es nicht gegeben. Zuletzt in der mündlichen Verhandlung hat die Klägerin erklärt, dass es seit keine Vereinbarung mehr gegeben habe, wie sie zuvor in Bezug auf das Stammpatent oder Produkte der Be- klagten bestanden habe. Eine solche Abrede sei auch nicht mehr hinsichtlich des Klagepatents und der streitgegenständlichen Produkte getroffen worden. Auch die Beklagten gehen von der Beendigung der Vereinbarung mit zum Ende des Jahres aus. Denn sie tragen selbst vor, dass sie im Jahr informier- te, dass die Vereinbarung nicht verlängert worden sei. Stattdessen habe Mi-

378

schoxide von bezogen, weil diese aufgrund des Lizenzvertrages mit der Kläge-

379

rin zur Lieferung in die Bundesrepublik Deutschland berechtigt gewesen sei.

380

Die Beklagten haben aber keine Anhaltspunkte dafür vorgetragen, dass es in der Zeit nach dem 17. Dezember 2020 eine irgendwie geartete andere Abrede zwischen der Klägerin und gab, die dieser die Benutzung des Klagepatents gestattete. Ihr Vortrag basiert mangels konkreter Kenntnisse auf bloßen Vermutungen. Sie weiß lediglich, dass es zu Verhandlungen zwischen der Klägerin und kam, nachdem der Lizenzvertrag mit beendet war. Dass es danach jedoch zu einer rechtsver- bindlichen Einigung kam, ist in keiner Weise ersichtlich. Dies ist auch plausibel, weil das Klagepatent ohnehin ein Jahr später ablief. Selbst wenn davon ausgegan- gen sein sollte, dass die Klägerin sie in dieser Zeit nicht wegen der Benutzung des Klagepatents in Anspruch nehmen werde, ist damit nicht gesagt, dass dem eine rechtlich erhebliche Gestattung der Klägerin zugrunde lag, auf die sich verlas- sen konnte.

381

Dem Antrag der Beklagten, der Klägerin aufzugeben, sämtliche Vereinbarungen mit der bzw. einem mit dieser konzernverbundenen Un- ternehmen betreffend das Klagepatent und die angegriffenen Ausführungsformen für den Zeitraum seit dem 17. Dezember 2020 sowie vollständige Nachweise für die von an die Klägerin gemäß diesen Vereinbarungen geleisteten Zahlungen oder sonstigen erbrachten Gegenleistungen vorzulegen, war nicht nachzukommen. Abge-

382

sehen davon, dass dieser Antrag hinsichtlich der Nachweise für geleistete Zahlungen oder sonstige Gegenleistungen mangels hinreichender Bestimmtheit unzulässig ist, liegen auch die Voraussetzungen für eine Vorlageanordnung gemäß § 142 Abs. 1 ZPO nicht vor. Die Klägerin hat substantiiert zur Beendigung der Gestattungsverein- barung mit zum Ende des Jahres vorgetragen und jegliche weitere Ver- einbarung in Abrede gestellt. Auch die Beklagten scheinen davon auszugehen, dass eine erste Vereinbarung mit Ablauf des Jahres 2019 ihr Ende gefunden hatte. Im- merhin scheinen sie sich bei erkundigt und in Erfahrung gebracht zu haben, dass es anlässlich der Vertragsbeendigung zu neuen Verhandlungen zwischen der Klägerin und gekommen sei. Demnach gibt es keinerlei Anhaltspunkte, die den Fortbestand der von den Beklagten vorgetragenen – und in der Sache auch von der Klägerin nicht bestrittenen – ursprünglichen Vereinbarung mit als wahrschein- lich erscheinen lassen. Was aber weitere Vereinbarungen angeht, haben die Beklag- ten selbst keine gesicherte Erkenntnis, ob es eine solche zweite Vereinbarung mit überhaupt gibt. Die Klägerin hat sie jedenfalls in Abrede gestellt. Die Vorla- geanordnung ist daher auch in dieser Hinsicht mangels konkreter Bezeichnung der Vereinbarung mangels nicht hinreichend bestimmt und unzulässig, aber auch in der Sache darauf gerichtet auszuforschen, ob eine solche Vereinbarung überhaupt exis-

383

tiert.

384

385

Nach den vorstehenden Ausführungen war es für die Beklagten jedenfalls offensicht- lich, dass die angegriffene Ausführungsform 2 dazu geeignet und bestimmt ist, für die Benutzung der Erfindung verwendet zu werden.

386

Für die Offensichtlichkeit ist maßgeblich, ob im Zeitpunkt des Angebots oder der Lie- ferung nach den gesamten Umständen des Falls die drohende Patentverletzung aus der Sicht des Anbieters oder Lieferanten so deutlich erkennbar war, dass ein Ange- bot oder eine Lieferung der wissentlichen Patentgefährdung gleichzustellen ist (BGH, GRUR 2007, 679 – Haubenstretchautomat). Es genügt, wenn aus der Sicht des Drit- ten bei objektiver Betrachtung nach den Umständen die hinreichend sichere Erwar- tung besteht, dass der Abnehmer die angebotenen oder gelieferten Mittel zur patent- verletzenden Verwendung bestimmen wird (BGH, GRUR 2006, 839 – Deckenhei- zung). Zur Feststellung dieses Tatbestandsmerkmals kann auf Erfahrungen des täg-

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lichen Lebens zurückgegriffen werden (BGH, GRUR 2005, 848, 851 – Antriebsschei- benaufzug). Regelmäßig liegt der notwendig hohe Grad der Erwartung einer Patent- verletzung dann vor, wenn der Anbieter oder Lieferant selbst eine solche Benutzung vorgeschlagen hat (BGH, GRUR 2007, 679 – Haubenstretchautomat). Dies kann der Fall sein, wenn in Bedienungsanleitungen oder dergleichen der Angebotsempfänger oder Belieferte darauf hingewiesen wird, das Mittel in einer klagepatentgemäßen Weise zu verwenden, weil die Erfahrung dafür spricht, dass sich der Angebotsemp- fänger oder Abnehmer nach derartigen Anleitungen oder Empfehlungen richten wird (BGH GRUR 2005, 848, 853 – Antriebsscheibenaufzug).

388

Nach diesen Grundsätzen ist die Offensichtlichkeit der Verwendungsbestimmung zu bejahen. Für die Beklagten bestand die hinreichend sichere Erwartung, dass die an- gegriffene Ausführungsform 2 von ihren Abnehmern zur Herstellung katalytischer Systeme verwendet wird. Schon aus der Unternehmensbezeichnung der Empfänge- rin – – wird deutlich, mit welchem Geschäftsgegen- stand sich beschäftigt. Es handelt es sich um einen so genannten Wash Coa- ter, der Mischoxidzusammensetzungen wie die angegriffene Ausführungsform 2 mit einem Überzug („Wash Coat“) versieht und auf einem Substrat aufbringt und so kata- lytische Systeme im Sinne von Klagepatentanspruch 13 herstellt. Dementsprechend wurde die angegriffene Ausführungsform 2 wie auch alle anderen Mischoxidzusam- mensetzungen, die an Wash Coater wie geliefert werden, zuvor in einem langwierigen Qualifizierungsverfahren, in das auch die Automobilhersteller involviert sind, für die Verwendung in Katalysatoren ausgewählt. Dies ist auch den Beklagten bekannt. Die Zweckbestimmung der angegriffenen Ausführungsform 2 tritt zudem in ihrer Produktbezeichnung als „ “ zu Tage, die sich nicht nur auf den CoA (vgl. Anlage HL (H) 14) findet, sondern auch auf den Lieferscheinen, Frachtbriefen und Rechnungen für die Lieferungen an bzw. (Anlage HL (H) 16-18, 20 und 21). Welche andere Verwendungsmöglichkeit für die angegrif- fene Ausführungsform besteht, ist weder vorgetragen noch ersichtlich.

389

390

Soweit die angegriffene Ausführungsform 2, die ihr von der Beklagten zu 1) im Ausland geliefert wurde, an in der Bundesrepublik Deutschland weiterlieferte,

391

stellt dies eine mittelbare Patentverletzung im Sinne von § 10 PatG dar, die der Be- klagten zu 1) zuzurechnen ist.

392

393

Für die durch begangene mittelbare Patentverletzung durch Lieferungen der angegriffenen Ausführungsform 2 an in der Bundesrepublik Deutschland gel- ten dieselben Erwägungen wie für die unmittelbar von der Beklagten zu 1) vorge- nommenen Lieferungen an und die dadurch begangene mittelbare Patentver- letzung. Denn ist eine Wettbewerberin der Klägerin und der Beklagten zu 2), von der angenommen werden kann, dass sie nicht nur die Gepflogenheiten des Ge- schäfts im Allgemeinen, sondern auch die konkrete Eignung und Zweckbestimmung der von ihr gelieferten Mischoxidzusammensetzungen für den Einsatz in Katalysato- ren kennt. Es kann nicht angenommen werden, dass ein so spezialisiertes Pro- dukt an liefert, ohne dass dem Unternehmen bekannt ist, wofür das Produkt bestimmt ist.

394

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Die von begangene mittelbare Patentverletzung ist der Beklagten zu 1) zuzu- rechnen. Denn wer im Ausland ein Mittel, das sich auf ein wesentliches Element der Erfindung bezieht, an einen Dritten liefert, der es mit seinem Wissen und Wollen zur Benutzung der Erfindung in Deutschland weiterliefert, veranlasst eine Lieferung des Mittels im Geltungsbereich des Patentgesetzes (BGH, GRUR 2015, 467 – Audiosi- gnalcodierung) und haftet insofern gleichermaßen für die von seinem Abnehmer be- gangene mittelbare Patentverletzung. Es gilt nichts anderes wie im Fall einer Liefe- rung eines patentgemäßen Erzeugnisses an einen im Ausland ansässigen Abneh- mer, von dem der Lieferant weiß oder aufgrund konkreter Anhaltspunkte hätte wissen können, dass der Abnehmer das Erzeugnis in das Inland weiterliefert und so eine unmittelbare Patentverletzung begeht. Auf die entsprechenden Ausführungen zur Zurechnung der von begangenen unmittelbaren Patentverletzung zur Beklagten zu 2) wird verwiesen.

396

397

Allerdings kommt der von mit der Klägerin geschlossene Lizenzvertrag auch bei der Belieferung von mit Mitteln zur Herstellung katalytischer Systeme zum Tra-

398

gen mit der Folge, dass eine Haftung der Beklagten zu 2) wegen einer mittelbaren Patentverletzung bis zum 30. April 2021 ausscheidet.

399

Aufgrund des Lizenzvertrages war gegenüber der Klägerin zur Benutzung der

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Lehre des Klagepatents berechtigt. Vor allem durfte sie Mischoxidzusammensetzun- gen im Sinne des Klagepatents, mithin die angegriffene Ausführungsform 2, bis zum

401

30. April 2021 veräußern. Wegen der Einzelheiten dieser Berechtigung wird auf die Ausführungen zum Lizenzvertrag zwischen der Klägerin und Bezug genommen. Ist aber der im Ausland ansässige Abnehmer zur Lieferung des Mittels in die Bundes- republik Deutschland berechtigt, so dass ihm eine mittelbare Patentverletzung nicht vorgeworfen werden kann, kann eine solche dem im Ausland ansässigen Lieferan- ten, der lediglich eine Lieferung des Mittels außerhalb des Geltungsbereichs des Pa- tents vorgenommen hat, auch nicht zugerechnet werden. Wegen der Einzelheiten dieser Begründung wird auf die Ausführungen zur Beschränkung der Zurechnung der unmittelbaren Patentverletzung von zur Beklagten zu 1) verwiesen.

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Weitere Lieferungen der angegriffenen Ausführungsform 2 durch die Beklagten an im Ausland ansässige Abnehmer, die durch die Weiterlieferung des Materials in die Bundesrepublik Deutschland eine mittelbare Patentverletzung begingen, die den Be- klagten hätte zugerechnet werden können, lassen sich nicht feststellen. Auf die Aus- führungen zur Zurechnung einer unmittelbaren Patentverletzung durch eine von aus- ländischen Abnehmern erfolgte Weiterlieferung der angegriffenen Ausführungsform 2 in das Inland wird verwiesen.

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Eine mittelbare Patentverletzung gemäß § 10 PatG ist auch zu verneinen, soweit die Beklagten die angegriffene Ausführungsform 2 an im Ausland ansässige Abnehmer lieferten, die das Material zur Herstellung katalytischer Systeme im Ausland verwen- deten und die katalytischen Systeme sodann in der Bundesrepublik Deutschland in den Verkehr brachten. Es fehlt in diesem Zusammenhang an einem Anbieten oder Liefern der angegriffenen Ausführungsform in der Bundesrepublik Deutschland.

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Nach dem Gesetzeswortlaut von § 10 Abs. 1 PatG muss das Mittel im Geltungsbe- reich dieses Gesetzes, mithin in der Bundesrepublik Deutschland, angeboten oder geliefert werden. Daran fehlt es im Streitfall, da sich die Klägerin ausdrücklich auf Lieferungen der im Ausland ansässigen Beklagten an im Ausland ansässige Abneh- mer, also auf Lieferungen vom Ausland ins Ausland beruft. Etwas anderes hat die Klägerin nicht geltend gemacht. Eine Lieferung vom Inland ins Ausland, die als inlän- dische Lieferung zu qualifizieren wäre (vgl. BGH, GRUR 2007, 313 – Funkuhr II), ist nicht vorgetragen. Weiterlieferungen der angegriffenen Ausführungsform 2 durch die ausländischen Abnehmer in das Inland, die den Beklagten zugerechnet werden könnten, werden von der Klägerin ausdrücklich unterschieden und stellen – wie aus- geführt – im Fall von Lieferungen an auch eine unmittelbare bzw. mittelbare Verletzung dar. Hier geht es jedoch um Lieferungen des Mittels vom Ausland in das Ausland, wo sie zu katalytischen Systemen weiterverarbeitet werden, die dann in die Bundesrepublik geliefert werden. In dieser Fallkonstellation fehlt es an einer Liefe- rung des Mittels in das Inland.

407

Die mittelbare Patentverletzung im Sinne von § 10 PatG stellt einen Gefährdungstat- bestand dar, der bezweckt, den Eingriff in den Schutzgegenstand durch unberechtig- te (unmittelbare) Benutzung der geschützten Erfindung bereits im Vorfeld zu verhin- dern (BGH, GRUR 2004, 845 – Drehzahlermittlung; GRUR 2004, 758 (760) – Flügel- radzähler). Deshalb verbietet § 10 PatG das Anbieten und das Liefern von Mitteln, die einen anderen in den Stand setzen, die patentierte Erfindung unberechtigt zu be- nutzen. Tathandlung ist das Anbieten und Liefern von Mitteln zur Benutzung der Er- findung. Es bedarf für eine mittelbare Patentverletzung jedoch keiner – versuchten oder vollendeten – unmittelbaren Verletzung des Patents durch den Abnehmer, son- dern bereits Angebot oder Lieferung geeigneter Mittel genügen, wenn die subjektiven Voraussetzungen ihrer Bestimmung zur patentgemäßen Verwendung erfüllt sind (BGH, GRUR 1992, 40 – beheizbarer Atemluftschlauch; GRUR 2001, 228 (231) –

408

Luftheizgerät; GRUR 2004, 758 (760) – Flügelradzähler; GRUR 2006, 839 (841) – Deckenheizung). Im Zeitpunkt des Angebots oder der Lieferung des Mittels muss dem Verletzer bekannt oder jedenfalls offensichtlich sein, dass der Abnehmer das Mittel zur patentverletzenden Verwendung bestimmen wird (BGH, GRUR 2007, 679

409

– Haubenstretchautomat).

410

Nach dieser Konzeption des Tatbestands ist eine mittelbare Patentverletzung, sofern die übrigen Voraussetzungen des § 10 PatG erfüllt sind, bereits im Zeitpunkt des An- gebots oder der Lieferung des Mittels vollendet. Bereits in diesem Zeitpunkt die ge- setzlichen Wirkungen eines Patents eintreten zu lassen, wenn das Mittel lediglich vom Ausland ins Ausland geliefert wurde und auch im Ausland zunächst patentge- mäß verwendet werden soll, wäre mit dem Territorialitätsprinzip des Patentrechts unvereinbar. Genau dies kommt in dem gesetzlichen Erfordernis zum Ausdruck, dass das Angebot und die Lieferung im Inland erfolgen müssen ebenso wie die beabsich- tigte Benutzung der Erfindung.

411

Es gibt keinen Grund, von dem eindeutigen Gesetzeswortlaut des § 10 Abs. 1 PatG abzuweichen. Dies hat auch die Rechtsprechung – soweit ersichtlich – bislang nicht getan. Soweit sich die Klägerin für ihre Auffassung auf Rechtsprechung des Bundes- gerichtshofes beruft, lag sämtlichen Entscheidungen eine andere Sachverhaltskon- stellation zugrunde. In keinem Fall wurde eine mittelbare Patentverletzung durch Lie- ferungen von Mitteln zur Benutzung der Erfindung vom Ausland ins Ausland begrün- det, wenn die Benutzung der Erfindung bereits im Ausland stattfand. Lieferungen im Ausland begründen allenfalls dann eine Patentverletzung, wenn sie sich als Mitwir- kung an einer von dem Abnehmer verübten – mittelbaren oder unmittelbaren – Pa- tentverletzung im Inland darstellen und dem Auslandslieferanten zugerechnet wer- den können (vgl. BGH, GRUR 2015, 467 – Audiosignalcodierung; GRUR 2017, 785

412

– Abdichtsystem; GRUR 2021, 1167 – Ultraschallwandler). Darum geht es der Kläge- rin jedoch nicht. Weder soll den Beklagten eine Patentverletzung ihrer Abnehmer durch die Weiterlieferung der angegriffenen Ausführungsform 2 in die Bundesrepu- blik Deutschland, noch eine unmittelbare Verletzung durch die Lieferung von im Aus- land hergestellter katalytischer Systeme zugerechnet werden, sondern die Lieferung der Mittel ins Ausland soll bereits die mittelbare Patentverletzung begründen. Das ist jedoch aus den vorgenannten Gründen abzulehnen.

413

Im Übrigen stellen auch etwaige Lieferungen katalytischer Systeme durch im Ausland ansässige Abnehmer der Beklagten in die Bundesrepublik Deutschland keine Liefe- rung eines Mittels im Sinne von § 10 Abs. 1 PatG dar. Nicht nur knüpft die Klägerin an Lieferungen der angegriffenen Ausführungsform 2 und ihre Verwendung im Aus- land an, sondern der Tatbestand der mittelbaren Patentverletzung ist mit der Liefe-

414

rung des Materials ins Ausland mit Ausnahme des doppelten Inlandsbezugs auch bereits vollendet. Bei den katalytischen Systemen, die in das Inland geliefert werden, handelt es sich nicht mehr um Mittel im Sinne des Klagepatentanspruchs 13, sondern um den Gegenstand des Anspruchs selbst, dessen Lieferung allenfalls zu einer un- mittelbaren Patentverletzung führt. Auf einen Bestandteil dieser katalytischen Syste- me zur Begründung einer mittelbaren Patentverletzung abzustellen, verbietet sich, weil sonst jede unmittelbare Patentverletzung zugleich als mittelbare Patentverlet- zung anzusehen wäre.

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VI.

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Die Beklagten können sich nicht mit Erfolg auf den Grundsatz der Erschöpfung der mit dem Klagepatent verbundenen Ausschließlichkeitsrechte der Klägerin berufen.

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418

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Ausschließlich- keitsrecht aus einem Erzeugnispatent hinsichtlich solcher Exemplare des geschütz- ten Erzeugnisses erschöpft, die vom Patentinhaber oder mit seiner Zustimmung durch einen Dritten in Verkehr gebracht worden sind. Die rechtmäßigen Erwerber wie auch diesen nachfolgende Dritterwerber sind befugt, diese Erzeugnisse bestim- mungsgemäß zu gebrauchen, an Dritte zu veräußern oder zu einem dieser Zwecke Dritten anzubieten (BGH, GRUR 2007, 769 (Rn. 27) – Pipettensystem; GRUR 2012,

419

1118 (Rn. 17) – Palettenbehälter II; GRUR 2018, 170 (Rn. 35) – Trommeleinheit;

420

GRUR 2023, 47 (Rn. 41) – Scheibenbremse II; GRUR 2023, 474 (Rn. 44) – CQI-

421

Bericht II). Eine Vereinbarung, in der sich der Patentinhaber verpflichtet, aus dem Patent keine Ansprüche gegen den Vertragspartner geltend zu machen, führt in der Regel zur Erschöpfung der Rechte im Hinblick auf Erzeugnisse, die auf dieser Grundlage in Verkehr gebracht werden (BGH, GRUR 2023, 474 (Rn. 48) – CQI- Bericht II). Die Erschöpfung stellt eine Ausnahme gegenüber den Ausschließlich- keitsrechten des Patentinhabers dar, für deren Voraussetzungen grundsätzlich der- jenige darlegungs- und beweispflichtig ist, der sich auf die Erschöpfung beruft (BGH, GRUR 1976, 579, 581 – Tylosin; GRUR 2000, 299, 301 – Karate). Das sind hier die Beklagten.

422

423

Die Beklagten berufen sich zur Begründung des Einwands der Erschöpfung auf ver- schiedene von der Klägerin mit ihren – der Beklagten – Abnehmern tatsächlich oder vermeintlich geschlossene Lizenzverträge oder sonstige Gestattungsvereinbarungen. Neben den bereits erwähnten Lizenzverträgen mit und den Vereinbarungen mit benennen sie weiterhin Vereinbarungen der Klägerin mit , wonach

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dieser unter anderem gestattet sein soll,

425

. Es ist aber schon nicht ersichtlich, welche Vereinbarungen der Klägerin mit Abnehmern der Beklagten überhaupt den Einwand der Erschöpfung begründen könnten.

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Für Vereinbarungen mit ist bereits ausgeführt worden, dass diese zum Ende

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des Jahres beendet wurden und nicht festgestellt werden kann, dass danach

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noch irgendwelche anderen Vereinbarungen, die den Bezug und die Verwen-

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dung der angegriffenen Ausführungsform 2 nach dem 17. Dezember 2020 gestattet hätten, getroffen wurden. Aus den in diesem Zusammenhang genannten Gründen kann die Vorlage etwaiger Vereinbarungen mit auch nicht zur Begründung des Erschöpfungseinwands angeordnet werden.

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Vereinbarungen mit könnten allenfalls zu einer Erschöpfung in Bezug auf an

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gelieferte Mischoxidzusammensetzungen führen. Es ist aber nicht dargetan, dass die angegriffene Ausführungsform 2 überhaupt an geliefert wurde, und die angegriffene Ausführungsform 1 verwirklicht schon nicht die Lehre des Klagepa- tents. Dass eine mit geschlossene Vereinbarung der Klägerin über

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auch die angegriffene Ausführungsform 2 erfassen könnte, behaupten auch die Beklagten nicht. Aus diesem Grund bestand auch kein Anlass, dem Vorlagean-

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trag der Beklagten zu 1) nachzukommen, der Klägerin aufzugeben, sämtliche Ver- einbarungen mit bzw. einem mit dieser konzernverbundenen Unternehmen betreffend das Klagepatent und die angegriffenen Ausführungsformen für den Zeit- raum seit dem 17. Dezember 2020 sowie vollständige Nachweise für die von

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an die Klägerin gemäß diesen Vereinbarungen geleisteten Zahlungen oder sonstigen erbrachten Gegenleistungen vorzulegen.

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Hinsichtlich besteht – wie ausgeführt – zwar ein Lizenzvertrag, der auch die an-

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gegriffene Ausführungsform 2 erfasst und zum 30. April 2021 berechtigte. Allerdings

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zur Nutzung des Klagepatents bis ist nicht vorgetragen und auch nicht er-

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sichtlich, dass es sich bei den Lieferungen der Beklagten zu 1) an um Lieferun-

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gen ins Inland handelte, bei denen sich überhaupt die Frage nach einer Zustimmung der Klägerin zum Inverkehrbringen der angegriffenen Ausführungsform 2 durch die Beklagten stellen könnte. Da die angegriffene Ausführungsform 2 in die Bun- desrepublik Deutschland einführte und die Beklagte zu 1) nur insofern haftet, als ihr eine durch begangene mittelbare oder unmittelbare Verletzung des Klagepa- tents zugerechnet werden kann, wird die gegenüber gewährte Lizenz auch nur im Rahmen dieser Zurechnung relevant. Wie bereits ausgeführt, fehlt es aufgrund der erteilten Lizenz für die Zeit bis Ende April 2021 schon an einer zurechenbaren Patentverletzung. Danach war der Lizenzvertrag beendet. Für den Erschöpfungsein- wand ist insofern kein Raum. Dem entsprechenden Vorlageantrag der Beklagten zu 1) war aus den bereits genannten Gründen nicht nachzukommen.

440

441

Aber selbst wenn einer der genannten Verträge sachlich oder zeitlich weitergehende Geltung beansprucht, können sich die Beklagten nicht mit Erfolg auf Basis von Li- zenz- oder Gestattungsverträgen, die die Klägerin mit ihren – der Beklagten – Ab- nehmern schloss, auf die Erschöpfung der Rechte aus dem Klagepatent berufen.

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Aufgrund der relativen Vertragsbeziehungen kann zunächst nur davon ausgegangen werden, dass erst die Vertragspartner der Klägerin die angegriffene Ausführungs- form 2 mit Zustimmung der Klägerin verwenden und insofern auch in den Verkehr bringen durften. Allenfalls in der daran anschließenden Lieferkette greift der Erschöp- fungseinwand. Denn die Erschöpfung kann immer nur in Bezug auf einen Gegen- stand eintreten, nachdem dieser mit Zustimmung des Berechtigten in den Verkehr gebracht worden ist. Demnach scheidet der Einwand der Erschöpfung zugunsten der Beklagten als vorgelagerte Lieferanten grundsätzlich aus.

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Die Beklagten behelfen sich daher mit der Überlegung, dass es sich bei dem Inver- kehrbringen durch ihre Lieferungen an Abnehmer wie und der Inbesitznahme

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der Mischoxidprodukte durch diese Abnehmer um einen einheitlichen Lebensvor- gang handele und daher die den Abnehmern erteilte Zustimmung zur Verwendung der angegriffenen Ausführungsform 2 zugleich eine Zustimmung zum Inverkehrbrin- gen der Produkte durch die Beklagten darstelle. Diese Auffassung vermengt jedoch die Benutzungsarten und trennt nicht danach, wer die patentgemäße Lehre in wel- cher Form benutzt hat. Vor allem ist der Erwerber nicht als (Mit-)Täter oder Teilneh- mer der Verletzungshandlung des Veräußerers zu betrachten (BGH, GRUR 1986, 626 (627) – Rundfunkübertragungssystem). In eben solcher Weise ist auch für die Zustimmung des Berechtigten zu unterscheiden: Die Berechtigung der Abnehmer, die angegriffene Ausführungsform 2 zum eigenen Gebrauch zu besitzen und in den Verkehr zu bringen, legitimiert noch nicht die dafür erforderlichen Lieferungen durch die Beklagten, mit denen die angegriffene Ausführungsform 2 erstmals in der Bun- desrepublik in den Verkehr gebracht wurde, und kann daher nicht als Zustimmung zu Benutzungen der Beklagten angesehen werden.

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Es ist darüber hinaus aber auch nicht ersichtlich, dass die Klägerin mit den Vereinba- rungen mit , und zugleich den Beklagten die Zustimmung erteilte, patentgemäße Mischoxidzusammensetzungen in der Bundesrepublik Deutschland in den Verkehr zu bringen.

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Es ist zwar richtig, dass die Zustimmung für das Inverkehrbringen keine bestimmte Form haben muss oder an eine Erklärung eines bestimmten rechtlichen Inhalts ge- bunden ist. Ausschlaggebend ist vielmehr, dass der Patentinhaber hinreichend deut- lich zu erkennen gibt, dass er gegenüber seinem Vertragspartner keine Rechte aus dem Patent geltend machen wird. Er muss in einer für den Eintritt der Erschöpfungs- wirkung ausreichenden Weise zum Ausdruck bringen, dass er seine Rechte in Bezug auf Vertriebshandlungen des Vertragspartners vollständig ausgeübt hat, dessen Er- zeugnisse also mit seiner Zustimmung in den Verkehr gelangen (BGH, GRUR 2023, 474 (Rn. 49 f.) – CQI-Bericht II). Angesichts der Bedeutung ihrer Wirkung muss die Zustimmung auf eine Weise geäußert werden, die einen Willen zum Verzicht auf das Recht, Dritten zu verbieten, von der technischen Lehre des Patents Gebrauch zu machen, mit Bestimmtheit erkennen lässt (BGH, GRUR 2023, 474 (Rn. 54) – CQI- Bericht II). Ein Nichteinschreiten gegen patentverletzende Handlungen oder deren

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bloß stillschweigende Duldung genügen nicht (BGH, GRUR 1976, 579 (581) – Tylo- sin; GRUR 2023, 474 (Rn. 54) – CQI-Bericht II).

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Gemessen an diesen Anforderungen kann nicht davon ausgegangen werden, dass die Klägerin einer Belieferung ihrer Vertragspartner durch die Beklagten dergestalt zustimmte, keine Rechte aus dem Klagepatent mehr gegen die Beklagten geltend machen zu wollen. Eine solche Zustimmung ist mit Blick auf die langjährigen patent- rechtlichen Auseinandersetzungen zwischen den Parteien völlig fernliegend. Es fehlt schon daran, dass die Beklagten in keiner vertraglichen Beziehung zu der Klägerin stehen, aus der sie eine Zustimmung für das Inverkehrbringen der angegriffenen Ausführungsform 2 für sich ableiten könnten. Selbst wenn man davon absehen woll- te, gibt es keine Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin mit den Vereinbarungen mit oder zugleich alle Rechte in Bezug auf Vertriebshandlungen der

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Beklagten ausgeübt hatte. Zwar mag sich die Klägerin gegenüber und

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Die Beklagten behaupten aber selbst nicht, dass ihnen mit dieser Vereinbarung ein subjektives Recht, auf das sie sich im Streitfall hätten berufen können, gewährt wur- de. Der Klägerin war es demnach unbenommen, die Beklagten auf Unterlassung in Anspruch zu nehmen.

454

. Erst im Falle einer Durchsetzung eines Unterlassungstitels hätte sich die Kläge- rin allenfalls gegenüber ihren Vertragspartnern schadensersatzpflichtig gemacht, so- weit sie durch diese Vorgehensweise gegen ihre vertraglichen Pflichten verstoßen hätte. Noch weniger ist erkennbar, dass die Klägerin mit diesen Vereinbarungen auf den Ersatz von Schäden, die sie durch die Lieferung patentgemäßer Produkte durch ihre Wettbewerber erlitt, verzichten wollte. Dass die Vertragspartner der Klägerin be- reits , steht dem nicht entgegen, da auch innerhalb einer Verletzerkette jeder Verletzer für den von ihm verursachten Schaden haftet, insbesondere den von ihm erwirtschafteten Gewinn herausgeben muss (BGH, GRUR 2009, 859 – Tripp-Trapp-Stuhl). Soweit sich die Vertragspartner der Klägerin für die

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bei den Beklagten schadlos hielten, lassen sich solche auf einen Schadenersatzanspruch anrechnen (BGH a.a.O.).

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Selbst wenn man für die Zustimmung zum Inverkehrbringen von einer dinglichen oder schuldrechtlichen Nutzungsbefugnis absieht und eine die Rechtswidrigkeit des Schutzrechtseingriffs ausschließende schlichte Einwilligung des Berechtigten genügen lässt (vgl. BGH, GRUR 2010, 628 (Rn. 34 f.) – Vorschaubilder), bedarf auch die Annahme einer solchen Einwilligung hinreichend konkreter Anhaltspunkte (vgl. BGH, GRUR 2010, 628 (Rn. 36) – Vorschaubilder). Davon ist hier aus den vorgenannten Gründen jedoch nicht auszugehen. Die den Abnehmern der Beklagten gewährte Gestattung der Nutzung der angegriffenen Ausführungsform 2 genügt dafür nicht.

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458

Die Beklagten berufen sich neben dem Einwand der Erschöpfung auch darauf, dass sie mit Zustimmung der Klägerin tätig geworden seien und es daher bereits an den Voraussetzungen von § 9 S. 2 PatG („ohne seine Zustimmung“) fehle. Dies führt in- des zu keiner anderen Entscheidung, weil insofern an die dem Patentbenutzer unmit- telbar erteilte Zustimmung keine anderen Anforderungen zu stellen sind als an eine das Inverkehrbringen einer Sache legitimierende Zustimmung, die für alle nachfol- genden Benutzungen den Einwand der Erschöpfung begründet.

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VII.

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Soweit eine Benutzung des Klagepatents durch die Beklagten erfolgte, rechtfertigt dies die nachstehenden Rechtsfolgen.

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Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 1) für den Zeitraum zwischen der Offenle- gung der Patentanmeldung und der Patenterteilung einen Anspruch auf Zahlung ei- ner angemessenen Entschädigung dem Grunde nach aus Art. II § 1 Abs. 1 IntPatÜG.

463

Die Beklagte zu 1) hat den Erfindungsgegenstand genutzt, obwohl sie wusste oder jedenfalls wissen musste, dass die benutzte Erfindung Gegenstand der Anmeldung des Klagepatents war. Entschädigungsansprüche entstehen allerdings nur, soweit die Beklagte zu 1) die Lehre des angemeldeten Anspruchs 1 unmittelbar selbst nutz- te, indem sie die angegriffene Ausführungsform 2 in der Bundesrepublik Deutschland anbot und in den Verkehr brachte. Soweit die Beklagte zu 1) lediglich im Sinne des

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§ 10 PatG anderen die angegriffene Ausführungsform 2 als ein Mittel anbot und lie- ferte, das sich auf ein wesentliches Element der Erfindung bezieht, ist sie zu einer angemessenen Entschädigung nicht verpflichtet, weil die Benutzung des Gegen- stands der Anmeldung durch die Abnehmer nicht rechtswidrig ist (BGH, GRUR 2004, 845 – Drehzahlermittlung). Aus diesem Grund bestehen gegen die Beklagten auch keine Entschädigungsansprüche für Lieferungen an im Ausland ansässige Abneh- mer, die die angegriffene Ausführungsform 2 in das Inland weiterlieferten. Eine Zu- rechnung der durch die Abnehmer der Beklagten zu 1) vorgenommenen Benutzung des Gegenstands der Patentanmeldung scheidet aus, weil die Abnehmer nicht rechtswidrig handelten und der Beklagten zu 1) eine Verletzung von Schutzpflichten vor diesem Hintergrund nicht vorgeworfen werden kann. Die Lieferung vom Ausland an Abnehmer im Ausland stellt sich in der Zeit bis zur Erteilung des Patents als in jeder Hinsicht patentrechtlich neutral dar.

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466

Weiterhin hat die Klägerin im tenorierten Umfang gegen die Beklagten dem Grunde nach einen Anspruch auf Zahlung von Schadensersatz aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ,

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§ 139 Abs. 1 und 2 PatG, weil die Beklagten die Patentverletzung schuldhaft begin- gen. Als Fachunternehmen hätten sie die Patentverletzung bei Anwendung der im Geschäftsverkehr erforderlichen Sorgfalt zumindest erkennen können, § 276 BGB. Es ist auch nicht unwahrscheinlich, dass der Klägerin als Inhaberin des Klagepatents durch die Patentverletzung ein Schaden entstanden ist. In zeitlicher Hinsicht beginnt der Zeitraum, für den Schadensersatz zu leisten ist, aufgrund der den Beklagten zu Prüfungszwecken zuzugestehenden Karenzzeit, einen Monat nach der Veröffentli- chung des Hinweises auf die Patenterteilung, mithin am 21. Mai 2021.

468

Das für die Zulässigkeit des Feststellungsantrags gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforder- liche Feststellungsinteresse ergibt sich daraus, dass die Klägerin derzeit nicht in der Lage ist, den konkreten Schaden zu beziffern und ohne eine rechtskräftige Feststel- lung der Schadensersatzpflicht die Verjährung von Schadensersatzansprüchen droht. Soweit Angebote und Lieferungen der Beklagten zu 1) an im Ausland ansässi- ge Abnehmer, deren Weiterlieferungen ins Inland der Beklagten zu 1) zuzurechnen sind, zum Schadensersatz verpflichten, hat die Klägerin mit ihrer Antragsfassung den höchstrichterlichen Anforderungen an eine konkrete Umschreibung der die Rechts-

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widrigkeit der Lieferung an den einen Abnehmer begründenden Umstände Genüge getan (vgl. BGH, GRUR 2021, 1167 – Ultraschallwandler). Eines Warnhinweises, wie er von der Klägerin für die mittelbare Verletzung im Antrag aufgenommen worden ist, bedarf es jedoch nicht, weil lediglich solche Lieferungen, die zu Weiterlieferungen der angegriffenen Ausführungsform 2 in die Bundesrepublik Deutschland führen, an- spruchsbegründend sind und daher ein Warnhinweis an die Abnehmer der Beklagten zu 1) ins Leere liefe. Weiterlieferungen der Abnehmer ins Inland unterscheiden sich insofern nicht von Direktlieferungen der Beklagten in die Bundesrepublik Deutsch- land und führen zwangsläufig zu einer unmittelbaren und aufgrund der Zweckbe- stimmung der Mischoxide auch zu einer mittelbaren Patentverletzung.

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471

Der Klägerin steht gegen die Beklagten auch im tenorierten Umfang ein Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ, § 140b Abs. 1 PatG,

472

§§ 242, 259 BGB zu.

473

Der Anspruch auf Auskunft über die Herkunft und den Vertriebsweg der angegriffe- nen Ausführungsform ergibt sich aufgrund der unberechtigten Benutzung des Erfin- dungsgegenstands unmittelbar aus § 140b Abs. 1 PatG, der Umfang der Auskunfts- pflicht aus § 140b Abs. 3 PatG. Die weitergehende Auskunftspflicht und die Verpflich- tung zur Rechnungslegung folgen aus §§ 242, 259 BGB, damit die Klägerin in die Lage versetzt wird, den ihr zustehenden Schadensersatzanspruch zu beziffern. Die Klägerin ist auf die tenorierten Angaben angewiesen, über die sie ohne eigenes Ver- schulden nicht verfügt, und die Beklagten werden durch die von ihr verlangten Aus- künfte nicht unzumutbar belastet.

474

In zeitlicher Hinsicht sind die gemäß § 140b PatG zu leistenden Auskünfte bereits ab der Veröffentlichung des Hinweises auf die Patenterteilung, mithin ab dem 21. April 2021, zu leisten. Lediglich für Angebote und Lieferungen an besteht die Aus- kunftspflicht der Beklagten zu 1) erst ab dem 1. Mai 2022, weil frühere Nutzungs- handlungen von aufgrund der bestehenden Lizenz – wie bereits ausgeführt – nicht der Beklagten zu 1) zugerechnet werden können. Der Zeitraum, für den gemäß

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§§ 242, 259 BGB Auskunft zu erteilen ist, beginnt, da die Auskunft der Bezifferung

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des Schadensersatzes dient, ebenso wie der Zeitraum, für den Schadensersatz zu leisten ist, erst mit dem 21. Mai 2021.

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Weiterhin hat die Klägerin gegen die Beklagten aufgrund der unberechtigten Benut- zung des Klagepatents im tenorierten Umfang einen Anspruch auf Rückruf der ange- griffenen Ausführungsformen aus den Vertriebswegen gemäß Art. 64 Abs. 1 EPÜ

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i.V.m. § 140a Abs. 3 PatG. Dieser erstreckt sich aber nur auf solche Lieferungen, die seit der Veröffentlichung des Hinweises auf die Erteilung des Klagepatents bis zum Ablauf seiner Schutzdauer erfolgten, im Fall der Lieferungen der Beklagten zu 1) an

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jedoch erst ab dem 1. Mai 2021.

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482

Allerdings hat die Klägerin gegen die Beklagten keinen Anspruch auf Vernichtung der patentverletzenden Erzeugnisse aus Art. 64 Abs. 1 EPÜ i.V.m. § 140a Abs. 1 PatG. Der Anspruch setzt nach Ablauf des Klagepatents voraus, dass die Beklagten noch am Schluss der mündlichen Verhandlung Eigentum oder Besitz an den angegriffenen Erzeugnissen im Inland haben, den sie bereits zu Zeiten, in denen das Klagepatent noch bestand, also spätestens am 26. Juni 2023, begründet hatten. Dazu ist seitens der Klägerin kein konkreter Vortrag geleistet worden. Da die Beklagten im Ausland ansässig sind, kann Eigentum oder Besitz im Inland auch nicht vermutet werden.

483

Die Klägerin hat lediglich pauschal behauptet, dass die Beklagten auch am Schluss der mündlichen Verhandlung jedenfalls noch mittelbaren Besitz an der in das Inland gelieferten Mischoxidzusammensetzung haben, weil entsprechende Lieferungen bei Speditionsunternehmen eingelagert seien und nur auf Abruf ausgeliefert werden und weil die Ware üblicherweise nur unter Eigentumsvorbehalt verkauft werde. Es fehlt jedoch jeglicher substantiierte Vortrag dazu, dass es sich dabei um Produkte handelt, die sich bereits am 26. Juni 2023 im Besitz der Beklagten befanden. Davon kann aufgrund des zurückliegenden Zeitraums auch nicht ohne weiteres ausgegangen werden. Die Beklagten haben vorgetragen, dass , an den die Ware regelmä- ßig übergeben werde, der Logistiker von sei und nicht den Beklagten den Be- sitz vermittele. Soweit die Klägerin auf weitere Speditionsunternehmen verweist, wird nicht vorgetragen und ist auch sonst nicht ersichtlich, warum die mit einem Frachtauf-

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trag versehenen Unternehmen die Ware nicht an den Logistiker oder ihre

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Abnehmer übergeben haben sollen. Auch das Bestreiten mit Nichtwissen der voll- ständigen Zahlung der Ware durch die Abnehmer greift nicht durch, weil nach einem Zeitraum von über einem halben Jahr seit dem Ablauf der Schutzdauer des Patents keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, warum Kunden der Beklagten die Ware nicht vollständig bezahlt haben sollten, wenn die Mischoxidzusammensetzungen nicht ohnehin bereits verarbeitet wurden.

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VIII.

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Für eine Aussetzung der Verhandlung besteht kein Anlass. Es ist nicht hinreichend wahrscheinlich, dass die Erteilung des Klagepatents im Einspruchsverfahren vom Europäischen Patentamt widerrufen wird. Bei der Prognose der Rechtsbestandsent- scheidung ist zu berücksichtigen, dass zum Stammpatent, dessen Anspruch 1 mit Ausnahme eines Merkmals zum Schwefelgehalt mit dem Klagepatentanspruch 1 identisch ist, bereits Entscheidungen der Technischen Beschwerdekammer des Eu- ropäischen Patentamts und des Bundespatentgerichts ergangen sind, mit denen das Stammpatent aufrechterhalten wurde. Lediglich das Bundespatentgericht hat das Stammpatent insoweit für nichtig erklärt, als für die spezifische Oberfläche nach sechs Stunden Kalzinieren bei 1000°C keine Obergrenze angegeben war. Die Ein- spruchsabteilung des Europäischen Patentamts hat hingegen in der Mitteilung ihrer vorläufigen Auffassung vom 5. Februar 2024 nicht erkennen lassen, dass ein Wider- ruf des Klagepatents wahrscheinlich ist (Anlage HL (H) 37).

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Die Kammer hält es nicht für wahrscheinlich, dass die Lehre des Klagepatents durch die US 6,255,242 (nachfolgend: D5) neuheitsschädlich vorweggenommen wird und daher das Klagepatent widerrufen wird.

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Die Beklagte zu 1) trägt dazu vor, sie habe das Beispiel 5 nachgearbeitet und eine Mischoxidzusammensetzung erhalten, die sowohl dem Beispiel 5 entspreche, als auch die Merkmale des Klagepatentanspruchs 1 aufweise. Die Kammer hält jedoch den Einwand der Klägerin für erheblich, dass es für die Eigenschaften der Mi- schoxidzusammensetzung maßgeblich auf das im Herstellungsverfahren verwendete

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„basic zirconium sulfate“ (nachfolgend: ZBS) ankomme, bei dem es sich um eine po-

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lymere Verbindung mit einer komplexen kristallinen Struktur handele und dessen Ei- genschaften stark von dem jeweiligen Herstellungsverfahren abhängen. Vor allem – so die Klägerin – seien seit dem Prioritätstag des Klagepatents erhebliche Verbesse- rungen bei der Herstellung von basischem Zirkoniumsulfat erzielt worden, die zu neuen basischen Zirkoniumsulfaten mit verbesserten Strukturen und Eigenschaften führten, die mit den „klassischen" ZBS vor dem Prioritätstag des Klagepatents nicht erhältlich gewesen seien. Welches ZBS die Beklagte zu 1) aber in ihrem Versuch verwendete, hat sie in ihrem Versuchsbericht D5a nicht dargelegt. Stattdessen hat sie im Einspruchsverfahren mit der D5b einen weiteren Versuchsbericht vorgelegt, mit dem sie auf die Verwendung eines ZBS gemäß einem Verfahren nach der US 5,470,550 (nachfolgend: D5c) verweist.

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Die Kammer hält es jedoch für nicht wahrscheinlich, dass der Fachmann für die Her- stellung von Mischoxidzusammensetzungen nach der D5 das ZBS nach der D5c herangezogen hätte, denn die D5c betrifft das Gebiet der Kerntechnik und insofern eine gattungsfremde Technik, die nicht im Blickfeld des auf Mischoxidzusammenset- zungen spezialisierten Chemikers liegt.

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495

Ebenso wenig kann davon ausgegangen werden, dass die Lehre des Klagepatents gegenüber der JP H11-292539 A (nachfolgend: D13) nicht neu ist. Wie im Fall der D12 beruft sich die Beklagte zu 1) auch hier auf eine Nacharbeitung eines Beispiels (konkret: Beispiel 35) und hat im Einspruchsverfahren dazu den Versuchsbericht D13b vorgelegt. Allerdings spezifiziert die D13 nicht, welche ZBS einzusetzen ist. Ebenso wenig teilt die Beklagte zu 1) mit, welches ZBS sie verwendete. Es ist mithin nicht ausgeschlossen, dass bei der Nacharbeitung des Beispiels 35 der D13 ein ZBS Verwendung fand, das am Prioritätstag des Klagepatents nicht zur Verfügung stand und allein deswegen die patentgemäßen Eigenschaften mit dem nachgearbeiteten Produkt erzielt wurden. Dann kann aber nicht davon ausgegangen werden, dass die D13 ein Verfahren offenbart, mit dem mit den aus dem Stand der Technik bekannten Mitteln das patentgemäße Erzeugnis erlangt werden konnte.

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Auch die CN 1387944A (nachfolgend: D12) nimmt die Lehre des Klagepatentan- spruchs 1 nicht neuheitsschädlich vorweg. Die Beklagten sind insofern der Auffas- sung, in der D12 werde im Beispiel 2 Nr. 8 oder Beispiel 3 Nr. 15 jeweils ein Mi- schoxid mit den Merkmalen 1.1 bis 1.3 des Klagepatentanspruchs 1 offenbart, des- sen in der D12 beschriebenes Herstellungsverfahren mit dem im Verfahrensanspruch 7 des Klagepatents beschriebenen Verfahren identisch sei und daher zwangsläufig zu einer Mischoxidzusammensetzung mit den Merkmalen 1.4 und 1.5 des Klagepa- tentanspruchs 1 führen müsse. Dem vermag die Kammer nicht zu folgen, weil der Verfahrensanspruch 7 offensichtlich nicht sämtliche Verfahrensparameter und - bedingungen offenbart, um zuverlässig und reproduzierbar eine Mischoxidzusam- mensetzung gemäß dem Klagepatentanspruch 1 zu erhalten. Dagegen können die Beklagten nicht mit Erfolg einwenden, dass bei einem solchen Verständnis die Lehre des Klagepatentanspruchs 1 nicht ausführbar offenbart sei. Denn der dafür erforder- liche Offenbarungsgehalt des Klagepatents beschränkt sich nicht allein auf die An- sprüche, sondern umfasst die gesamte Beschreibung des Klagepatents. Dass aber die D12 Verfahrensparameter und -bedingungen für ein Verfahren offenbart, unter denen eine erfindungsgemäße Mischoxidzusammensetzung hergestellt werden kann, haben die Beklagten weder durch eine Nacharbeitung eines solchen Verfah- rens, noch durch einen Vergleich mit dem gesamten Offenbarungsgehalt des Klage- patents gezeigt. Auch die in der D12 für die Mischoxidzusammensetzungen angege- benen spezifischen Oberflächen von 47,3 m²/g bzw. 42,3 m²/g nach 4-stündiger Kal- zinierung bei 1000°C lassen nicht den sicheren Schluss zu, dass die Zusammenset- zungen den Kalzinierungsanforderungen gemäß den Merkmalen 1.4 und 1.5 genü- gen.

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Schließlich kann auch nicht davon ausgegangen, dass die Lehre des Klagepatents nicht ausführbar offenbart ist, weil der im Merkmal 1.4 genannte Wertebereich nach oben offen ist. Die Zahl denkbarer Ausführungsformen an Mischoxidzusammenset- zungen, die vom Gegenstand des Klagepatentanspruchs 1 erfasst werden können, ist bereits dadurch begrenzt, dass Merkmal 1.5 eine spezifische Oberfläche nach sechs Stunden Kalzinieren bei 1150°C zwischen 10 m²/g und 15 m²/g verlangt. Eine Mischoxidzusammensetzung, die nach sechs Stunden Kalzinieren bei 1150°C eine

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spezifische Oberfläche in diesem Bereich aufweist, wird sich nicht beliebig anders verhalten, wenn sie sechs Stunden bei 1000°C kalziniert wird. Soweit das Merkmal

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1.4 insofern eine Oberfläche von mindestens 40 m²/g verlangt, handelt es sich um eine Grenze, die Mischoxidzusammensetzungen, die von vornherein niedrigere Oberflächen aufweisen, ausschließt. Einer unzulässigen Verallgemeinerung, die auch Mischoxidzusammensetzungen mit weit höheren Oberflächen erfasst, ist durch den Wertebereich gemäß Merkmal 1.5 eine physikalische Grenze gesetzt. Insofern kann dem Bundespatentgericht in seiner Entscheidung zum Stammpatent nicht bei- getreten werden, wenn es feststellt, dass eine mathematische Korrelation zwischen den beiden Merkmalen nicht gegeben sei. Eine solche ist auch nicht erforderlich.

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IX.

503

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91a, 92 Abs. 1 S. 1, 269 Abs. 3 S. 2 ZPO. Soweit der Rechtsstreit hinsichtlich des Unterlassungsantrags übereinstimmend für erledigt erklärt worden ist, beruht die Kostenentscheidung auf billigem Ermessen gemäß § 91a ZPO. Insgesamt war bei der Kostenquote zu berücksichtigen, dass die Klägerin mit einer von zwei angegriffenen Ausführungsformen und weit überwiegend mit ihren Angriffen gegen Auslandslieferungen der Beklagten unterlegen ist. Weiter- hin fiel ins Gewicht, dass die Klage gegen die Beklagte zu 2) ursprünglich auf einen Zeitraum ab dem 17. Januar 2021 bzw. 21. April 2021 gerichtet war, aber aufgrund der erstmaligen Eintragung der Beklagten zu 2) im Register am 6. Januar 2022 fast zur Hälfte zurückgenommen wurde. Zudem hatte der Vernichtungsantrag keinen Er- folg.

504

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 S. 1 und 2 ZPO.

505

Streitwert: 750.000,00 EUR

506

Die Heraufsetzung des Streitwerts liegt darin begründet, dass die ursprüngliche Kla- ge gegen die Beklagte zu 2) erweitert worden ist.

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