1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Blankenese vom 31.12.2016, Az. 539 C 15/16, abgeändert:

Die Beklagten werden als Gesamtschuldner verurteilt, den rings um den ihrem Sondernutzungsrecht unterliegenden Vorgarten auf dem Grundstück H.- K.-Straße in H. und entlang dem Zugang zum Hauseingang Nr. aufgestellten grauen Sichtschutzzaun zu entfernen.

2. Die Beklagten tragen die Kosten des Rechtsstreits.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagten können die Vollstreckung durch die Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von € 7.000,00 abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.


Beschluss

Der Streitwert wird für die I. Instanz und für das Berufungsverfahren auf € 4.000,00 festgesetzt.

I.

Die Parteien streiten über einen Rückbauanspruch der Klägerin gegen die Beklagten wegen der Errichtung eines Zaunes.

Die Parteien sind Mitglieder der Wohnungseigentümergemeinschaft H.- K.-Straße,, H.. Die Klägerin, die ihre Wohnung von der Voreigentümerin B.- H.- R. UG erwarb, wurde am 06.06.2014 als Eigentümerin im Wohnungsgrundbuch eingetragen. Zwischen den Parteien gilt eine Teilungserklärung vom 19.10.2012, durch die eine frühere Teilungserklärung vom 18.04.2012 geändert wurde (Anlage Bf 1 = Bl. 158 ff. d.A.). Diese enthält in § 2.2 und § 5 Regelungen über die Einräumung von Sondernutzungsrechten und über die Zulässigkeit baulicher und sonstiger Veränderungen am gemeinschaftlichen Eigentum. Über den genauen Inhalt dieser Bestimmungen streiten die Parteien. Im April 2014 errichteten die Beklagten um ihren Garten, an dem ihnen ein Sondernutzungsrecht eingeräumt ist, einen grauen Sichtschutzzaun mit einer Höhe von jedenfalls 1,85 m.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen wird im Übrigen wird auf den Tatbestand des amtsgerichtlichen Urteils Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Satz 1 Ziff. 1 ZPO).

Das Amtsgericht hat die Klage mit Urteil vom 21.12.2016 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe kein Anspruch auf Rückbau gemäß § 1004 Abs. 1 BGB zu. Dies gelte selbst dann, wenn man im vorliegenden Fall davon ausgehe, dass die Regelungen der §§ 22 Abs. 1, 14 Nr. 1 WEG zum Tragen kämen und es einer Zustimmung der Eigentümer bedurft hätte, denn eine solche Zustimmung habe vorgelegen. So hätten im April 2014, mithin zu einem Zeitpunkt, zu dem die Klägerin noch nicht im Grundbuch eingetragen gewesen sei, sämtliche damaligen Miteigentümer ihre Zustimmung zu der Errichtung des Sichtschutzzaunes erklärt. Die zu diesem Zeitpunkt noch im Grundbuch eingetragene Voreigentümerin der Klägerin, die dieser ihr Wohnungseigentum verkauft habe, habe insoweit jedenfalls mit Anscheinsvollmacht gehandelt. Im Übrigen seien die §§ 22 Abs. 1, 14 Nr. 1 WEG aber auch durch die in § 5 der Teilungserklärung enthaltenen Regelungen wirksam abbedungen. Der Wortlaut des § 5 Ziff. 1 und 3 der Teilungserklärung bestimme eindeutig, dass der Sondernutzungsberechtigte für die Durchführung baulicher Veränderungen keiner Zustimmung bedürfe. Dies ergebe sich aus der Formulierung, dies solle der Fall sein, wenn das gemeinschaftliche Eigentum nur einem Wohnungseigentümer diene. Hiermit seien die Sondernutzungsberechtigten gemeint. Auch der Aufzählung in § 5 Ziff. 3 der Teilungserklärung, in der exemplarisch bestimmte zustimmungsfreie Maßnahmen genannt seien („oberflächlichen Veränderungen…, Werbeschilder, Markisen …“), lasse sich entnehmen, dass lediglich Veränderungen an der Außenfassade der Zustimmung durch einfachen Mehrheitsbeschluss bedurft hätten. Würden - wie hier der Fall - die Regelungen der §§ 22 Abs. 1, 14 Nr. 1 WEG wirksam abbedungen, kämen lediglich die Vorschriften des privaten und öffentlichen Nachbarrechts zur Anwendung. Daraus ergebe sich im vorliegenden Fall jedoch keine Einschränkung. § 11 HBauO greife nicht, denn die dortige Regelung zur Einfriedung betreffe nur Grenzen zu öffentlichen Wegen und Grünflächen. Nur hierfür sei die Höhenbegrenzung auf 1,50 m maßgeblich. Die optische Änderung sei auch nicht im Hinblick auf die Regelung in § 2.2a) der Teilungserklärung, wonach der Sondernutzungsberechtigte den Charakter des Nutzungsgegenstandes nicht ändern dürfe, unzulässig. Auch insoweit gelte nicht der strenge Maßstab des § 14 Nr. 1 WEG. Der Begriff „Charakter“ sei vielmehr ähnlich zu verstehen wie die gesetzliche Formulierung in § 22 Abs. 2 WEG „Eigenart der Wohnanlage“. Eine Umgestaltung der Wohnanlage liege hier nicht vor.

Gegen dieses ihrer Prozessbevollmächtigten am 29.12.2016 zugestellte Urteil hat die Klägerin mit einem am 30.01.2017, einem Montag, über E-Fax eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt, dies sie mit einem am 28.02.2017 über E-Fax eingegangenen Schriftsatz begründet hat.

Die Klägerin trägt vor, es fehle an einer Zustimmung aller Wohnungseigentümer zur Errichtung der Zaunanlage, die eine „Doppelfunktion“ habe und auch das Gemeinschaftseigentum gestalte. Im Übrigen befinde sich ein Teil des Zaunes auf einer Fläche, die sondernutzungsfreies Gemeinschaftseigentum sei. Die Miteigentümerin B.- H.- R. UG sei nicht berechtigt gewesen, im April 2014 zu ihren – der Klägerin - Lasten rechtsverbindliche Erklärungen abzugeben, da diese ihre Eigentümerrechte bereits mit notariellem Ergänzungsvertrag vom 09.01.2014 auf sie - die Klägerin - übertragen habe. Eine Anscheinsvollmacht komme schon deshalb nicht in Betracht, weil Frau B. als Geschäftsführerin der B.- H.- R. UG seinerzeit nicht als Vertreterin der Wohnungseigentümerin gehandelt habe. Im Übrigen hätte die Zustimmung zur Errichtung des Zaunes, die auch nicht entbehrlich gewesen sei, nur durch einen förmlichen Beschluss erfolgen können.

Die Zustimmungsfreiheit ergebe sich auch nicht aufgrund der Regelungen in § 5 der Teilungserklärung. Danach seien nur bauliche Veränderungen, deren Auswirkungen auf das äußere Erscheinungsbild der Anlage sich im Rahmen hielten, zustimmungsfrei. Daran gemessen bedürfe ein an der Grundstücksgrenze errichteter 2 m hoher Sichtschutzzaun, der den Vorgarten hermetisch abriegele, der Zustimmung. Der Charakter der gesamten Wohnanlage werde hierdurch verändert. Hinzu komme, dass mangels einer Tür die Zugänglichkeit des Gebäudes und des rückwärtigen Grundstücksteils erschwert sei. Dies könne beispielsweise bei der Erforderlichkeit von Rettungsmaßnahmen auf dem rückwärtigen Grundstücksbereich nachteilig sein. Auch die Durchführung von Arbeiten an der Außenfassade des Gebäudes werde erschwert.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Amtsgerichts Hamburg-Blankenese vom 21.12.2016, Az. 539 C 15/16, abzuändern und die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, den rings um den ihrem Sondernutzungsrecht unterliegenden Vorgarten auf dem Grundstück H.- K.-Straße in H. und entlang dem Zugang zum Hauseingang Nr. aufgestellten grauen Sichtschutzzaun zu entfernen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie tragen vor, die Errichtung des Zaunes habe gemäß § 5 der Teilungserklärung nicht der Zustimmung der übrigen Wohnungseigentümer bedurft. Nach Wortlaut und Systematik sei hier das ihnen zustehende Sondernutzungsrecht an der Gartenfläche erfasst, denn diese Fläche sei gemeinschaftliches Eigentum, das nur dem sondernutzungsberechtigten Wohnungseigentümer diene. Auch aus § 2 der Teilungserklärung ergebe sich nichts anderes, weil weder der Charakter der Gartenfläche noch der Charakter der gesamten Wohnungseigentumsanlage durch die Errichtung des Zaunes verändert werde. Dies gelte insbesondere angesichts der Tatsache, dass sich zwischen der Vorgartenfläche und dem öffentlichen Gehweg 4 Kfz-Stellplätze und Mülltonnen befänden. Der Einblick in ihren Garten sei daher ohnehin nur sehr eingeschränkt möglich gewesen. Der Zugang zum Gebäude oder zum rückwärtigen Grundstücksbereich werde nicht beeinträchtigt. Im Übrigen habe auch eine wirksame Zustimmung der Wohnungseigentümer zur Herstellung des Zaunes vorgelegen. Insbesondere habe die zum damaligen Zeitpunkt noch im Grundbuch eingetragene Voreigentümerin der Klägerin ihre Rechte als Eigentümerin noch ausüben können. Jedenfalls sei die Klägerin als Rechtsnachfolgerin an deren Zustimmung gebunden, weil auch diese nach erteilter Zustimmung keinen Rückbau mehr hätte verlangen können. Weitergehende Rechte als ihr selbst zugestanden hätten habe sie der Klägerin nicht einräumen können. Jedenfalls stehe dem Begehren der Klägerin der Einwand der Verwirkung entgegen, weil die Klägerin erstmals annähernd zwei Jahre nach Errichtung des Zaunes im Dezember 2015 Beanstandungen geltend gemacht habe.

Mit Beschluss vom 05.07.2017 hat das Gericht das schriftliche Verfahren (§ 128 Abs. 2 ZPO) angeordnet und den Zeitpunkt, der dem Schluss der mündlichen Verhandlung entspricht und bis zu dem Schriftsätze eingereicht werden können, auf den 06.09.2017 bestimmt.

Wegen des sonstigen Sach- und Streitstandes wird ergänzend auf die zwischen den Parteien im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

1.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere rechtzeitig eingelegt und begründet worden. Sie hat auch in der Sache Erfolg, weil der Klägerin gemäß § 1004 Abs. 1 BGB i.V.m. mit §§ 15 Abs. 3, 22 Abs. 1, 14 Nr. 1 WEG ein Anspruch gegen die Beklagten auf Rückbau des von diesen errichteten Sichtschutzzaunes zusteht.

Ein Anspruch auf Rückbau gemäß § 1004 Abs. 1 S. 1 BGB i.V.m. § 14 Nr. 1 WEG setzt voraus, dass infolge einer gemäß § 22 Abs. 1 WEG ohne Zustimmung unzulässigen baulichen Maßnahme eine Beeinträchtigung (Störung) eingetreten ist, die einen über das gemäß § 14 Nr. 1 WEG hinzunehmende Maß hinausgehenden Nachteil begründet und nur durch Rückbau zu beseitigen ist (BGH, Urteil vom 07.02.2014 - V ZR 25/13, zitiert nach juris). Dies ist hier der Fall.

a)

Dem Anspruch steht nicht entgegen, dass die Wohnungseigentümer der Errichtung des Sichtschutzzaunes zugestimmt haben. Entgegen der Ansicht des Amtsgerichts fehlt es an einer vorherigen wirksamen Zustimmung aller Wohnungseigentümer. Dabei kann dahinstehen, ob und in welchem Umfang die Voreigentümerin der Klägerin im April 2014 berechtigt war, für diese rechtsverbindliche Erklärungen abzugeben. Jedenfalls ist nicht hinreichend dargetan, dass und in welcher Weise es zu einer Beschlussfassung über die Erteilung einer Zustimmung zur Errichtung des Sichtschutzzaunes gekommen ist. Aus der erst im Februar 2016 erklärten Bestätigung der (ursprünglichen) Wohnungseigentümer, sie hätten bereits in April 2014 ihre Zustimmung erklärt (Anl. B 2 = Bl. 23 d. A.), geht nicht hervor, dass dies im Wege einer Beschlussfassung erfolgt ist. Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts bedurfte es hierfür jedoch einer förmlichen Beschlussfassung. Hierfür spricht bereits der Wortlaut des § 22 Abs. 1 Satz 1 WEG, wonach bauliche Veränderungen beschlossen werden können, wenn jeder über das in § 14 Nr. 1 WEG bestimmte Maß hinaus beeinträchtigte Eigentümer zustimmt. Eine Trennung zwischen Beschlussfassung einerseits und Zustimmung andererseits ist dem nicht zu entnehmen. Auch der Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, durch strenge formale Anforderungen möglichst weitgehend Rechtssicherheit und -klarheit zu erreichen, spricht dafür, dass eine formale Beschlussfassung erforderlich ist. Dies gilt schließlich auch im Hinblick auf die gemäß § 10 Abs. 4 WEG nur für Beschlüsse geltende Bindungswirkung (Kammer, Urteil vom 16.01.2013 – Az. 318 S 55/12; Vandenhouten in: Niedenführ/Vandenhouten, WEG, 12. Aufl., § 22 Rn. 4; offen gelassen von BGH, Urteil vom 07.02.2014 - V ZR 25/13, Rn. 10, zitiert nach juris).

b)

Die Errichtung des Zaunes war auch nicht aufgrund der Regelungen in § 5.1 der Teilungserklärung zustimmungsfrei, weil insoweit auch die in § 2a) der Teilungserklärung enthaltene Einschränkung der Gebrauchsbefugnis zu berücksichtigen ist.

Zwar trifft es zu, dass die Bestimmung des § 22 Abs. 1 WEG abdingbar ist. Die Teilungserklärung kann auch vorsehen, dass bauliche Veränderungen zustimmungsfrei sein sollen. Ob und in welchem Umfang dies der Fall ist, ist durch Auslegung zu ermitteln. Inhalt und Umfang der maßgeblichen Regelungen in der Teilungserklärung sind nach den für die Auslegung von Grundbucheintragungen geltenden Grundsätzen zu ermitteln. Danach ist auf Wortlaut und Sinn der Eintragung abzustellen, wie sie sich für einen unbefangenen Betrachter als nächstliegende Bedeutung des Eingetragenen ergeben. Die subjektiv von den Parteien beigemessene Bedeutung ist hierbei unerheblich (BGH NJW-RR 2017, 462 Rn. 16 ff., zitiert nach juris).

Zutreffend hat das Amtsgericht insoweit zu Grunde gelegt, dass durch § 5.1 der Teilungserklärung § 22 Abs. 1 WEG in Bezug auf bauliche Veränderungen auf Sondernutzungsflächen abbedungen ist. Soweit darin geregelt ist, dass bauliche Veränderungen auf gemeinschaftlichem Eigentum, das nur einem Wohnungseigentümer dient, (grundsätzlich) zustimmungsfrei sind, umfasst dies auch Sondernutzungsflächen. Dies ergibt sich schon daraus, dass es gerade kennzeichnend für Sondernutzungsrechte ist, ein alleiniges Nutzungsrecht des Sondernutzungsberechtigten unter Ausschluss der übrigen Wohnungseigentümer zu begründen. Hinzu kommt, dass auch in den weiteren Regelungen des § 5.3 der Teilungserklärung ausdrücklich auf Sondernutzungsflächen Bezug genommen wird. Soweit hier in § 5.1 Satz 2 sowie § 5.2 und § 5.3 der Teilungserklärung für bestimmte bauliche Veränderungen (Eingriffe in tragende Bauteile, Außenfenster, Außenfassade, Satellitenschüsseln etc.) Einschränkungen von der grundsätzlichen Zustimmungsfreiheit gemacht werden, ändert dies nichts. Der streitgegenständliche Zaun fällt unter keine der dort genannten einschränkenden Ausnahmen.

Allerdings darf der Sondernutzungsberechtigte gemäß § 2 Ziffer 2 der Teilungserklärung den Charakter des Nutzungsgegenstandes nicht verändern. Dies ist entgegen der Auffassung des Amtsgerichts hier der Fall. Soweit das Amtsgericht hier eine Parallele zu der Regelung in § 22 Abs. 2 WEG sieht, wo auf die „Eigenart der Wohnanlage“ Bezug genommen wird, ist zu berücksichtigen, dass nach dem konkreten Wortlaut der Teilungserklärung davon die Rede ist, der Charakter des „Nutzungsgegenstandes“ - nicht der Wohnanlage - dürfe nicht verändert werden. Nutzungsgegenstand ist im konkreten Fall eine bestimmte, den Beklagten zur Sondernutzung zugewiesene Grundstücksfläche, die sich zwischen dem Gebäude und den zur öffentlichen Straße hin gelegenen Kfz-Stellplätzen befindet und als Garten nutzbar sein soll. Zwar lässt sich der Teilungserklärung nicht entnehmen, dass es sich bei dieser Fläche um einen „Vorgarten“ im klassischen Sinn handeln soll, so dass - worauf das Amtsgericht zutreffend hingewiesen hat - die Regelungen des § 11 HBauO, wonach Einfriedigungen an der Grenze zu öffentlichen Wegen und Grünflächen sowie an der Grenze zu benachbarten Grundstücken in der Tiefe der Vorgärten nur bis zu einer Höhe von 1,50 m zulässig sind und zudem durchbrochen sein müssen, keine Anwendung finden. Allerdings ist es nicht sachgerecht, den „Charakter des Nutzungsgegenstandes“ hier beschränkt auf die Sondernutzungsfläche selbst zu bestimmen, ohne deren Bezug zur Umgebung zu berücksichtigen. Es kommt nicht allein darauf an, ob sich hinter der Umzäunung nach wie vor ein Garten befindet. Auch bei der Bestimmung der „Eigenart der Wohnanlage“ kann es im Übrigen darauf ankommen, wie sich eine Veränderung des Gebäudes in die Umgebung einfügt (Vandenhouten in: Niedenführ/Vandenhouten, a.a.O., § 22 Rn. 178). Daran gemessen stellt sich der nicht durchbrochene, jedenfalls 1,85 m hohe graue Sichtschutzzaun als unzulässig dar. Die Kammer verkennt nicht, dass aufgrund der örtlichen Gegebenheiten ein Bedürfnis der Beklagten besteht, einen Sichtschutz zum angrenzenden Bereich, auf dem sich u.a. Kfz-Stellplätze befinden, zu errichten. In welcher konkreten Art und Weise dies erfolgen kann, bedarf hier jedoch keiner Entscheidung. Soweit die Beklagten insoweit geltend machen, gemäß § 5 der Teilungserklärung wäre auch eine Bepflanzung mit großwüchsigen Pflanzen zulässig, sofern diese eine Höhe von 4 m nicht überschreiten, ändert dies nichts. Eine Einfriedung mit grünen Pflanzen stellt sich vom optischen Gesamteindruck her anders dar als ein hoher, grauer Sichtschutzzaun, der eher einer „Abschottung“ oder „Einmauerung“ nahekommt und einen abweisenden Eindruck vermittelt. Dies geht aus den von der Klägerin eingereichten Fotos (Anlage K 3 = Bl. 39 ff. d.A., Anlage Bf 2 = Bl. 182 d.A.) hervor. Dass diese die Örtlichkeiten wiedergeben, haben die Beklagten nicht in Abrede genommen. Auf die streitige Frage, ob sich ein Teil des Zaunes auf sondernutzungsfreier Gemeinschaftsfläche befindet, kommt es damit nicht an.

c)

Der Anspruch der Klägerin ist auch nicht gemäß § 242 BGB verwirkt. Eine Verwirkung setzt nicht nur voraus, dass seit der Möglichkeit, das Recht geltend zu machen, längere Zeit verstrichen ist (Zeitmoment), sondern auch, dass besondere Umstände hinzutreten, welche die verspätete Geltendmachung des Rechts als gegen Treu und Glauben verstoßend erscheinen lassen (Umstandsmoment, vgl. hierzu Kümmel/Niedenführ in: Niedenführ/Vandenhouten, a.a.O., § 15 Rn. 48 ff.; Palandt-Grüneberg, BGB, 77. Aufl., § 242 Rn. 87). An beidem fehlt es hier. Zum einen hat die Klägerin ihren Anspruch nicht etwa seit einem längeren Zeitraum nicht geltend gemacht. Auch wenn sich dies nach den Umständen des Einzelfalls beurteilt, ist eine Dauer von zwei Jahren hierfür nicht ausreichend. Zum anderen ist nicht ersichtlich, aus welchem Grund die Beklagten darauf vertrauen durften, dass die Klägerin die Errichtung des Zaunes nicht mehr beanstanden würde. Allein der Umstand, dass sie hierfür Kosten in erheblichem Umfang aufgewandt haben, genügt nicht, um eine Verwirkung anzunehmen (vgl. hierzu Kümmel/Niedenführ in: Niedenführ/Vandenhouten, a.a.O., § 15 Rn. 54). Schließlich ergibt sich eine Verwirkung auch nicht aufgrund der Tatsache, dass - wie die Beklagten behaupten - die Klägerin selbst an anderer Stelle der Wohnungseigentumsanlage einen vergleichbaren Sichtschutzzaun errichtet hat (Anl. B 6 = Bl. 69 f. d.A.).

2.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10 Satz 1, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen.

Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf § 49a GKG. Die Kammer hat auch von § 63 Abs. 2 Nr. 2 GKG Gebrauch gemacht. Maßgeblich ist das hälftige Gesamtinteresse, das sich anhand des (hälftigen) klägerischen Interesses an der Beseitigung und dem (hälftigen) Interesse der Beklagten, keinen Rückbau vornehmen zu müssen, bemisst (BGH NJW-RR 2017, 371 Rn. 5, zitiert nach juris). Das Interesse der Klägerin auf Beseitigung des Zaunes schätzt die Kammer mit dem Amtsgericht auf € 2.000,00. Das Interesse der Beklagten, die Rückbaukosten zu vermeiden, schätzt die Kammer auf € 6.000,00. Das hälftige Gesamtinteresse beträgt danach € 4.000,00. Hierbei verbleibt es, weil weder das Einzelinteresse der Klägerin unterschritten noch das fünffache Einzelinteresse der Klägerin überschritten wird.