1. Es wird festgestellt, dass dem Kläger im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Xxx (ehemals Xxx), ehemals geschäftsansässig xxx, xxx, xxx, folgende Forderung als Insolvenzforderung zusteht, soweit er bei der Geltendmachung seiner Rechte auf abgesonderte Befriedigung ausfällt:

Zahlung von 82.886,70 Euro nebst Zinsen in Höhe von 4 % p. a. auf folgende Beträge:

auf 20.113,14 Euro seit dem 28.02.2007,
auf 9.773,59 Euro seit dem 02.03.2007
auf 19.948,24 Euro seit dem 07.03.2007,
auf 19.953,13 Euro seit dem 08.03.2007,
auf 17.975,43 Euro seit dem 10.03.2007 und
auf 1.020,53 Euro seit dem 05.04.2007,

jeweils bis zum 17. September 2010,

insgesamt Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus nominal 89.000 Euro Inhaberteilschuldverschreibungen der xxx von 2006 (2014) mit der amtlichen WpHG xxx.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

3. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte 95 %, der Kläger 5 %.

Der Kläger begehrt von dem Beklagten als Insolvenzverwalter Schadensersatz wegen behaupteter Verletzung von drei Anlageberatungsverträgen. Bei der Gemeinschuldnerin handelt es sich um ein Wertpapierhandelshaus, welches in Zusammenarbeit mit einem Kreditinstitut, der Xxx, hochverzinsliche Tagesgeldkonten anbot sowie gewerbsmäßig insbesondere Anlage- und Vermögensberatung. Sie war im Besitz einer entsprechenden Erlaubnis nach dem WpHG.

Der Kläger stand mit der Gemeinschuldnerin in laufender Geschäftsbeziehung. Er führte bei der Xxx als zuständiger Partnerin der Gemeinschuldnerin ein Depotkonto als Gemeinschaftskonto mit seiner Ehefrau. Auf dem Depotkonto wurden verschiedene Wertpapiere erworben, teils durch den Kläger, teils durch seine Ehefrau. Diese hat insoweit alle Schadensersatzansprüche an den Kläger abgetreten (Anlage K 1, Bl. 19 d. A.).

Für das Konto wurden durch den Kläger oder seine Ehefrau u. a. Inhaberschuldverschreibungen der Xxx im Nominalwert von 88.000 Euro erworben, die hier nicht streitgegenständlich sind. In der Folge kam es zu drei weiteren Anlageberatungen:

1. Am 09.09.2005 kam es zu einem Telefonat entweder des Klägers oder seiner Ehefrau mit einem Berater der Gemeinschuldnerin. Dabei wurde ein Risikoanalysebogen (Anlage K 9, Bl. 99 d. A.) für den Kläger und seine Ehefrau telefonisch aufgenommen und anschließend an den Kläger verschickt. Als Anlageziele wurden dabei Teilnahme an Marktchancen und Risikostreuung angekreuzt. Hinsichtlich der Risikoklasse stufte sich der Kläger in die Risikoklasse 3 ein. Diese wurde im Bogen wie folgt beschrieben:

Anlageziel: Meine Ertragserwartungen gehen über das marktübliche Zinsniveau hinaus; die Risikobereitschaft ist gesteigert.

Risiken: Höhe Kursschwankungen aus Aktien, Zins- und Währungsentwicklungen.

Chance: Erwirtschaftung einer langfristigen Rendite.

Die nächst höhere Stufe 4, die der Kläger nicht ankreuzte, wies zu dem Stichpunkt Risiken aus:

Starke Verluste in bestimmten Marktphasen sind möglich.

Unter Stufe 5 hätte die Risikobeschreibung gelautet: Risiken:

Nicht kalkulierbares Verlustrisiko bzw. Totalverlustrisiko.

Noch am 9.9.2005 oder in den Folgetagen kam es zu einem Telefongespräch zwischen dem Kläger bzw. seiner Ehefrau und einem Berater der Gemeinschuldnerin, dem Zeugen Xxx, in dem dieser einen Erwerb von weiteren Inhaberschuldverschreibungen der Xxx empfahl und in dem die Chancen und Risiken des Papiers besprochen wurden. Der genaue Inhalt des Gespräches und der Umfang der Hinweise sind zwischen den Parteien streitig. Wegen der Einzelheiten wird insoweit auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen. Unstreitig wurde in dem Gespräch kein Hinweis auf die Frage erteilt, ob und in welcher Höhe die Gemeinschuldnerin von der Emittentin Provisionen für den Vertrieb der Anleihe erhielt. Ein Kaufauftrag wurde erteilt. Am 12.09.2005 wurden für den Kläger weitere Inhaberschuldverschreibungen der Xxx in Höhe von nominal 1.200 Euro erworben (WKN xxx). Hierfür entstanden dem Kläger Kosten in Höhe von 1.241,69 Euro (Anlage K 1, Bl. 28 d. A.). Die Xxx firmierte später um in xxx.

Der Kläger behauptet insoweit, die Gemeinschuldnerin habe für den Erwerb dieser Anleihe, der unstreitig an der Börse erfolgte, eine Vertriebsprovision erhalten. Außerdem habe die Gemeinschuldnerin von der Emittentin sogenannte Bestandspflegeprovisionen erhalten, deren Höhe die von der Gemeinschuldnerin zugestandenen 1 % netto p. a. überstiegen hätte. Im Übrigen sei die Beratung auch inhaltlich falsch gewesen, u. a. im Hinblick auf die Risiken und die Risikoklasse. Das sei dem Berater der Klägerin, dem Zeugen Xxx, bekannt gewesen.

Der Beklagte bestreitet diesbezüglich das Vorliegen von Anlageberatungsfehlern und namentlich, soweit es Fehler gegeben haben sollte, eine bewusste Falschberatung durch den Zeugen Xxx. An Provisionen habe die Gemeinschuldnerin lediglich Bestandspflegeprovision erhalten, keine Vertriebsprovision, da der Erwerb über die Börse erfolgt sei. Die Bestandspflegeprovision habe eine Höhe von 1 % netto p. a. nicht überstiegen.

2. Am 12.02.2007 kam es zu einem weiteren Telefongespräch zwischen dem Zeugen Xxx als Berater der Gemeinschuldnerin und dem Kläger bzw. seiner Ehefrau. Der Zeuge Xxx rief den Kläger an und sprach ihn darauf an, dass die Anleihen der Xxx im Nominalwert von 88.000 Euro zum 1.12.2007 fällig würden. Der Kläger reichte das Gespräch weiter an seine Ehefrau, der gegenüber der Zeuge Xxx erläuterte, dass die fällig werdenden Papiere am 1.12. zu 100% zurückgezahlt würden, aktuell aber ein Käufer einen Kurs von 100,6 biete. Die Gemeinschuldnerin schlage vor, die Anleihe bereits jetzt zu verkaufen und stattdessen eine Anleihe der XXX zu erwerben. Dieses Unternehmen halte über 25 % an Xxx. Die Anleihe würde mit 9 % p.a. noch um einen Prozentpunkt besser verzinst als die der Xxx.

Auf Frage der Ehefrau des Klägers, der Zeugin Xxx, wie die neue Anlage vom Risiko her sei, äußerte der Zeuge Xxx, die Anlagen seien vergleichbar, auch, weil die XXX Anteile an der Xxx halte.

Die Zeugin Xxx erteilte dann den Auftrag zum Erwerb von - unter Berücksichtigung zwischenzeitlich aufgelaufener Erträge, die dem klägerischen Konto gutgeschrieben waren -, insgesamt nominal 89.000 Euro Inhaberteilschuldverschreibungen der XXX(WKN xxx).

Der Zeuge Xxx sprach dann noch an, dass der Risikoanalysebogen fast abgelaufen sei. Er schlug der Zeugin Xxx vor, diesen zu erneuern. Dann habe sie zwei Jahre Ruhe. Hinsichtlich der Angaben zu Kenntnissen bzw. Erfahrungen, Vermögensverhältnissen und Anlagezielen äußerte die Zeugin Xxx auf entsprechende Nachfrage des Zeugen Xxx, dass diese vom vorangegangenem Analysebogen übernommen werden könnten.

Hinsichtlich des Anlegertyps fragte der Zeuge Xxx, ob die Risikoklasse 4, die bisher auch „drin“ gewesen sei, erneut gewählt werden solle. Er las dann die Charakterisierung des Typs 4 wie folgt vor:

„Erwirtschaftung einer langfristig hohen Rendite.

Starke Verluste in bestimmten Marktphasen sind möglich.

Meine hohen Ertragserwartungen verbinde ich mit einer hohen Risikobereitschaft.“

Abschließend erläuterte er erneut, dass sei die Klasse, die immer schon „drin“ gewesen sei, und fragte, ob er das entsprechend verlängern könne. Das wurde von der Zeugin Xxx bejaht.

Tatsächlich wies der Analysebogen des Klägers und seiner Ehefrau bis zu diesem Gespräch lediglich die Risikoklasse 3 aus. Die Anleihen der XXX waren nach dem Risikosystem der Gemeinschuldnerin von dieser in Stufe 4 eingestuft.

Die vorgenannten Anleihen der XXX wurden in der Zeit vom 27.2.2007 bis 4.4.2007 in sieben Teilausführungen erworben.

Für das klägerische Konto wurden erworben am

Sämtliche Anleihen im Umfang von insgesamt nominal 89.000 Euro wurden zum Kurs von 99% erworben.

Der Kurs der Anleihen der XXX entwickelte sich bis Anfang 2009, abgesehen von einem kurzzeitigen Kursrückgang im Herbst 2008, weitgehend stabil. Im Frühjahr 2009 brach der Kurs massiv ein. Über das Vermögen der Emittentin Xxx, wurde schließlich das Insolvenzverfahren eröffnet.

Der Kläger behauptet, der Zeuge Xxx habe seine Ehefrau im Rahmen des Telefongesprächs nicht anleger- und objektgerecht beraten. Die Anlage sei anlagezielwidrig gewesen, da die Konzentration des weit überwiegenden Teiles des angelegten Vermögens in nur eine Anlage dem angekreuzten Ziel der Risikostreuung zuwider gelaufen sei.

Der Kläger und seine Ehefrau hätten sich ursprünglich in Risikoklasse 3 eingestuft. Indem der Zeuge Xxx behauptet habe, sie seien immer in Risikoklasse 4 eingestuft gewesen, habe er ihnen eine nicht gewollte Risikoklasse „untergeschoben“.

Auf Vergütungen wurde im Beratungsgespräch nicht hingewiesen. Unstreitig sind weiter sämtliche Erwerbe der Anleihen der XXX über die Börse in xxx erfolgt. Die Gemeinschuldnerin erhielt dafür keine Vertriebsprovision, aber eine Bestandspflegeprovision der Emittentin, der XXX, deren Höhe zwischen den Parteien streitig ist. Der Beklagte behauptet insoweit, die Bestandspflegeprovision habe eine Höhe von 1 % p. a. netto nicht überstiegen. Der Kläger behauptet, die Gemeinschuldnerin habe eine höhere Bestandspflegeprovision erhalten. Er meint, die Gemeinschuldnerin hätte über die erhaltenen Provisionen aufklären müssen.

3. Weiter kam es am 14.3.2007 zu dem Erwerb einer Inhaberteilschuldverschreibung der Xxx von nominal 4.900 Euro (WKN xxx). Dem ging ein telefonisch geführtes Beratungsgespräch voraus. Der Erwerb erfolgte über die Börse in Xxx. Dem Kläger und seiner Ehefrau entstanden durch diesen Erwerb Kosten in Höhe von 5.118,12 Euro.

Auch insoweit erfolgte in dem Telefongespräch keine Aufklärung über Provisionen, die die Gemeinschuldnerin für den Vertrieb der Anleihe erhielt. Unstreitig erhielt die Gemeinschuldnerin, da auch dieser Erwerb über die Börse erfolgte, keine Vertriebsprovision, sondern eine Bestandspflegeprovision. Deren Höhe ist auch in Bezug auf diese Anlage zwischen den Parteien streitig. Der Beklagte trägt auch hier vor, die Bestandspflegeprovision habe 1 % p. a. netto nicht überstiegen. Der Kläger behauptet, die Gemeinschuldnerin habe eine höhere Bestandspflegeprovision erhalten.

Der Kläger behauptet, bei korrekter Aufklärung hätte er die Investitionen unterlassen und die Gelder anderweitig investiert. Dabei hätte er einen Gewinn von durchschnittlich mindestens 4 Prozent p.a. erwirtschaften können.

Dem Kläger flossen aus den vorgenannter Wertpapiererwerben über Anleihen der Xxx im September 2005, der XXX im Februar/März 2007 und der XXX im März 2007 Erträge in Höhe von 5.897,36 Euro zu. Er hat die xxx gerichtlich auf Rückabwicklung dieser Erwerbsvorgänge in Anspruch genommen.

Über das Vermögen der Gemeinschuldnerin wurde am 17.9.2010 das Insolvenzverfahren eröffnet. Der Beklagte wurde zum Insolvenzverwalter bestellt. Der Kläger hat die streitgegenständlichen Forderungen zur Tabelle angemeldet. Der Beklagte hat als Insolvenzverwalter allen Anmeldungen widersprochen.

Der Kläger hat das Verfahren wiederaufgenommen. Hinsichtlich des Erwerbes von Anleihen der XXX im März 2007 hat er die Klage nach mündlicher Verhandlung zurückgenommen.

Die Gemeinschuldnerin unterhielt Haftpflichtversicherungen u.a. bei der Xxx. Jedenfalls diese Versicherung wäre für Ansprüche gegen die Gemeinschuldnerin aus Pflichtverletzungen bei Anlageberatungsverträgen grundsätzlich eintrittspflichtig, zumindest soweit diese im Einzelfall einen Selbstbehalt von 5.000 Euro pro Versicherungsfall übersteigen. Der Beklagte hat für sämtliche Ansprüche gegen die Haftpflichtversicherungen die Freigabe erklärt.

Der Kläger ist der Ansicht, dass ihm trotz der Freigabe der Versicherungsforderung durch den Verwalter eine Feststellung der bestrittenen Forderung zur Tabelle nicht nur hinsichtlich des Ausfalles zusteht, mit dem er nach Durchführung der abgesonderten Befriedigung aus der Versicherungsforderung ausfallen wird, sondern insgesamt, d.h. auch, soweit es die abgesonderte Befriedigung aus der Versicherungsforderung angeht. Der Beklagte sei als Insolvenzverwalter insoweit auch nach Freigabe der Forderung weiterhin passivlegitimiert.

Der Kläger beantragt,

1. Es wird festgestellt, dass dem Kläger im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Xxx (ehemals Xxx), ehemals geschäftsansässig xxx folgende Insolvenzforderungen zustehen:

Schadensersatz in Höhe von 82.886,70 Euro nebst Zinsen in Höhe von 4 % p. a. bis zum 17. September 2010 und seit und auf folgende Beträge:

auf 1.020,53 Euro seit dem 05.04.2007,
auf 17.975,43 Euro seit dem 10.03.2007,
auf 19.953,13 Euro seit dem 08.03.2007,
auf 19.948,24 Euro seit dem 07.03.2007,
auf 2.796,84 Euro seit dem 02.03.2007,
auf 6.976,75 Euro seit dem 02.03.2007 und
auf 20.113,14 Euro seit dem 28.02.2007.

2. Weiter wird festgestellt, dass dem Kläger ein zur Insolvenztabelle festzustellender Schadensersatzanspruch in Höhe von 1.241,69 Euro nebst Zinsen in Höhe von 4 % p. a. seit dem 13.09.2005 bis zum 17.09.2010 zusteht.

3. Der Antrag zu 1 wird gestellt, Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus nominal 89.000 Euro Inhaberteilschuldverschreibungen der XXX mit der amtlichen Wertpapierkennnummer XXX. Der Antrag zu 2 wird gestellt, Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche aus nominal 1.200 Euro Inhaberteilschuldverschreibungen der Xxx (jetzt xxx) mit der amtlichen Wertpapierkennnummer xxx.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist der Ansicht, Beratungsfehler lägen nicht vor. Die Beratung durch den Zeugen Xxx habe den Anforderungen an eine anleger- und objektgerechte Beratung entsprochen. Eine Verpflichtung zum Hinweis auf Provisionen, die die Gemeinschuldnerin für den Vertrieb der Anleihen im Wege von Bestandspflegeprovisionen erhielt, habe zum Zeitpunkt der Beratungsgespräche nicht bestanden und bestehe weiterhin nicht. Keinesfalls habe der Zeuge Xxx eine vorsätzliche Falschberatung durchgeführt.

Hinsichtlich des Erwerbsvorgangs vom 12.9.2005 (Inhaberschuldverschreibungen der Xxx von nominal 1.200 Euro) hat er zudem die Einrede der Verjährung erhoben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze und die Protokolle der mündlichen Verhandlungen vom 28. Juni 2010 und 21. Juni 2011 Bezug genommen.

Die zulässige Klage ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

1. Nachdem das Verfahren durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gemeinschuldnerin und ehemaligen Beklagten gemäß § 240 ZPO unterbrochen war, hat der Kläger die Forderungen gemäß §§ 87, 174 InsO zur Tabelle angemeldet. Nach Widerspruch durch den Verwalter war er gemäß §§ 179, 180 Abs. 2 ZPO berechtigt, den Rechtsstreit wieder aufzunehmen und gegen den nunmehrigen Beklagten als Insolvenzverwalter die Feststellung der Forderungen zur Tabelle zu betreiben.

2. Hinsichtlich des Erwerbes von nominal 1.200,00 Euro Anleihen der Xxx (jetzt xxx) am 12.09.2005 für 1.241,69 Euro war die Klage abzuweisen. Auch wenn am 9.9.2005 in dem Telefonat des Klägers oder seiner Ehefrau mit einem Berater der Gemeinschuldnerin ein Anlageberatungsvertrag zustande kam, sind etwaige Ansprüche aus möglichen Pflichtverletzungen dieses Beratungsvertrages jedenfalls gemäß § 37a WpHG a.F. verjährt. Danach verjährten Ansprüche des Kunden gegen ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen auf Schadensersatz wegen Verletzung der Pflicht zur Information und wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit einer Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Anspruch entstanden ist. Im Falle fehlerhafter Beratung wäre der Anspruch spätestens mit dem Erwerb der Papiere am 12.9.2005 entstanden. Die am 26.2.2010 bei Gericht eingegangene Klage wurde erst nach Ablauf der Verjährungsfrist erhoben.

§ 37a WpHG ist auch anwendbar. Die Gemeinschuldnerin betrieb u.a. auch Vermögensverwaltung, welche gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 6 WpHG a.F. bereits im Jahr 2005 als echte Wertpapierdienstleistung eingestuft war, sowie gewerbsmäßige Anlageberatung in Finanzinstrumenten, welche zum damaligen Zeitpunkt gemäß § 2 Abs. 3a Nr. 3 WpHG a.F. als Wertpapiernebendienstleistung eingestuft war. Sie war aus diesem Grunde bereits nach § 2 Abs. 4 WpHG Wertpapierdienstleistungsunternehmen und besaß eine entsprechende Erlaubnis.

Nicht von § 37a WpHG erfasst wären lediglich Ansprüche aus vorsätzlicher Falschberatung (BGH Urt. v. 08.03.2005 - XI ZR 170/04, BGHZ 162, 306; BGH Urt. v. 19.12.2006 - XI ZR 56/05, BGHZ 172, 226; BGH Urt. v. 12.05.2009 - XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298). Dass der Kläger oder seine Ehefrau im Rahmen des Telefongespräches bewusst falsch informiert worden wären, hat der Kläger nicht substantiiert behauptet und dafür auch keinen Beweis angetreten. Er stützt die Klage insoweit darauf, dass die Gemeinschuldnerin Provisionen für den Vertrieb erhalten habe und über diese nicht aufgeklärt habe. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sei bei der Nichtaufklärung über aufklärungspflichtige Rückvergütungen ein vorsätzlicher Verstoß zu vermuten (BGH Urt. v. 12.05.2009 - XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298).

Damit dringt der Kläger deshalb nicht durch, weil es sich bei den Provisionen, die die Gemeinschuldnerin für den Vertrieb von Anleihen und Genussscheinen erhielt, nicht um aufklärungspflichtige Rückvergütungen im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung handelte. Wie aus diversen Parallelverfahren gerichtbekannt ist, empfahl die Gemeinschuldnerin ihren Kunden häufig Anleihen und Genussscheine kleinerer Unternehmen. Mit einigen dieser Emittenten hatte sie Provisionsvereinbarungen geschlossen, aufgrund derer sie eine sog. Vertriebsprovision erhielt, wenn Wertpapiere erstmals neu vertrieben wurden und so der Emittentin Liquidität zufloss, sowie eine sog. Bestandspflegeprovision, die die Emittenten der Gemeinschuldnerin im Wesentlichen quartalsweise abhängig davon zahlten, welchen Bestand an Wertpapieren der Emittentin die Kunden der Gemeinschuldnerin jeweils hielten. Das war auch vorliegend bei den Anleihen der Xxx (jetzt xxx) der Fall. Streitig ist zwischen den Parteien hinsichtlich der für den vorliegenden Erwerb relevanten Bestandspflegeprovision lediglich, ob deren Höhe auf 0,25 % pro Quartal begrenzt war, oder ob sie höher war, wie der Kläger behauptet. Darauf kommt es für die Aufklärungspflicht nicht entscheidend an. Wie der Bundesgerichtshof in mittlerweile ständiger Rechtsprechung vertritt, ist für die Aufklärungspflicht zwischen Rückvergütungen und Innenprovisionen zu unterscheiden. Zwar handelt es sich in beiden Fällen um Zahlungen, die der Emittent an den Anlageberater vornimmt. Rückvergütungen betreffen dabei den Fall, dass neben dem Anlagebetrag ein gesonderter Betrag, zumeist als Ausgabeaufschlag oder Agio bezeichnet, ausgewiesen wird und der Emittent die an den Anlageberater gezahlten Beträge aus diesem Teil der Zahlungen des Anlegers entnimmt und an den Berater rückvergütet. Bei sog. Innenprovisionen unterscheidet der Emittent dagegen nicht zwischen einem Anlagebetrag und einem davon getrennten Ausgabeaufschlag. Vielmehr legt der Anleger einen einheitlichen Anlagebetrag an. Die an den Anlageberater geleistete Provision stellt sich für den Emittenten als Kostenbestandteil der Anlage selbst dar. Er entnimmt die an den Anlageberater geleisteten Beträge hier unmittelbar dem angelegten Betrag. Wie der Bundesgerichtshof mittlerweile mehrfach bestätigt hat, besteht eine Aufklärungspflicht nur für echte Rückvergütungen, nicht dagegen für reine Innenprovisionen (zuletzt BGH Beschl. v. 09.03.2011 - XI ZR 191/10, WM 2011, 925; BGH Urt. v. 27.10.2009 – XI ZR 338/08, WM 2009, 2306). Dem schließt sich das erkennende Gericht an. Soweit die Kammer in vorangegangenen Verfahren dieser Unterscheidung nicht gefolgt war und eine Aufklärungspflicht für Innenprovisionen ebenso wie für Rückvergütungen angenommen hatte (LG Itzehoe, Urt. v. 16.07.2010 xxx), hält sie daran im Hinblick auf die neuerliche gefestigte Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht fest.

Bei den Vergütungen, die die Gemeinschuldnerin als sog. Vertriebsprovision und als sog. Bestandspflegeprovision von den Emittenten der Anleihen und Genussscheine erhielt, die sie ihren Kunden empfohlen hatte, handelt es sich nicht um Rückvergütungen im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Denn neben dem Anlagebetrag wurde auch beim Erstvertrieb kein gesonderter Ausgabeaufschlag ausgewiesen. Vielmehr handelte es sich um reine Innenprovisionen, die ungefragt grundsätzlich nicht aufklärungspflichtig waren. Dass der Kläger bzw. seine Ehefrau den Berater konkret nach den Provisionen gefragt hätten, die die Gemeinschuldnerin erhielt, trägt der Kläger nicht vor. Ungefragt waren Provisionen daher nur aufklärungspflichtig, wenn sie eine Höhe erreicht hätten, die die Rendite des Gesamtobjektes in Frage stellte. Das ist der Fall, wenn sie eine Größenordnung von 15 % erreichen oder übersteigen (BGH Urt. v. 12.02.2004 - III ZR 359/02, BGHZ 158, 110). Derartig hohe Provisionen behauptet auch der Kläger nicht.

3. Hinsichtlich der nominal 89.000 Euro Inhaberteilschuldverschreibungen der XXX, die aufgrund des Telefongespräches vom 12.2.2007 in insgesamt sieben Teilausführungen erworben wurden, hat der Kläger einen Anspruch auf Rückabwicklung dieses Erwerbes. Durch das Telefongespräch kam zwischen der Gemeinschuldnerin einerseits und dem Kläger bzw. seiner Ehefrau andererseits ein Anlageberatungsvertrag zustande. Dabei kann dahinstehen, ob der Anlageberatungsvertrag mit dem Kläger selbst oder seiner Ehefrau geschlossen wurde, an die der Kläger das Gespräch weiterleitete und mit der der Zeuge Xxx das Gespräch im Wesentlichen führte. Die Ehefrau hat sämtliche Ansprüche wirksam an den Kläger abgetreten, so dass ein Schadensersatzanspruch auf Rückabwicklung, gleich in welcher Person er entstanden ist, jedenfalls einheitlich vom Kläger geltend gemacht werden kann. Durch den Anruf und die anschließenden Erläuterungen des Zeugen Xxx als Erfüllungsgehilfen der Gemeinschuldnerin kam ein Anlageberatungsvertrag zustande. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung kommt ein Beratungsvertrag regelmäßig konkludent zustande, wenn im Zusammenhang mit der Anlage eines Geldbetrages tatsächlich eine Beratung stattfindet (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126; BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Tritt ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder der Anlageberater einer Bank an einen Kunden heran, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden bzw. zu beraten, so liegt darin das Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages, welches stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches angenommen wird (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126; BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Erforderlich ist lediglich, dass zwischen den Parteien Klarheit besteht, dass der Anlageinteressent die Kenntnisse und Verbindungen des Beraters für seine Anlageentscheidung in Anspruch nehmen will (grundlegend BGH Urt. v. 04.03.1987 - IVa ZR 122/85, BGHZ 100, 117).

Diese Maßstäbe gelten ebenso für die Gemeinschuldnerin, die als „Wertpapierhandelshaus“ firmiert und bei der es sich, wie ausgeführt, um ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen i.S.v. § 2 Abs. 4 WpHG handelte. Die Anforderungen der höchstrichterlichen Rechtsprechung an eine Anlageberatung durch Kreditinstitute gelten in gleicher Form jedenfalls für alle Wertpapierdienstleistungsunternehmen.

Der Zeuge Xxx, der als Anlageberater bei der Gemeinschuldnerin tätig war, hat gegenüber der Zeugin Xxx eine besondere Sachkunde für sich in Anspruch genommen, indem er diese über die Risiken der Anlage aufklärte. Entscheidend ist, dass der Anleger, für den Berater erkennbar, dessen Fachwissen und Expertise in Anspruch nimmt, um darauf gestützt Anlageentscheidungen zu fällen. Das war vorliegend der Fall, nachdem die Zeugin Xxx im Gespräch explizit gefragt hatte, wie sich die neu vorgeschlagene Anlage vom Risiko her verhalte.

Der Zeuge Xxx hat die Pflichten aus dem Beratungsvertrag schuldhaft verletzt. Diese Pflichtverletzung ist der Gemeinschuldnerin nach § 278 BGB zuzurechnen. Inhalt und Umfang der Beratungspflicht sind von einer Reihe von Faktoren abhängig, die sich einerseits auf die Person des Kunden und andererseits auf das Anlageobjekt beziehen. Die konkrete Ausgestaltung der Pflicht hängt entscheidend von den Umständen des Einzelfalls ab (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126; BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Die Beratung muss anleger- und objektgerecht sein (BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199). Zur objektgerechten Beratung gehört, dass sich die Beratung in Bezug auf das Anlageobjekt auf diejenigen Eigenschaften und Risiken bezieht, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. Dabei ist im Grundsatz über die allgemeinen wie die individuellen Risiken des Anlageobjekts wahrheitsgemäß, richtig und vollständig aufzuklären (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126 m.weit.Nachw.; BGH Urt. v. 25.9.2007 - XI ZR 320/06, BKR 2008, 199 m.weit.Nachw). Fehlen dem Berater derartige Kenntnisse, so hat er das dem Kunden mitzuteilen und offenzulegen, dass er zu einer Beratung z.B. über das konkrete Risiko eines Geschäfts mangels eigener Information nicht in der Lage ist (BGH Urt. v. 6.7.1993 - XI ZR 12/93, BGHZ 123, 126).

Die Aufklärung der Zeugin Xxx ist nicht in anleger- und objektgerechter Weise erfolgt. Vorliegend liegen Beratungsfehler jedenfalls darin, dass zum einen der Zeuge Xxx eine falsche Risikoklasse aufnahm. Für den Erwerb der Anleihen der XXX im Jahre 2007 war die Risikoklasse 4 erforderlich, da die Anleihen der XXX vom Anlageausschuss der Gemeinschuldnerin in diese Risikoklasse eingruppiert waren. Mit der zuvor bestehenden Risikoklasse 3 hätten diese Wertpapiere für das Gemeinschaftsdepot des Klägers und seiner Ehefrau nicht erworben werden dürfen. Indem der Zeuge Xxx gegenüber der Zeugin Xxx äußerte, bisher sei immer die Risikoklasse 4 schon „drin“ gewesen und fragte, ob er diese verlängern dürfe, suggerierte er, es handele sich lediglich um die Verlängerung einer bisher schon bestehenden Risikoklasse. Damit wurde die Zeugin Xxx davon abgehalten, erneut und gewissenhaft zu prüfen, ob sie das dieser Risikoklasse innewohnende Risiko tatsächlich eingehen wollte. Die Angabe, die Risikoklasse habe bisher schon bestanden, war objektiv unrichtig, da sich die Eheleute Xxx zuvor unstreitig lediglich in Risikoklasse 3 eingestuft hatten. Bei dieser Sachlage kommt es auch nicht darauf an, dass der Zeuge Xxx der Zeugin Xxx den Inhalt der Risikoklasse noch ein Mal - mehr oder weniger formelmäßig - vorlas. Denn dadurch, dass er geäußert hatte, es handele sich lediglich um die Klasse, die die Eheleute Xxx zuvor bereits gehabt hätten und dies auch unmittelbar nach Vorlesen des Textes noch einmal wiederholte, suggerierte er, es handele sich lediglich um eine Formalie und trug damit dazu bei, dass die Zeugin Xxx eine gewissenhafte Prüfung, ob sie diese Risiken tatsächlich eingehen wollte, unterließ. Das stellt einen schweren Anlageberatungsfehler dar.

Bereits dieser Fehler begründet einen Anspruch auf Rückabwicklung dieser Transaktion. Es ist nämlich davon auszugehen, dass, wenn der Zeuge Xxx die Zeugin Xxx darauf hingewiesen hätte, dass sie sich für den Erwerb der empfohlenen Wertpapiere in eine höhere Risikoklasse eingruppieren muss, die Zeugin Xxx vom Erwerb der Papiere Abstand genommen hätte. Dafür spricht bereits, dass sie ausdrücklich fragte, wie die neu empfohlenen Anlagen vom Risiko her seien. Die Antwort des Beraters, die neu empfohlene Anleihe sei mit der bisher gehaltenen vergleichbar, suggerierte, dass es eben keine Risikoerhöhung geben würde. Dass sich die Zeugin Xxx damit zufrieden gab, bedeutet nicht, dass sie mit einer höheren Risikoklasse einverstanden gewesen wäre.

Das gilt auch unabhängig davon, ob die Anleihen tatsächlich vom Risiko her vergleichbar waren und sich lediglich die Risikoeinstufung durch die Gemeinschuldnerin nach dem vorangegangenen Erwerb der Anleihen der Firma Xxx geändert hatte. Denn jedenfalls hätte die Zeugin Xxx, bevor für sie eine höhere Risikoklasse aufgenommen wird, als es bisher ihrer Einstufung entsprach, deutlich darauf hingewiesen werden müssen, dass sich die Risikoeinstufung geändert hat.

Im Übrigen streitet für den Kläger auch die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, muss der Aufklärungspflichtige beweisen, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben hätte, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte (BGH Urt. v. 12.5.2009 - XI ZR 586/07, NJW 2009, 2298 m.weit.Nachw.; BGH Urt. v. 2.3.2009 - II ZR 266/07, WM 2009, 789; BGH Urt. v. 05.07.1973 - VII ZR 12/73, BGHZ 61, 118). Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass der Kläger bzw. seine Ehefrau bei zutreffender Aufklärung darüber, dass für den Erwerb der Anleihen der XXX eine höhere Risikoklasse erforderlich ist, den Erwerb ebenfalls vorgenommen hätte, hat der Beklagte nicht vortragen können.

Im Übrigen liegt ein weiterer Anlageberatungsfehler vor, weil der Kläger und seine Ehefrau im Analysebogen vom 9.9.2006 als eines von zwei Anlagezielen „Risikostreuung“ angekreuzt hatten. Es handelte sich mithin um ein Ziel, welches den Eheleuten Xxx wichtig war. Bei dieser Sachlage stellt die Investition von insgesamt 89.000 Euro, die den überwiegenden Anteil des investierten Vermögens ausmachten, in die Anleihe einer einzelnen Emittentin einen Verstoß gegen die Anlagerichtlinien dar. Die Zeugin Xxx hätte darauf hingewiesen werden müssen, dass die von ihr und ihrem Ehemann gewünschte Risikostreuung durch die empfohlene Anlage gerade nicht stattfindet. Auch ein solcher Hinweis ist in dem Telefongespräch vom 12.2.2007 nicht erfolgt. Ein Fehler liegt in der Empfehlung um so mehr, als auch die weitere Anleihe der Xxx, die im Jahre 2005 erworben worden war, aufgrund einer erheblichen Beteiligung der XXX an der Xxx in Höhe von mindestens 25 % unter dem Gesichtspunkt der Risikostreuung nur eingeschränkt als gesonderte Anlage gewertet werden kann. Durch Beteiligungsverhältnisse in dieser Größenordnung war nämlich die XXX von etwaigen Verlusten der Xxx unmittelbar betroffen, so dass eine echte Risikostreuung auch hierdurch nicht stattfand. Abgesehen davon wurde die Anleihe der Xxx nur in einer - im Verhältnis zum Nominalwert der gehaltenen Anleihen der XXX- vernachlässigbaren Größenordnung gehalten, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt keine ernsthafte Risikostreuung bestand.

Die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens spricht auch hier dafür, dass die Eheleute Xxx, wären sie darauf hingewiesen worden, dass eine von ihnen gewünschte Risikostreuung durch die genannte Anlagestrategie gerade nicht stattfindet, den Erwerb der Anleihen der XXX in dieser Form nicht vorgenommen hätten, sondern das Risiko weiter verteilt hätten.

Auch insoweit wird das Vertretenmüssen der Gemeinschuldnerin vermutet.

In der Folge ist die Gemeinschuldnerin verpflichtet, dem Kläger die Kosten für den Erwerb der insgesamt nominal 89.000 Euro Anleihen der XXX abzüglich der Erträge, die ihm zugeflossen sind, zu erstatten. Der Kläger hat danach einen Anspruch gegen die Gemeinschuldnerin auf vollständigen Ersatz der geltend gemachten 82.886,70 Euro.

Der Kläger hat außerdem Anspruch auf Ersatz des ihm entgangenen Gewinnes. Denn es ist davon auszugehen, dass die Eheleute Xxx, wäre die Investition in die Wertpapiere der XXX nicht erfolgt, den dafür aufgewendeten Betrag in anderer Weise verzinslich angelegt hätten. Naturgemäß steht die Höhe des Zinsgewinns, den sie dabei erwirtschaftet hätten, nicht fest, da es sich lediglich um eine hypothetische Anlage handelt. Dieser ist vom Gericht nach § 287 Abs. 2 ZPO zu schätzen. Nach ständiger Rechtsprechung der Kammer ist ein durchschnittlicher Gewinn von 4 % auch mit vergleichsweise risikolosen Anlagen längerfristig zu erzielen. Ein entsprechender Zinsausfall, der den Eheleuten Xxx bei Investition in andere Wertpapiere zugeflossen wäre, steht ihnen daher hinsichtlich jeder der sieben Teilausführungen ab dem Zeitpunkt der Ausführung zu.

Im Gegenzug gegen die Zahlung des Schadensersatzes und des Zinsausfallschadens hat der Kläger die erworbenen Anleihen zurückzugewähren, da er diese ohne den Erwerbsvorgang nicht besäße. Der Anspruch besteht daher nur Zug-um-Zug gegen Übertragung der erworbenen Anleihen der XXX.

4. Die entsprechende Insolvenzforderung des Klägers ist zur Tabelle festzustellen. Eine Feststellung hat allerdings nur zum Ausfall zu erfolgen. Die Gemeinschuldnerin verfügt über eine Haftpflichtversicherung, die u.a. für den Schadensersatzanspruch des Klägers besteht. Sie kann daher im Innenverhältnis zur Versicherung im Rahmen der Vertragsbedingungen Freistellung von dem Anspruch des Klägers verlangen. Der Kläger kann nach § 157 VVG a.F wegen des ihm zustehenden Schadensersatzanspruchs abgesonderte Befriedigung aus dieser Entschädigungsforderung des Versicherungsnehmers verlangen. Auf die Haftpflichtversicherung ist vorliegend das Versicherungsvertragsgesetz in der Fassung bis zum 31.12.2007 (VVG a.F.) anzuwenden. Die Novellierung des Versicherungsvertragsgesetzes zum 1.1.2008 ist auf Altverträge, die bis zum 31.12.2007 abgeschlossen waren, nicht anzuwenden, wenn der Versicherungsfall vor dem 31.12.2008 eingetreten ist, Art. 1 Abs. 2 EGVVG. Vielmehr ist dann das Versicherungsvertragsgesetz in der bis 31.12.2007 geltenden Fassung anzuwenden. Das gilt auch vorliegend, da der Versicherungsfall bereits mit der Pflichtverletzung in dem Telefongespräch vom 12.2.2007 eingetreten ist.

Der Kläger hat als Geschädigter ein gesetzliches Pfandrecht entsprechend § 1282 BGB an dem Befreiungsanspruch der Gemeinschuldnerin gegen die Versicherung (vgl. statt aller Ganter in MünchKomm InsO § 50 Rn. 115 m.weit.Nachw.) und kann aus diesem Pfandrecht gemäß § 157 VVG a.F. abgesonderte Befriedigung verlangen. Zur anteiligen Befriedigung aus der Insolvenzmasse ist der Geschädigte nach § 52 Satz 2 InsO aber nur berechtigt, soweit er bei der Durchsetzung seines Pfandrechts am freigegebenen Anspruch auf Haftpflichtdeckung ausgefallen ist (BGH Urt. v. 02.04.2009 - IX ZR 23/08 Rn. 9, zitiert nach juris). Insoweit war der Klage stattzugeben.

5. Soweit der Kläger begehrt, die Schadensersatzforderung insgesamt zur Tabelle festzustellen, also auch, soweit es den Teil betrifft, den er im Rahmen der abgesonderten Befriedigung aus der Versicherungsforderung erhalten wird, war die Klage abzuweisen. Richtig ist im Grundsatz, dass der Geschädigte aus seinem Pfandrecht an dem Freistellungsanspruch gegen die Versicherung erst vorgehen kann, wenn der Anspruch des Versicherungsnehmers gegen die Versicherung auf Freistellung von der Verbindlichkeit fällig ist. Das ist gemäß § 156 Abs. 2 VVG a.F. der Fall, wenn die von dem Versicherungsnehmer an den Dritten zu bewirkende Leistung durch Vergleich, Anerkenntnis oder Urteil festgestellt ist. Ein Vorgehen gegen die Versicherung setzt mithin vorliegend voraus, dass die Haftung der Gemeinschuldnerin zuvor durch Vergleich, Anerkenntnis oder Urteil festgestellt wird. Diese Feststellung wirkt nach § 154 VVG a.F. auch im Verhältnis zur Versicherung (BGH Urt. v. 28.3.1996 – IX ZR 77/95, NJW 1996, 2035 m.weit.Nachw.). Ein Anerkenntnis in diesem Sinne wäre auch die Feststellung der Forderung durch den Verwalter zur Tabelle. Vorliegend hat der Verwalter aber allen Anmeldungen zur Tabelle widersprochen. Eine Inanspruchnahme der Versicherung wird daher erst möglich sein, wenn die Forderung im Verhältnis des Klägers als Geschädigtem zum Versicherungsnehmer prozessual geklärt ist.

Grundsätzlich wäre die Klage auch, soweit es um die Befriedigung aus der Versicherungsforderung geht, gegen den Insolvenzverwalter zu richten, der als Partei kraft Amtes die alleinige Verfügungsbefugnis über die Insolvenzmasse, mithin auch den Befreiungsanspruch, hat. Kraft dieser Verfügungsbefugnis kann er etwa durch Anerkenntnis der Schadensersatzforderung auch die Fälligkeit des Befreiungsanspruchs herbeiführen. Er wäre daher grundsätzlich auch prozessual passivlegitimiert (BGH Urt. v. 28.3.1996 – IX ZR 77/95 Rn. 18 (noch zur KO)).

Vorliegend hat der beklagte Insolvenzverwalter den Befreiungsanspruch gegen die Versicherung aber freigeben. Die Freigabe bewirkt, dass die Forderung nicht mehr zur Insolvenzmasse. Die Verfügungsbefugnis des Verwalters endet (BGH Urt. v. 7.12.2006 – IX ZR 161/04, Rn. 20, zit. nach juris). Statt dessen lebt die eigene Verfügungsbefugnis des Gemeinschuldners durch die Freigabe wieder auf. Allein dieser ist nach Freigabe über den freigegebenen Gegenstand verfügungsbefugt. Die Freigabe des Befreiungsanspruchs gegen die Versicherung hat daher zur Folge, dass auch eine im Verhältnis zur Versicherung fälligkeitsbegründende Feststellung des Versicherungsfalls durch Klage gegen den Verwalter nicht mehr erreicht werden kann. Denn wenn der Verwalter über die Versicherungsforderung nicht mehr verfügungsbefugt ist, kann er die Fälligkeit dieser Forderung auch nicht mehr beeinflussen. Wenn er nach Freigabe die Schadensersatzforderung des Geschädigten anerkennt, ist dies allein für das Insolvenzverfahren von Bedeutung, begründet aber mangels Verfügungsbefugnis über die Versicherungsforderung keine Fälligkeit der Versicherungsforderung mehr. Gleiches gilt, wenn der Verwalter wegen einer solchen Forderung verurteilt wird. Eine Verurteilung hat nur Rechtswirkung im Verhältnis der Prozessbeteiligten und kann bestehende Forderungen nur betreffen, soweit die Prozessbeteiligten überhaupt verfügungsbefugt sind.

Da die Verfügungsbefugnis über die Versicherungsforderung mit Freigabe durch den Verwalter auf die Gemeinschuldnerin übergeht, ist die Frage, ob ein Versicherungsfall besteht, nach Freigabe (wieder) im Verhältnis des Geschädigten zum Schädiger (Versicherungsnehmer) selbst zu klären (BGH Urt. v. 28.3.1996 – IX ZR 77/95 Rn. 20 (noch zur KO)). Nur durch ein Anerkenntnis, Urteil oder Vergleich im Verhältnis des Geschädigten zum – nach Freigabe allein - verfügungsbefugten Versicherungsnehmer kann eine für die Versicherung nach § 154 VVG a.F. bindende Feststellung des Versicherungsfalles erfolgen, die nach § 156 Abs. 2 VVG a.F. auch die Fälligkeit der Versicherungsforderung begründet. Der Kläger muss daher, soweit er eine Feststellung des Versicherungsfalles begehrt, um sein Recht auf abgesonderte Befriedigung aus seinem gesetzlichen Pfandrecht durchzusetzen, den Rechtsstreit nach Freigabe im Verhältnis zur Gemeinschuldnerin wieder aufnehmen und diese auf Zahlung – beschränkt auf die Leistung aus der Versicherungsforderung - verklagen. Der Insolvenzverwalter selbst ist nach Freigabe nur noch passivlegitimiert, soweit es um die Feststellung der Forderung zur Tabelle und damit um die Teilhabe an einer möglichen Insolvenzquote angeht. Nur insoweit – zum Ausfall – war die Forderung festzustellen. Soweit es um die Klärung geht, ob ein Versicherungsfall besteht und mithin ob eine Leistung aus der Versicherungsforderung geht, ist der Insolvenzverwalter nach Freigabe der Versicherungsforderung nicht mehr passivlegitimiert (ausdrücklich BGH Urt. v. 02.04.2009 - IX ZR 23/08, Rn. 4 (zit. nach juris)). Insoweit war die Klage abzuweisen.

6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO. Der Kläger gewinnt mit dem überwiegenden Teil seiner Forderungen, nämlich der Rückabwicklung der Erwerbe von Anleihen der XXX im Wert von 82.886,70 Euro zuzüglich Zinsausfallschäden. Dagegen unterliegt er, soweit er eine Rückabwicklung auch des Erwerbes von Anleihen der Xxx (jetzt xxx) im Wert von 1.241,69 Euro zuzüglich Zinsausfallschaden begehrt hat. Hinsichtlich der Anleihen der XXX im Wert von 5.118,12 Euro zuzüglich Zinsausfallschaden, deren Rückabwicklung der Kläger ebenfalls begehrt hat, hat er die Klage zurückgenommen. Insoweit waren die Kosten entsprechend der Einigung der Parteien bei der Bildung der Quote jeweils hälftig anzusetzen.

Rechnerisch ergibt sich die aus dem Tenor ersichtliche Quote. Soweit der Kläger mit der Klage auf Feststellung der Forderung nicht nur als Insolvenzforderung zum Ausfall, sondern auch, soweit es sein Recht auf abgesonderte Befriedigung beinhaltet, unterlegen ist, hat das Gericht dieses Teilunterliegen bei der Kostenverteilung unberücksichtigt gelassen. Denn die Kosten des Verfahrens sind insgesamt nach dem Betrag der Schadensersatzforderungen entstanden, da die Klage bereits vor Insolvenzeröffnung anhängig war. Das gilt auch für die Terminsgebühr der Prozessbevollmächtigten, da auch vor Insolvenzeröffnung bereits verhandelt worden war. Für das Verhältnis der Obsiegens und Unterliegens war daher ebenfalls auf diese Beträge abzustellen.