Die Beklagte wird verurteilt, unter Verzicht auf die Rechte aus der Bürgschaft, die Mängelhaftungsbürgschaft der XXX Versicherungen vom 12.11.2008, Bürgschein-Nummer B 081-830048/11-08/1 über 5.913,52 €, an die Klägerin herauszugeben.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

Das Urteil ist für die Klägerin gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 6.900,00 € vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten die Herausgabe einer Gewährleistungsbürgschaft.

Die Parteien sind durch einen VOB/B-Vertrag über Dachdecker- und Dachklempnerarbeiten aus dem Jahr 2007 verbunden. Mit Auftrag vom 30.09.2007 erteilte die Beklagte der Klägerin den Auftrag, für ihren Neubau von 33 barrierefreien Wohn- und 2 Gewerbeeinheiten in Flintbek diese Leistungen zu erbringen. Im Leistungsverzeichnis stellte der von der Beklagten mit der Planung und Durchführung des Bauvorhabens betraute Architekt XXX das zu erledigende Bausoll zusammen. Weiter vereinbarten die Parteien in den zusätzlichen Angebotsbedingungen zu Ziffer 24:

„Der Auftragnehmer hat eine Summe in Höhe von 5% der Abrechnungssumme auf die Dauer von 5 Jahren, gerechnet vom Zeitpunkt der Abnahme, zu leisten. Der Auftraggeber behält sich vor, eine andere geeignete Sicherheit zuzulassen. (Muster der Bürgschaft muß angefordert werden.)“. Neben diese Klausel schrieb der Geschäftsführer der Klägerin handschriftlich: „XXX“.

Die XXX Versicherung stellte am 12.11.2008 die streitbefangene Bürgschaftsurkunde über 5.913,52 € aus und übernahm die selbstschuldnerische Bürgschaft für die Gewährleistungsansprüche gegen die Klägerin.

Die Klägerin vertritt die Auffassung, die Klausel in Ziff. 24 sei unwirksam aufgrund des § 17 Nr. 3 VOB und verstoße auch gegen § 307 BGB. Das Wahlrecht für die Erbringung der Sicherheit stehe entgegen der gesetzlichen Regelung und derjenigen durch die VOB/B nicht dem Unternehmer sondern dem Auftraggeber zu. Die Bürgschaft durch die XXX Versicherung sei durch die Klägerin in Unkenntnis der Unwirksamkeit der Klausel gestellt worden. Bei den Verhandlungen zwischen ihrem Geschäftsführer und dem Architekten XXX sei nicht über die Form der Sicherheit gesprochen worden, deswegen sei die Bürgschaft der XXX nicht Gegenstand der Vereinbarung gewesen. Der Geschäftsführer der Klägerin habe nur einen Vermerk an die Klausel Nr. 24 geschrieben. Es habe auch kein Aushandeln gegeben, es sei nur der technische Inhalt der Regelungen diskutiert worden, nicht die Vertragsklauseln. Deswegen habe es auch keine Einigung auf eine Bürgschaft der XXX gegeben. Soweit die Beklagte sich auf zu beseitigende Mängel berufe, habe die Klägerin nichts mit der Abdichtung der Fensterelemente zu tun gehabt, da diese bereits eingebaut gewesen seien. Wenn dies ein Mangel sei, stelle es eine offenbar fehlerhafte Planung des Bauablaufs dar.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, unter Verzicht auf die Rechte aus der Bürgschaft die Mängelhaftungsbürgschaft der XXX Versicherungen vom 12.11.2008. Bürgschein-Nummer B081-830048/11-08/1 über 5.913,52 € an die Klägerin herauszugeben.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte behauptet, es habe sich im Gewerk der Klägerin ein gravierender Mangel gezeigt, weil die Andichtung der Fensterrahmen an das Holzständerwerk mit elastischer Fugenmasse anstelle einer fester Verbindung vorgenommen worden sei. Dadurch sei Wasser in die Wohnungen eingetreten. Deswegen habe sie die Bürgschaft in Anspruch genommen und Zahlung bis 12.09.2011 verlangt. Alle Bedingungen des Vertrags seien zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und dem Architekten XXX besprochen worden. Bei diversen Ziffern habe es Änderungswünsche des Geschäftsführers der Klägerin gegeben. Es sei auch der Wunsch der Klägerin gewesen, die Bürgschaft der XXX Versicherung zu stellen, die getroffene Vereinbarung stelle daher keine AGB dar. Man habe sich von Anfang an auf die Stellung der Gewährleistungsbürgschaft der XXX geeinigt. Der Architekt XXX sei von der Beklagten bevollmächtigt worden, den Vertrag in seinen Einzelheiten mit der Klägerin zu verhandeln.

Wegen der weiteren und genauen Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zur Gerichtsakte genommenen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Herausgabeklage ist aus § 812 Abs. 1 1. Alt. BGB begründet.

Grundsätzlich ist die Vereinbarung der Parteien über die Geltung der VOB/B wirksam. Da hier der Architekt des privaten Auftraggebers seiner Ausschreibung die VOB zugrunde legte (vgl. Punkt 1 der sonstigen Vereinbarungen zum Leistungsverzeichnis), ist er Verwender, ohne daß es darauf ankäme, ob die Beklagte selbst in Bausachen bewandert ist. Eine derartige Einbeziehung ist wirksam (vgl. Kapellmann/Messerschmidt/von Rintelen, 3.Aufl. VOB/B, Einl. Rdnr. 84, weil auch das Wissen des Verhandlungsbevollmächtigten gemäß § 166 BGB dem Bauherrn zuzurechnen ist).

Allerdings ergibt sich aus den vorgelegten zusätzlichen Angebotsbestimmungen, daß es einige Abänderungen gegeben hat. Diese Änderungen sind handschriftlich vorgenommen worden bei der Preisgestaltung in Nr. 3, bei den Abschlagszahlungen in Nr. 9, bei der Vertragsstrafe in Nr. 11, bei der Umlegung der Prämie in Nr. 19, bei der Umlegung der Kosten für Bauwasser, Baustrom usw. in Nr. 20 und auch bei der Regelung über die Gewährleistungssicherheit in Nr. 24. Es ist nicht nur der Hinweis auf die XXX handschriftlich hinzugesetzt worden, sondern auch „(Muster der Bürgschaft muß angefordert werden)“ gestrichen worden. Dabei handelt es sich aber im Verhältnis zu dem vorgedruckten und damit vom Architekten der Beklagten vorgegebenen Text um marginale Änderungen. Die gesamten zusätzlichen Vertragsbestimmungen umfassen 34 Punkte, nur bei sechs dieser Punkte hat es kleine Änderungen gegeben. Nach der Rechtsprechung des BGH (vgl. BauR 2003, 870) kann von einem Aushandeln nur dann gesprochen werden, wenn der Verwender den "gesetzesfremden Kerngehalt" einer AGB inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Vertragspartner Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen einräumt. Die Streichung eines Teils der Klauseln und das "Darüberreden" führt noch nicht zu einer individuellen Vereinbarung (vgl. BGH IMR 2008, 267). Dabei ist zu würdigen, daß sich aus den erfolgten Änderungen ersehen läßt, daß die Klauseln als solche nicht zur Disposition gestellt worden sind, da die Regelungen in ihrem Wesensgehalt nicht geändert wurden, sondern es nur zu geringfügigen Änderungen gekommen ist. So ist der %-Satz der Abschlagszahlungen in Punkt 9 von 90 auf 100 gesetzt worden, in Punkt 11 von 0,2% auf 0,15 % vermindert worden, in Punkt 19 von 0,5 auf 0,3 % gesenkt und der Anteil für die Baureinigung in Punkt 20 von 0,4 auf 0 % verringert worden. Soweit die Beklagte in dem nachgelassenen Schriftsatz vom 21.03.2012 behauptet, der Architekt sei von ihr bevollmächtigt gewesen, den Vertrag in seinen Einzelheiten mit der Klägerin auszuhandeln, mag dies zutreffen. Festzuhalten bleibt dann aber, daß der Architekt dieses Aushandeln jedenfalls, was die zusätzlichen Angebotsbedingungen betrifft, nicht gemacht hat, da er offensichtlich in keinem Fall eine Umgestaltung der von ihm vorgegebenen AGB’s akzeptiert hat, er dem Geschäftsführer der Klägerin auch nicht die Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen gegeben hat, und daher der vorgegebene maschinenschriftliche Text unverändert geblieben ist.

Die dadurch getroffene Regelung in Nr. 24 mit der Gewährleistungssicherheit benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen, weil der Auftraggeber einen Einbehalt zur Sicherung seiner Gewährleistungsrechte beansprucht und dem Auftragnehmer keine Alternative beläßt, da eine Ablösemöglichkeit in der Klausel nicht vorgesehen ist. Vielmehr kann allein der Auftraggeber bestimmen, eine andere geeignete Sicherung etwa durch eine Bürgschaft, zuzulassen. Dabei hat die Rechtsprechung bereits mehrfach entschieden, daß selbst dann, wenn in einer derartigen Klausel dem Auftragnehmer die Möglichkeit gegeben werde, den Einbehalt durch Stellung einer Bürgschaft zu überwinden, es sich um eine unangemessene Benachteiligung des Auftragnehmers handele und es nicht darauf ankomme, ob die verlangte Bürgschaft eine solche auf erstes Anfordern ist (vgl. OLG Dresden, BauR 2002, 807; BGH IBR 2011,580).

Weiter ist zu beanstanden, daß nach der vereinbarten VOB diese Art der Sicherungswahl gegen § 17 Nr. 3 VOB/B verstößt. Danach steht das Wahlrecht nur dem Auftragnehmer zu, der Auftraggeber eines VOB-Vertrags hat weder ein Wahl- noch ein Austauschrecht.

Die verwendete Klausel führt dazu, daß die Vereinbarung über die Sicherung der Beklagten zum einen gegen § 17 Nr. 3 VOB/B verstößt, zum anderen aber auch gegen § 307 BGB. Daher ist die Klausel unwirksam und die Klägerin ist nicht verpflichtet, einen Sicherungseinbehalt von 5 % für die Dauer der Gewährleistungszeit zu leisten. Die zur Ablösung des Sicherungseinbehalts gestellte Gewährleistungsbürgschaft hat demnach die Beklagte ohne rechtfertigenden Grund erlangt. Daher kann die Klägerin nach den Grundsätzen der ungerechtfertigen Bereicherung gemäß § 812 Abs. 1 1. Alt. BGB die die Herausgabe der Bürgschaftsurkunde verlangen. Da die XXX Versicherung den Anspruch aus der Bürgschaft nicht an die Vorlage der Originalbürgschaftsurkunde geknüpft hat, ist auch der Klaganspruch auf Verzicht der Rechte aus der Bürgschaft auszusprechen, dessen Vollsteckung ggf. gemäß § 894 ZPO erfolgt.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. Die weitere Nebenentscheidung ergibt sich aus § 709 ZPO.