Tenor

Die Berufung des Beklagten vom 09.11.2015 gegen das Urteil des Amtsgerichts Köln vom 04.11.2015 – 118 C 327/15 - wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Beklagte.

Dieses Urteil und das vorgenannte Urteil des Amtsgerichts Köln sind vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 7.500,00 € abwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung in gleicher Höhe Sicherheit leisten.

Die Revision wird zugelassen.

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I.

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Die Kläger sind Mieter des Hauses Q-Straße in 50968 Köln. Der Beklagte ist Eigentümer des angrenzenden Grundstücks V-Straße. Auf dem Grundstück des Beklagten befindet sich im Randbereich eine große Buche, deren Äste teilweise auf das von den Klägern genutzte Grundstück herüberragen. Einer dieser Äste, der in den Eingangsbereich zum Wohnhaus der Kläger hineinragte, war nach Auffassung der Klägerseite erheblich geschädigt; aus ihrer Sicht bestand die Gefahr des Abbruchs.

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Nachdem die Kläger den Beklagten mehrfach um die Entfernung dieses Astes gebeten hatten, haben sie am 06.01.2014 ein selbständiges Beweisverfahren - Amtsgericht Köln 112 H 1/14 – eingeleitet, um die Frage der Schädigung des Asts und des Vorhandenseins einer Abbruchgefahr zu klären. In diesem Verfahren hat der Sachverständige Dr. S unter dem 02.02.2015 ein Gutachten vorgelegt, nach dessen Ergebnis der Ast im Rindenbereich beschädigt ist. Nach Auffassung des Gutachters konnte es ohne erkennbare Anzeichen bei einem Belastungsfall direkt zu einem Bruch des Astes kommen. Diese Gefahr würde sich mit weiterem Wachstum des Astes noch verstärken. Ein Bruchereignis war nach Auffassung des Sachverständigen damit absehbar, der Zeitpunkt lasse sich jedoch nicht bestimmen. Bei einem Abbruch würde der abbrechende Ast auf das Nachbargrundstück fallen.

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Für dieses Verfahren sind Gerichtskosten in einer Gesamthöhe von 2.328,04 € angefallen, die die Kläger beglichen haben. Im Weiteren sind für dieses Verfahren den Klägern außergerichtliche Kosten i.H.v. 681,28 € entstanden.

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Nach Vorlage des Sachverständigengutachtens hat der Beklagte den Ast entfernen lassen.

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Mit der Klage haben die Kläger im Wege eines materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruchs die ihnen entstandenen Kosten für das selbständige Beweisverfahren geltend gemacht, wobei ein Teilbetrag von 150,00 € an sie selbst und der Restbetrag von 2.859,32 € an ihre Rechtsschutzversicherung gezahlt werden sollte. Das Amtsgericht Köln hat mit Urteil vom 04.01.2015 – 118 C 327/15 - der Klage stattgegeben. Hiergegen richtet sich die Berufung des Beklagten.

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Der Beklagte trägt zur Begründung der Berufung im wesentlichen vor, der geltend gemachte Anspruch auf Erstattung der Gerichtskosten könne nicht als Verzugsschaden, sondern allenfalls im Wege der Feststellungsklage geltend gemacht werden. Die Kläger hätten ihre Schadensminderungspflicht verletzt; so sei es auf die mögliche Abbruchgefährdung des Astes überhaupt nicht angekommen; zudem hätten sie als Folge der ihnen obliegenden Schadensminderungspflicht den Ast kostengünstig selbst beseitigen müssen, wozu sie auch berechtigt gewesen seien. Zudem sei der Beklagte mit der Beseitigung nicht im Verzug gewesen; die Kläger hätten weiterhin vorab kein Schlichtungsverfahren gemäß § 10 GüSchlG NRW durchgeführt.

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Die Kläger verteidigen die Entscheidung des Amtsgerichts.

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Die Akte Amtsgericht Köln 112 H 1/14 war Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

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II.

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Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

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Zu Recht hat das Amtsgericht Köln den Beklagten zur Zahlung eines Betrages von insgesamt 3.009,32 € nebst Zinsen entsprechend dem Antrag der Kläger verurteilt.

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1.

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Nach Auffassung der Kammer ist es in der vorliegenden Fallkonstellation, die dadurch gekennzeichnet ist, dass sich ein ursprünglich gegebener Anspruch nach Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens durch Erfüllung durch den Antragsgegner erledigt hat, dem Antragsteller möglich, seine hierdurch entstandenen Kosten im Wege der zulässigen Leistungsklage als materiellrechtlichen Erstattungsanspruch geltend zu machen.

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Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs können im selbständigen Beweisverfahren Erledigungserklärungen mit der Folge einer Kostengrundentscheidung gegen den Antragsgegner nicht abgegeben werden (BGH v. 12.02.2004, – V ZB 57/03 -, NJW-RR 2004, 1005). Eine prozessuale Kostenentscheidung im Hinblick auf die Kosten des ständigen Beweisverfahrens kann es daher in diesem Verfahren nicht geben. Der Bundesgerichtshof hat dagegen in der genannten Entscheidung wie auch in weiteren Entscheidungen (BGH v. 01.07.2004, - V ZB 66/03 -; BGH v. 08.10.2013, – VII ZB 61/12 – , NJW 2013, 3586) eine Klage auf Feststellung, dass der Antragsgegner zur Beseitigung der behaupteten Störung verpflichtet war, für zulässig erachtet. Er hat dazu ausgeführt, dass der Antragsteller damit dann, wenn er in diesem Verfahren obsiege, eine Kostengrundentscheidung erreiche, die die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens mit umfasst. Aus dieser Rechtsprechung ergibt sich nach Auffassung der Kammer indes gerade nicht zwingend, dass der hier von der Klägerseite geltend gemachte materiellrechtliche Erstattungsanspruch nicht zulässig ist. Auf einen möglichen materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruch für die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens als Gegenstand einer Leistungsklage des früheren Antragstellers gegen den Antragsgegner geht der Bundesgerichtshof vielmehr dabei nicht ein.

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Die Möglichkeit der Geltendmachung eines materiellrechtlichen Kostenerstattungsanspruchs im Wege einer Leistungsklage durch den Antragsteller wird dagegen vom Oberlandesgericht Düsseldorf (B. v. 07.10.2002, - 5 W 26/02 -; BauR 2003, 432; Rz. 21) ausdrücklich bejaht.

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Damit wäre nach allgemeinen Grundsätzen der hier geltend gemachte materiellrechtliche Kostenerstattungsanspruch nach Auffassung der Kammer nur dann nicht zulässig, wenn die Klägerseite eine andere Möglichkeit hätte, einfacher bzw. kostengünstiger zu einem entsprechenden Titel zu gelangen. Wie der Vergleich der Geltendmachung eines materiellrechtlichen Erstattungsanspruchs im Wege der Leistungsklage mit dem Vorgehen über eine Feststellungsklage zeigt, ist das gerade nicht der Fall. Denn die Feststellungsklage mit dem hier zu erwartenden Antrag, festzustellen, dass der Beklagte zur Beseitigung des Asts verpflichtet gewesen ist, führt nicht einfacher oder kostengünstiger zum gewünschten Erfolg. Der Streitwert wäre in beiden Fällen gleich, da auch bei der Feststellungsklage das Interesse der Kläger mit der Höhe der entstandenen Kosten zu bemessen ist. Im Gegenteil kann mit der hier erhobenen Leistungsklage ein möglicherweise weiterer Streit um die Höhe der zu erstattenden Kosten bereits mitentschieden werden, was bei der Feststellungsklage nicht möglich ist und insoweit bei Streit hierüber im Beschwerdeverfahren nach der anschließenden Kostenfestsetzung gesondert geklärt werden müsste. Letztlich greift hier auch der Grundsatz des Vorrangs der Leistungsklage vor der Feststellungsklage ein.

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2.

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Der Anspruch der Kläger auf Ersatz der Kosten für das selbstständige Beweisverfahren ergibt sich aus den §§ 280 Abs. 1,2, 286 Abs. 1 S. 1 i.V.m. §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB.

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Die Kläger hätten, wie sich aus dem Gutachten des Sachverständigen Dr. S im selbständigen Beweisverfahren ergibt, gegen den Beklagten einen Anspruch auf Beseitigung des dort streitgegenständlichen Astes gehabt. Dieser Anspruch steht ihnen als Mieter des genutzten Grundstücks unmittelbar aus § 823 Abs. 1 BGB gegen den Beklagten zu.

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Wie sich aus dem Gutachten des Sachverständigen eindeutig ergibt, war bei dem fraglichen Ast durch die vorhandene Vorschädigung ein Abbruch absehbar, wenngleich der Zeitpunkt eines Abbruchs nicht bestimmbar war. Der Sachverständige hat insofern sogar festgehalten, dass es unwahrscheinlich sei, dass es an der kritischen Stelle nicht irgendwann zu einem Bruch komme. Der dann abbrechende Teil mit einer Länge von acht Metern wäre auf das von den Klägern genutzte Grundstück gefallen. Im Hinblick darauf, dass der Ast in den Eingangsbereich des von den Klägern gemieteten Hauses hineinragte, ist von einer unmittelbaren Gefährdung der körperlichen Unversehrtheit der Kläger auszugehen. Dies führt über § 823 Abs. 1 BGB i.V.m. einer entsprechenden Anwendung des § 1004 BGB zu einem Beseitigungsanspruch gegen den Beklagten, den insoweit auch die Kläger als Mieter geltend machen können (vergleiche Palandt-Sprau, BGB, 75. Auflage, Einf vor § 823 Rn. 37; ders.-Bassenge, § 1104, Rn. 4).

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Soweit der Beklagte im Berufungsverfahren vorgetragen hat, es handele sich nach Angaben von zwei Landschaftsgärtnern insgesamt um eine kerngesunde Buche, verfängt dies nicht. Der Beklagte hat das Ergebnis des Sachverständigengutachtens im selbständigen Beweisverfahren nicht angegriffen; der jetzige Vortrag dazu ist ungeachtet der mangelnden Substantiierung damit auch zu spät.

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Der Beklagte befand sich nach den Schreiben der Kläger vom 24.09.2013 und 31.10.2013 mit der Beseitigung des Astes auch im Verzug. Die vorgenannten Schreiben, insbesondere dasjenige vom 31.10.2013, mit dem der Beklagte eindeutig zur Beseitigung des Astes aufgefordert wurde, sind als Mahnung, nämlich als an den Schuldner gerichtete Aufforderung des Gläubigers, die geschuldete Leistung zu erbringen, zu werten. Eine Fristsetzung ist insoweit ebenso wenig nötig wie die Androhung von Folgen (vgl. Palandt-Grüneberg, aaO., § 286 Rn. 16/17). Dass der Beklagte zu diesem Zeitpunkt von sich aus bereit gewesen wäre, dem Begehren der Klägerseite nachzukommen, aber nur noch das Vorliegen einer entsprechenden Genehmigung der Stadt Köln nach der Baumschutzsatzung abwarten wollte, ergibt sich aus dem Sachvortrag der Parteien und dem Schriftwechsel vor der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens nicht. Insbesondere ergibt sich daraus nicht, dass der Beklagte der Klägerseite gegenüber deutlich gemacht hatte, dem Begehren nach Vorliegen der entsprechenden Genehmigung nachkommen zu wollen. Der Beklagte hat den Antrag auf Beschneidung bzw. Fällung des Baumes vielmehr erst nach Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens am 02.04.2014 an die Stadt Köln gestellt.

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Damit war es nach dem Schreiben vom 31.10.2013 den Klägern unbenommen, ihren Anspruch auf Beseitigung des Asts gerichtlich durchzusetzen. Ob sie dieses Ziel dann unmittelbar mit einer auf Beseitigung des Asts gerichteten Leistungsklage oder – wie hier geschehen – im Wege eines selbständigen Beweisverfahrens mit dem Ziel der gerichtlichen Klärung, ob ein Abbruch des Asts und ein Herunterfallen auf das von ihnen genutzte Grundstück droht, verfolgen, steht ihnen letztlich frei. Das muss umso mehr gelten, nachdem der Beklagte im selbständigen Beweisverfahren mit seinem dortigen Schriftsatz vom 03.04.2014 ausdrücklich erklärt hatte, er sei mit Sicherheit nicht bereit, dem Votum eines Sachverständigen freiwillig nachzugeben.

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Dass den Klägern für das von ihnen eingeleitete selbständige Beweisverfahren die hier geltend gemachten Kosten der Höhe nach entstanden sind, ist zwischen den Parteien unstreitig.

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3.

27

Dem Anspruch der Kläger steht ein ihnen zur Last zu legender Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht nach Auffassung der Kammer nicht entgegen.

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Ein solcher Verstoß ergibt sich nicht aus der Überlegung, dass die Kläger statt der Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens vorliegend zur Selbsthilfe nach § 910 BGB hätten greifen und den Ast auf eigene Kosten hätten entfernen lassen müssen. Denn grundsätzlich steht es dem Beeinträchtigten frei, ob er nach § 910 BGB selbst tätig wird oder über die §§ 823, 1004 BGB den Störer in Anspruch nimmt bzw. eine solche Inanspruchnahme mit Hilfe eines selbständigen Beweisverfahrens vorbereitet. Diese Ansprüche stehen vielmehr selbstständig nebeneinander (vergleiche BGH v. 08.06.1979, - V ZR 46/78 -, MDR 1979, 1009; BGH v. 26.11.2004, - V ZR 83/04 -, NZM 2005, 318). Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass eine unmittelbar durch die Kläger veranlasste Beseitigung des Astes sich wahrscheinlich kostengünstiger dargestellt hätte als die Durchführung des selbständigen Beweisverfahrens. Denn der Beklagte als Störer hatte es letztlich nach der Aufforderung durch die Kläger selbst in der Hand, entsprechend seiner Verpflichtung und damit in für ihn kostengünstiger Art und Weise tätig zu werden. Dies gilt umso mehr, als es ihm als Grundstückseigentümer freigestanden hätte, eine gegebenenfalls erforderliche Erlaubnis auf Entfernung des Astes nach § 7 der Baumschutzsatzung der Stadt Köln zu erwirken; ein Erlaubnisantragsrecht für Grundstücksnachbarn sieht die Baumschutzsatzung dagegen nicht vor. Unbeschadet eines durch die Selbsthilfe möglicherweise begangenen Verstoßes der Kläger gegen die Baumschutzsatzung der Stadt Köln hätte diese die Kläger gerade im Hinblick auf den seinerzeit noch ungeklärten Meinungsstreit zwischen den Parteien, ob der streitgegenständliche Ast tatsächlich abbruchgefährdet und damit eine Beseitigung geboten war, in die Gefahr gebracht, sich anschließend möglichen Schadensersatzansprüchen des Beklagten wegen einer aus seiner Sicht rechtlich nicht gestatteten Selbsthilfe ausgesetzt zu sehen, was ihnen nicht zumutbar war. Damit mußte es ihnen ungeachtet der dadurch ausgelösten Mehrkosten unbenommen bleiben, den gewählten Weg über die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens zu gehen.

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4.

30

Schließlich steht dem Anspruch der Kläger nicht entgegen, dass sie vor Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens bzw. des vorliegenden Klageverfahrens kein Schlichtungsverfahren durchgeführt haben.

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Hierzu ist zunächst festzuhalten, dass die Regelung des § 10 GüSchlG NRW seit dem 31.12.2010 nicht mehr in Kraft ist; sie ist seit dem 01.01.2011 durch die inhaltsgleiche Regelung in § 53 JustG NRW ersetzt worden (vergleiche dazu OLG Köln v. 28.06.2011, - 24 U 128/10 -, Rz. 13, zitiert nach juris).

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Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 53 Abs. 1 JustG NRW bzw. der zugrundeliegenden Norm des § 15 a EGZPO ist ein Güteversuch Zulässigkeitsvoraussetzung für die Erhebung einer Klage in bestimmen Fällen. Mit einer Klageerhebung kann die Einleitung eines selbständigen Beweisverfahrens indes nicht gleichgesetzt werden; dieses wird von der genannten Norm bzw. § 15 a EGZPO nicht erfasst (vgl. MüKo-ZPO-Gruber, 4. Aufl., § 15 a EGZPO, Rn. 5; Baumbach-Lauterbach-Albers-Hartmann, ZPO, 76. Aufl., § 15 a EGZPO, Rn. 4). Der Durchführung eines Güteversuchs vor Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens bedurfte es für die Kläger damit nicht.

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Das gleiche gilt aber auch vor der Erhebung der hier zu entscheidenden Zahlungsklage. Denn in Nordrhein-Westfalen unterliegen Zahlungsansprüche nicht der obligatorischen Streitschlichtung für Nachbarrechtsstreitigkeiten. Diese Einschränkung ergibt sich zwingend aus der Entstehungsgeschichte der Norm (so BGH v. 02.03.2012, - V ZR 169/11 -, NZM 2012, 435; Rz. 8,9).

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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IV.

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Die Revision war nach § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zuzulassen, weil – soweit ersichtlich - eine ausdrückliche höchstrichterliche Entscheidung zu der Frage, ob in der vorliegenden Fallkonstellation dem früheren Antragsteller eines selbständigen Beweisverfahrens nach Erfüllung des begehrten Anspruchs durch den Antragsgegner ein unmittelbar einzuklagender materiellrechtlicher Erstattungsanspruch zusteht oder ob er auf einen Feststellungsantrag zu verweisen ist, nicht vorliegt.

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Streitwert für das Berufungsverfahren: 3.009, 32 €