Tenor

I. Die Klage wird abgewiesen.

II. Auf die Widerklage wird die Klägerin veruteilt, an den Bekalgten 3.617,60 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.11.2012 zu zahlen.

III. Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Nebeninterventionen trägt die Klägerin.

IV. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar.

1

Tatbestand:

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Die Klägerin ist eine renommierte Herstellerin von Gabelzinken. Diese Gabelzinken finden bei Fördersystemen Anwendung, insbesondere durch Einbau in Gabelstapler. Es handelt sich um Bauteile mit hohen Anforderungen an die Produktsicherheit. Materialfehler oder Fertigungsfehler können zu gravierenden Personen- und Sachschäden führen. Die Klägerin ist nach DIN EN ISO 9001:2015 zertifiziert. Sie verfügte im Jahr 2011 schon über Härtemessgeräte, ein Spektralanalysegerät hat sie seit etwa 2015.

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Der Beklagte betreibt ein Metallverarbeitungsunternehmen mit kaufmännisch eingerichtetem Gewerbebetrieb. Er ist auf dem Gebiet des Stahlbaus, des Maschinen- und Anlagebaus und des Metallbaus tätig. Der Beklagte ist im Besitz einer Bescheinigung über die Herstellerqualifikation zum Schweißen von Stahlbauten nach DIN 18800-7:2002-09. Er ist nicht nach DIN EN ISO 9001:2015 zertifiziert.

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Die Klägerin macht gegen den Beklagten Schadensersatzansprüche aus der Lieferung von Gabelhaken geltend.

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Mit der Bestellung B1102171 vom 10.6.2011, wegen deren Einzelheiten auf die Anlage K 1, Bl. 7 ff. d.A., Bezug genommen wird, bestellte die Klägerin bei dem Beklagten 240 Gabelhaken zum Preis von 4.341,12 brutto unter Bezugnahme auf ihre Einkaufsbedingungen. Die Gabelhaken sollten aus dem Werkstoff S355J2 bestehen. Zusätzlich ist in der Bestellung folgendes aufgeführt:„Material mit Abnahmeprüfzeugnis 3.1 nach DIN/EN 10240 unter Angabe von chem. und mechan. Kennwerten (Rm, Re, A, Kv bei -20 Grad C) liefern.Besteht die Lieferung aus mehreren Chargen, sind die Bauteile verwechselungsfrei zu kennzeichnen.“

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Wegen der Einkaufsbedingungen der Klägerin wird auf die Anlage K 2, Bl. 10 d.A., verwiesen.

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Der Beklagte nahm den Auftrag an. Er lieferte gemäß den als Anlagen K 3 bis K 5 zu den Akten gereichten Lieferscheinen drei Partien Gabelhaken von je 80 Stück am 02.08., 01.09. und 05.09.2011. Die Gabelhaken waren nicht gekennzeichnet. Dem Lieferschein des Beklagten vom 02.08.2011 war der Lieferschein des Stahllieferanten des Beklagten, der Streithelferin zu 1), vom 04.07.2011 mit dem Abnahmeprüfzeugnis von ArcelorMittal (dem Stahlhersteller) mit der Chargennummer 25405K beigefügt. Insoweit wird auf Bl. 12-14 d.A. Bezug genommen. Auf den Lieferscheinen vom 01.09.2011 und 05.09.2011 ist auf dieses Abnahmeprüfzeugnis Bezug genommen. Die Streithelferin zu 1) bezog das Material ihrerseits von der Streithelferin zu 2).

8

Bei Eingang der Lieferung des Beklagten wurden bei der Klägerin die von diesem mit vorgelegten Prüfpapiere und Zeugnisse überprüft.

9

Die Klägerin verlangte wegen angeblicher Mangelhaftigkeit der gelieferten Gabelhaken von dem Beklagten unentgeltliche Nachlieferung. Wegen der diesbezüglichen Bestellung vom 13.06.2012 über insgesamt 200 Stück nachzuliefernde Gabelhaken wird auf die Anlage K 7, Bl. 33 f. d.A., verwiesen. Mit Lieferscheinen vom 25.06.2012 und 26.06.2012 lieferte der Beklagte jeweils 100 weitere Gabelhaken. Mit Schreiben vom 06.07.2012 (Anl. B1, Bl. 66 d.A.) teilte er der Klägerin unter Bezugnahme auf die Bestellung mit, dass er festhalten möchte, dass die Gabelhaken geliefert worden seien, um der Klägerin zügig bei dem aufgetretenen Schadensfall helfen zu können. Die Lieferungen seien kein Schuldanerkenntnis. Man sei lediglich bis zur endgültigen Schadensabwicklung in Vorlage getreten. Am 31.10.2012 stellte er über die Lieferungen jeweils Rechnungen in Höhe von 1.808,80 € brutto aus (Anlagen B 2 und B 3, Bl. 67 und 68 d.A.). Die Klägerin sandte ihm die Rechnungen mit Schreiben vom 16.11.2012 zurück und verweigerte die Zahlung.

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Die Klägerin behauptet:

11

Bei dem von dem Beklagten gelieferten Vormaterial (Gabelhaken) handele es sich um ein Produkt, das nicht in Lagerhaltung durch die Klägerin beständig vorgehalten werde, sondern jeweils auftragsbezogen bestellt werde. Zum Zeitpunkt der Bestellung am 10.06.2011 hätten sich ausweislich des Lagerjournals (Anlage K 20, Bl. 80 d.A., bzw. Anlage K 27, Bl. 183 d.A.,) nur noch zwei Gabelhaken im Lager der Klägerin befunden. Zu dem Zeitpunkt, zu dem die Gabelhaken verarbeitet worden seien, welche später zu den Mängelanzeigen geführt hätten, habe die Klägerin Gabelhaken dieser Art ausschließlich bei dem Beklagten bezogen. Sie habe die Gabelhaken mit Gabelzinken verbunden und vollumfänglich an einen Kunden in Italien, die Firma E2 in Montecchio Emilia geliefert, die wiederum Gabelzinken ausschließlich von ihr bezogen habe. Dort seien Brüche an den Gabelhaken aufgetreten. Aufgrund der auf den Gabelzinken eingeprägten Fertigungsnummern sei eine Rückverfolgung zu den Fertigungsaufträgen der Klägerin möglich. Von diesen Fertigungsaufträgen könne anhand der Buchhaltung der Klägerin ein Rückschluss auf die Lieferung des Beklagten gezogen werden. Die Fertigungsaufträge ließen sich zeitlich zuordnen. Nach dem Zeitraum der Fertigungsaufträge wiederum lasse sich mit dem Lagerjournal und der Buchhaltung der Klägerin der Schluss führen, dass zu diesem Zeitraum des Fertigungsauftrages der Lagerbestand nur noch zwei Gabelhaken betragen habe und die für die Produktion erforderlichen Gabelhaken sodann von dem Beklagten geliefert worden seien.Nach der streitgegenständlichen Lieferung von mangelhaften Gabelhaken seien weitere Lieferungen für Gabelhaken der gleichen Type von dem Beklagten bezogen worden, was unstreitig ist. Im Lager der Klägerin habe nun eine Vermischung zwischen Gabelhaken aus der schadhaften Charge und Gabelhaken aus späteren von dem Beklagten gelieferten Chargen stattgefunden.

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Im April 2012 habe die erste Schadensmeldung der Firma E2 die Klägerin erreicht. Weitere Schadensmeldungen seien gefolgt.

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Zunächst sei nicht klar gewesen, ob alle Lieferungen des Beklagten mangelhaft waren oder nicht. Aus den auf den Gabelzinken eingeschlagenen Fertigungsnummern lasse sich zwar ein Rückschluss auf den Fertigungsauftrag, jedoch nicht auf das konkrete Lieferlos der Gabelhaken ziehen. Die Ermittlung der Schadensursache sei daher aufwendig gewesen.Das eingeschaltete Prüflabor sei zu dem Ergebnis gekommen, dass die Gabelhaken nicht aus dem Werkstoff S355J2, sondern aus einem anderen, minderwertigeren Werkstoff hergestellt waren. Letztendlich sei die Klägerin, die auch eigene Untersuchungen durchgeführt habe, sich sicher gewesen, dass die Ursache für die Brüche auf die mangelhafte Stahlqualität der von dem Beklagten gelieferten Gabelhaken zurückzuführen sei. Des Weiteren sei bei diesen Untersuchungen festgestellt worden, dass der Stahl der mangelhaften Gabelhaken eine geringere Härte an der Oberfläche aufgewiesen habe, was sich mit einem mobilen Messgerät feststellen lasse. Zwei Mitarbeiter der Klägerin hätten sich zur Firma E2 in Italien begeben und mittels eines mobilen Härtemessgerätes Gabelhaken mit geringerer Härte ausgesondert und Gabelhaken, die eine Härte aufwiesen, die auf die ordnungsgemäße Charge schließen ließen, mit einem Schlagzeichen versehen und für die Weiterverwendung freigegeben. Die mit Gabelhaken aus der fehlerhaften Charge ausgestatteten Gabelzinken seien sodann ersetzt worden. Dafür seien Transportkosten entstanden. Auf einen Austausch bzw. Rücktransport sei verzichtet worden, wenn der Transport- oder Ausbauaufwand erheblich gewesen wäre und den Wert einer Ersatzlieferung erheblich überschritten hätte. Ein Teil der Gabelzinken mit Gabelhaken aus der betreffenden Charge sei daher vor Ort verschrottet worden. Unter den insgesamt zur Klägerin zurückgelangten Gabelzinken seien aus den betroffenen Chargen 39 Gabelhaken gewesen, die nachweislich schadhaft gewesen seien oder nicht der vorgeschriebenen Spezifikation entsprochen hätten und aus der Lieferung des Beklagten gestammt hätten.Der Mangel liege nicht in der Härte der Gabelhaken, sondern in deren Sprödigkeit. Die Sprödigkeit des Materials sei wiederum nicht mit einer Härteprüfung messbar. Voruntersuchungen an bereits gebrochenen Gabelhaken hätten erst eine Unterscheidung der schadhaften Charge von der nicht schadhaften Charge durch eine Härteprüfung möglich gemacht. Dass sich die beiden Chargen hier hinsichtlich der Oberflächenhärte unterschieden hätten, sei nicht zwingend der Stahlqualität geschuldet. Es habe sich jedoch so verhalten, dass dieses Unterscheidungsmerkmal zur Trennung der Chargen habe benutzt werden können, da diese sich auch hinsichtlich der Oberflächenhärte unterschieden hätten. Mitnichten sei ein solcher Unterschied immer der Fall, so dass über eine Messung der Oberflächenhärte die Stahlqualität bestimmt werden könne.

14

Der Beklagte habe es entweder versäumt, den von ihm bestellten Stahl auf die erforderliche Qualität hin zu überprüfen, was branchenüblich und erforderlich gewesen wäre, wenn man sich zur Lieferung von Sicherheitsteilen aus einer bestimmten Stahlqualität vertraglich verpflichte, oder es sei in seinem Betrieb zu einer Verwechslung des Materials gekommen. Dass es bereits beim Vormaterial zu einer Verwechslung des Stahls gekommen sei, werde mit Nichtwissen bestritten.Dem Beklagten habe bei der Herstellung der Gabelhaken auffallen müssen, dass das Material weit spröder sei als das nach der Bestellung geforderte Material.Eine mangelhafte oder andersartige Stahlbeschaffenheit lasse sich nicht durch eine simple Härtemessung feststellen. Es sei nicht branchenüblich, derartige Härtemessungen als Wareneingangskontrolle durchzuführen. Sie, die Klägerin, habe die Überprüfung der Stahlqualität in zulässiger und branchenüblicherweise dadurch vorgenommen, dass sie sich vom Beklagten die Zeugnisse habe vorlegen lassen. Eine darüber hinausgehende, nur stichprobenhaft mögliche, chemische Untersuchung hätte nicht mit Sicherheit zur Aufdeckung des Mangels geführt, da nicht die ganze Charge, sondern nur ein Teil der Charge von der Mangelhaftigkeit betroffen gewesen sei.

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Ihr seien im Zusammenhang mit dem Auffinden, der Schadensanalyse und der Abwicklung des Gewährleistungsfalls Kosten in Höhe von 20.034,09 € entstanden. Wegen der Auflistung der einzelnen Positionen wird auf die Aufstellung der Klägerin in der Klageschrift am 10.04.2013, Bl. 4-5 d.A., verwiesen. Sie habe der Firma E2 wegen der Durchführung der Rückrufaktion Schadensersatzansprüche in Höhe von 90.000 € erstattet. Es hätten insgesamt 294 Gabelzinken (siehe Bl. 155 d.A.) der fehlerhaften Charge zugeordnet werden können. Davon hätten aus Kostengründen 126 an ihren Bestimmungsorten verbleiben müssen, 168 hätten mit vertretbarem Transportaufwand zurückgerufen werden können. In den Fällen des Rückrufes seien die Gabelzinken überprüft, repariert und wieder ausgeliefert worden. Teilweise sei eine vollständige Neufertigung erforderlich gewesen, da der Zustand der Gabelzinken eine Wiederauslieferung nicht zugelassen habe. In den Fällen, in denen die Gabelzinken an ihrem Bestimmungsort verschrottet worden seien, seien Neufertigungen erfolgt, da die Kosten einer Neufertigung zuzüglich der einmaligen Transportkosten günstiger gewesen seien als die Kosten eines Hin- und Rücktransports, zudem ja gegebenenfalls ohnehin Kosten der Prüfung, Reparatur oder Neufertigung hinzugekommen wären. Der Firma E2 seien insgesamt für die Rückrufaktion Kosten in Höhe von 104.220,61 € entstanden. Wegen deren Zusammensetzung im Einzelnen wird auf den Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 05.03.2015 Bl. 156 - 159 d.A. Bezug genommen. Nach Verhandlungen zwischen den Parteien und der Haftpflichtversicherung der Klägerin habe man sich schließlich auf eine Schadensersatzzahlung von 90.000 € an die Firma E2 geeinigt, die auch geleistet worden sei. Der Anspruch sei in Höhe von 65.000 € von der Haftpflichtversicherung der Klägerin, der B AG, reguliert worden, die den insoweit auf sie übergegangenen Teil des Schadensersatzanspruches an die Klägerin zur Einziehung rückabgetreten habe, was unstreitig ist. Schließlich seien der Klägerin über die bereits mit der Klageschrift geltend gemachten Kosten hinaus weitere Kosten für die Reparatur und Neufertigung von insgesamt 280 Gabelzinken in Höhe von 25.477,30 € entstanden. Wegen der Auflistung der Kosten insoweit wird auf den Schriftsatz der Klägerin vom 05.03.2015, Bl. 160 d.A., Bezug genommen. In Summe ergäben sich somit nunmehr vollständig die Kosten für Reparatur, Prüfung und Neuanfertigung der 296 (siehe Bl. 160 d.A., auf Bl. 155 d.A. ist die Zahl mit 294 angegeben) mit den schadhaften Gabelhaken angefertigten Gabelzinken.

16

Mit der dem Beklagten am 21.05.2013 zugestellten Klage hat die Klägerin ursprünglich beantragt,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie 20.034,09 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen,festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin allen weiteren Schaden zu ersetzen, der der Klägerin aus der Lieferung von 240 Gabelhaken nach Maßgabe der Bestellung Nr. B 1102171 vom 10.06.2011 entsteht.

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Die Klägerin hat die Klage mit Schriftsatz vom 05.03.2015, der den Beklagtenvertretern am 30.03.2015 zugestellt worden ist, erweitert. Sie beantragt nunmehr,

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den Beklagten zu verurteilen, an sie 135.511,39 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

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Der Beklagte beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Diesem Antrag schließen sich die Streithelferinnen zu 1) und 2) an.

23

Widerklagend beantragt der Beklagte,

24

die Klägerin zu verurteilen, an ihn 3.617,60 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19.11.2012 zu zahlen.

25

Die Klägerin beantragt,

26

                                          die Widerklage abzuweisen.

27

Der Beklagte behauptet:Eine Verwechslung in seinem Betrieb sei ausgeschlossen. Er sei Einzelunternehmer. Die benötigte Menge an Flachstahl sei auftragsbezogen bestellt, verarbeitet und sodann ausgeliefert worden. Eine Zwischenlagerung sei nicht erfolgt. Die Biegeteile seien nach dem Vorgang sämtlich einer ausführlichen Sichtkontrolle unterzogen worden. Mit dem Wunsch nach einer besonderen Prüfung in Form einer „Gegenbiegeprobe“ sei die Klägerin erst nach den verfahrensgegenständlichen Zwischenfällen an den Beklagten herangetreten, was unstreitig ist.Die Lieferung von 200 weiteren Gabelhaken sei weder als Nachlieferung erfolgt, noch sei eine Abrede über eine Unentgeltlichkeit dieser Leistung getroffen worden.

28

Der Beklagte rügt einen Verstoß der Klägerin gegen ihre Pflicht zur unverzüglichen Untersuchung nach § 377 Abs. 1 HGB. Etwaige Qualitätsmängel des Stahls wären bei Stichproben mit einem mobilen Messgerät oder mittels eines Biegeversuchs erkannt worden.Der Beklagte bestreitet die Erforderlichkeit, Angemessenheit und Ortsüblichkeit der geltend gemachten Beträge.

29

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.Die Kammer hat Beweis erhoben durch die Vernehmung der Zeugen K, R, G und B. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsprotokolle vom 12.03.2014, Bl. 139-142 d.A., und vom 18.05.2017, Bl. 364-374 d.A., Bezug genommen. Die Kammer hat ferner Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachtens und einer ergänzenden Stellungnahme des Sachverständigen Dipl.- Ing. V. Der Sachverständige hat sein Gutachten zudem mündlich erläutert. Wegen der schriftlichen Sachverständigengutachten wird auf Bl. 482 - 495 d.A. sowie Bl. 538 - 568 d.A., wegen der mündlichen Erläuterung des Gutachtens auf das Sitzungsprotokoll vom 04.04.2019, Bl. 611 - 614 d.A., verwiesen.

30

Entscheidungsgründe:

31

Die zulässige Klage ist unbegründet. Die ebenfalls zulässige Widerklage ist hingegen begründet.

32

I.

33

Der Klägerin steht weder ein Schadensersatzanspruch nach den §§ 433, 434 I 1, 437 Nr. 3, 440, 280, 281 BGB noch ein Anspruch aus §§ 433, 434 I 1, 439 II BGB gegen den Beklagten zu. Andere Anspruchsgrundlagen sind nicht ersichtlich.

34

Die Kammer geht zwar nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme davon aus, dass die von der Klägerin an die Fa. E2 in Italien gelieferten Gabelzinken mit von dem Beklagten gelieferten Gabelhaken versehen waren. Sie geht des Weiteren davon aus, dass es zu Brüchen von Gabelhaken gekommen ist, weil diese nicht aus Stahl der Güte S355J2, sondern aus unlegiertem Stahl gefertigt waren.

35

Die Klägerin kann aus diesem Mangel jedoch keinerlei Ansprüche herleiten, da die gelieferten Gabelhaken mangels rechtzeitiger Rüge nach § 377 Abs. 2 HGB als genehmigt gelten.

36

Der zwischen den Parteien geschlossene Vertrag über die Lieferung der Gabelhaken beurteilt sich gemäß § 651 BGB nach Kaufrecht. Beide Parteien sind Kaufleute. Der Kauf war für beide Teile ein Handelsgeschäft.

37

Der Anwendung des § 377 HGB steht die Regelung in Ziffer 8 der Einkaufsbedingungen der Klägerin (Anlage K 2, Bl. 10 d.A.) nicht entgegen. Die Regelung unter 8 (a), wonach der Auftragnehmer garantiert, dass die vertraglichen Lieferungen und Leistungen den vereinbarten technischen Daten entsprechen, aus den vereinbarten bzw. in der Dokumentation genannten Werkstoffen hergestellt sind, frei von Material- und Fertigungsfehlern sind, die vereinbarten Funktionen voll erfüllen und nicht mit Fehlern behaftet sind, die den Wert oder die Tauglichkeit zu dem gewöhnlichen oder nach dem Vertrag vorausgesetzten Gebrauch aufheben oder mindern, ist unwirksam. Eine generelle Regelung in AGB, nach der der Verkäufer für die vereinbarte Beschaffenheit der Kaufsache eine Garantie übernimmt, benachteiligt den Verkäufer unangemessen, weil sie ihn dem Risiko einer unübersehbaren Schadensersatzhaftung aussetzt (BGH NJW, 2006, 47, zitiert nach beck-online, Rn. 31).

38

Es ist ferner nicht nach Ziffer 9 (b) der Einkaufsbedingungen der Klägerin von einem Verzicht des Beklagten auf den Einwand einer verspäteten Mängelrüge auszugehen. Die Klausel ist zu unbestimmt und daher unwirksam. Aus ihr geht nicht hervor, welche Untersuchungen im Rahmen eines Stichprobenverfahrens durchzuführen sind. Zudem ist vorliegend kein Stichprobenverfahren durchgeführt worden.

39

Die Mangelhaftigkeit wurde seitens der Fa. E2 gegenüber der Klägerin erstmals im April 2012 gerügt. Danach wandte sich die Klägerin an den Beklagten, also mindestens 7 Monate nach der letzten Lieferung am 05.09.2011. Da es sich bei der Stahlgüte im Rechtssinne um einen offenen Mangel handelte, war das zu spät.

40

Nach ständiger Rechtsprechung liegt ein offener Mangel im Sinne des § 377 I, II HGB vor, wenn er entweder bei der Ablieferung offen zu Tage tritt - was hinsichtlich der chemischen Zusammensetzung nicht der Fall ist - oder bei einer sachgemäß durchgeführten Untersuchung, soweit diese nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich war, alsbald nach der Ablieferung hätte festgestellt werden können. Dabei lässt sich nicht allgemein gültig festlegen, welche Anforderungen an eine derartige Untersuchungspflicht zu stellen sind, insbesondere ob und unter welchen Voraussetzungen von einem Käufer die Durchführung einer chemischen Analyse verlangt werden kann (OLG Hamm BauR 2011, 1013, zitiert nach juris). Es ist vielmehr darauf abzustellen, welche in den Rahmen eines ordnungsgemäßen Geschäftsgangs fallenden Maßnahmen einem ordentlichen Kaufmann im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung auch der schutzwürdigen Interessen des Verkäufers zur Erhaltung seiner Gewährleistungsrechte zugemutet werden können. Dabei kommt es auf die objektive Sachlage und auf die allgemeine Verkehrsanschauung an, wie sie sich hinsichtlich eines Betriebes vergleichbarer Art herausgebildet hat. Die Anforderungen an eine Untersuchung sind letztendlich durch eine Interessenabwägung zu ermitteln, die in erster Linie dem Tatrichter obliegt. Dabei ist einerseits zu berücksichtigen, dass die Vorschriften über die Mängelrüge in erster Linie den Interessen des Verkäufers oder Werklieferanten dienen. Er soll, was auch dem allgemeinen Interesse an einer raschen Abwicklung der Geschäfte im Handelsverkehr entspricht, nach Möglichkeit davor geschützt werden, sich längere Zeit nach der Lieferung oder nach der Abnahme der Sache etwaigen, dann nur schwer feststellbaren Gewährleistungsansprüchen ausgesetzt zu sehen. Ein schutzwürdiges Interesse des Verkäufers an einer alsbaldigen Untersuchung durch den Käufer kann dann besonders groß sein, wenn er bei bestimmungsgemäßer Weiterverarbeitung der Kaufsache zu wertvollen Objekten mit hohen Mangelfolgeschäden rechnen muss und nur der Käufer das Ausmaß der drohenden Schäden übersehen kann. Andererseits dürfen im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zwischen Verkäufer/Werklieferanten und Käufer die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Untersuchung nicht überspannt werden. Denn ansonsten könnte der Verkäufer, aus dessen Einflussbereich der Mangel kommt, in die Lage versetzt werden, das aus seiner eigenen fehlerhaften Leistung herrührende Risiko auf dem Wege über die Mängelrüge auf den Käufer abzuwälzen. Anhaltspunkte für die Grenzen der Zumutbarkeit bilden vor allem der für eine Überprüfung erforderliche Kosten- und Zeitaufwand, die dem Käufer zur Verfügung stehenden technischen Prüfungsmöglichkeiten, das Erfordernis eigener technischer Kenntnisse für die Durchführung der Untersuchung bzw. die Notwendigkeit, die Prüfung von Dritten vornehmen zu lassen. Ob im Einzelfall verschärfte Untersuchungsanforderungen zum Tragen kommen, hängt von der Natur der Ware, von den Branchengepflogenheiten sowie von dem Gewicht der zu erwartenden Mangelfolgen und von etwaigen Auffälligkeiten der gelieferten Ware oder früheren, nach wie vor als Verdacht fortwirkenden Mangelfällen ab (BGH, Urteil vom 24.02.2016, VIII ZR 38/15, NJW 2016, 2645, zitiert nach juris).

41

Bei Lieferung einer größeren Warenmenge genügen aussagekräftige Stichproben, diese sind aber auch notwendig (Baumbach/Hopt, HGB, 37. Auflage, § 377 Rn. 27). Die Frage, wie viele Stichproben zu ziehen sind, lässt sich nicht generell, sondern nur unter dem Blickwinkel des Einzelfalls entscheiden. Führt die Entnahme von Stichproben dazu, dass der geprüfte Warenteil wertlos wird, so werden in aller Regel wenige Stichproben genügen (BGH, Urteil vom 20.04.1977, VIII ZR 141/75, MDR 1977, 836, zitiert nach juris, Rn. 12).

42

Der Sachverständige hat in seinem Gutachten vom 18.04.2018 zunächst ausgeführt, dass eine Identprüfung handelsüblich und ausreichend sei, wenn vom Besteller keine weiteren spezifischen Prüfungen vorgeschrieben seien. Eine Identprüfung umfasse die Ermittlung und Aufnahme der besonderen Merkmale des Materials, um dieses von anderem unterscheiden zu können und eine Verwechslung auszuschließen. Sie werde vom Wareneingang durchgeführt. Dabei sei wichtig, dass das gelieferte Material mit den Angaben im Abnahmeprüfzeugnis und Lieferschein übereinstimme. Dies gelte insbesondere für die Kennzeichnung der Werkstoffbezeichnung, der Schmelznummer, der Auftragsnummer, der Abmessung, des Gewichtes und der Geometrie auf der Staboberfläche. Dies müsse je nach Hersteller mittels Handbeschriftung, Etikett oder Aufkleber auf dem Werkstück dokumentiert sein und lasse sich mit dem Abnahmeprüfzeugnis vergleichen. In seinem weiteren Gutachten vom 30.10.2018 hat der Sachverständige ausgeführt, dass die Klägerin als zertifiziertes QM-System nach DIN EN ISO 9001:2015 auch nur bei der Eingangskontrolle den Lieferschein und das Herstellerabnahmeprüfzeugnis 3.1 mit den Kennzeichnungen an dem Material vergleichen und die Identität des Materials so sicherstellen und dokumentieren müsse. Das Qualitätsmanagementsystem DIN EN ISO 9000:2015 beschreibe die einzelnen Arbeitsschritte im Unternehmen, wie Einkauf, Bestellung von Material, Wareneingang, Überprüfung der Werkstoffdaten, -kennzeichnung und Rückverfolgung, Betriebsabläufe und Versand. Bestelle die Klägerin bei einem nicht zertifizierten Betrieb wie dem Beklagten gehe sie ein Risiko ein. Deshalb wäre in diesem Fall eine eigene spezifische Materialprüfung ratsam gewesen. Im Rahmen seiner mündlichen Anhörung erläuterte der Sachverständige, dass ganz klar eine Verwechslung des Materials stattgefunden habe, da in dem Abnahmeprüfzeugnis 3.1 von ArcelorMittal ganz andere Werte stünden, als sich bei seiner Prüfung ergeben hätten. Er führte aus, dass die Stäbe in einem Bund eingebunden seien. An dem Bund hänge eine Karte mit dem Barcode. Im Normalfall seien die einzelnen Stäbe vorne gekennzeichnet, manchmal sei die Kennzeichnung auch in der Mitte. Im Einzelfall könne es auch sein, dass die Stäbe nicht einzelnen gekennzeichnet seien. Erhalte der Beklagte Stäbe mit einer Kennzeichnung, müsse er überprüfen, ob die Kennzeichnung mit dem Zeugnis übereinstimme. Wenn er Stäbe ohne Kennzeichnung erhalte, müsse er diese dann reklamieren, weil ihm eine Überprüfung ja nicht möglich sei. Der Klägerin sei keine Identprüfung möglich gewesen, weil die Haken nicht markiert waren. Sie stelle sicherheitsrelevante Teile her und sei zertifiziert nach der DIN 9001:2015. Er sei schon der Meinung, dass sie etwas mehr machen müsse, zumal wenn sie Material von einem nicht nach dieser DIN normierten Betrieb geliefert bekomme. Sie müsse dann schon eine Eingangskontrolle durchführen, z.B. in Form einer Spektralanalyse oder einer Härtemessung. Letztendlich müsse sie in ihrem eigenen Interesse selbst festlegen, wie sie vorgehe. Im Einzelfall sei vielleicht auch mal eine Kerbschlagprobe erforderlich. Durch eine Spektralanalyse hätte man den Mangan-, Phosphor- und Kupfergehalt feststellen können. Bei sicherheitsrelevanten Teilen, meine er, müsse man mehr prüfen als nur das Zeugnis und die Anzahl, zumal die gelieferten Haken nicht einzeln beschriftet oder gekennzeichnet waren. Man hätte Stichproben machen müssen. Andere Firmen würden Kontrollen durchführen. Er sei beispielsweise für die Firma F tätig gewesen. Es gebe aber auch viele kleinere Stahlhändler, die so eine Wareneingangskontrolle eingerichtet hätten. Härtereien seien heute auch nach der DIN zertifiziert und führten solche Eingangskontrollen durch. Diese Kontrollen würden pro Charge und Abmessung durchgeführt. Das sei jedenfalls im Stahlhandel so. Zu den genauen Vertragsgrundlagen könne er nichts sagen. Er wisse also nicht, ob chargenreine Lieferung vereinbart werde oder nicht bzw. ob da Unterschiede gemacht würden. Er könne auch nicht sagen, ob die Zulieferer nach der DIN 18800-7 zertifiziert seien oder da Unterschiede gemacht würden. Mit Prüfungen sei schon Anfang der 2000er begonnen worden. Im Jahre 2011 seien schon entsprechende Kontrollen durchgeführt worden. Vorliegend hätte man die Verwechslung mit dem Härtemessgerät nicht festgestellt. Man hätte aber auch eine Kerbschlag- oder Spektralanalyse durchführen können. Dabei wäre sie feststellbar gewesen. Man hätte z.B. das Labor Siegerland mit einer Stichprobenprüfung beauftragen können. Eine einzelne Spektralanalyse hätte schätzungsweise zwischen 40 und 80 € gekostet.

43

Das OLG Hamm ist in einem ähnlich gelagerten Fall (OLG Hamm a.a.O.) ebenfalls nach Einholung eines Sachverständigengutachtens zu dem Ergebnis gelangt, dass eine eigene Probe auch bei Vorlage eines Werkszeugnisses angezeigt ist. Dies sei nach den Feststellungen des Sachverständigen in einem vergleichbaren Betrieb üblich. In dieser Entscheidung führte der Senat aus, dass die Durchführung einer gemäß Sachverständigengutachten jeweils nur Kosten von 50 € verursachenden und binnen 24 Stunden bei einem Fremdlabor zu beschaffenden Analyse für die Klägerin sicher eher zumutbar gewesen sei als die Hinnahme der allseits drohenden Folgen der dargestellten Art.

44

Im hier zu entscheidenden Fall geht es um sicherheitsrelevante Teile, die großen Personen- und Sachschäden verursachen können. Die Kammer folgt den nachvollziehbaren und überzeugenden Ausführungen des Sachverständigen. Die Klägerin durfte sich nicht darauf verlassen, dass die nicht markierten Gabelhaken aus dem Stahl gemäß dem Abnahmeprüfzeugnis hergestellt waren. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass sie chargenreine Lieferung verlangte. Sie hatte keinerlei Möglichkeit zu einer Identprüfung und hätte daher, da sie damals noch nicht über eigene Untersuchungsmöglichkeiten verfügte, stichprobenweise Prüfungen in einem Fremdlabor beauftragen müssen. Die dafür im Vergleich zu den Kosten für einen Gabelhaken anfallenden Kosten hätte sie im Hinblick auf die Sicherheitsrelevanz hinnehmen und tragen müssen. Davon, dass die minderwertige Stahlqualität nur durch eine Härtemessung festzustellen gewesen wäre, ist nach den Ausführungen des Sachverständigen nicht auszugehen.

45

Die Kammer geht davon aus, dass die Durchführung von Stichproben zu einer Feststellung des Mangels geführt hätte. Dabei wären von jeder Teillieferung Stichproben zu untersuchen gewesen. Die Klägerin selbst macht geltend, dass die auf die Bestellung vom 10.06.2011 erfolgten Lieferungen mit dem Abnahmeprüfzeugnis mit der Chargennummer 25405K mangelhaft waren. Dabei handelte es sich um 3 Teillieferungen von je 80 Gabelhaken. Insgesamt sollen 294 bzw. 296 Gabelzinken der fehlerhaften Charge zugeordnet worden sein. In diesem Umfang macht die Klägerin Ansprüche geltend. Soweit der Sachverständige in seinem Gutachten vom 30.10.2018 ausgeführt hat, dass nach Recherchen ca. 50 Haken nicht aus dem bestellten Stahl der Güte S355J2 gefertigt worden seien, beruht dies nicht auf eigenen Feststellungen des Sachverständigen. Bei Zugrundelegung des Prozessstoffs, des Vortrags der Klägerin, ist die Fehlerhaftigkeit der gesamten Charge möglich. Zwar sind ggf. aus Sicherheitsgründen mehr Gabelhaken ausgetauscht worden, als erforderlich gewesen wäre, so dass die genauen Zahlen nicht feststehen. Dies geht allerdings zu Lasten der Klägerin, die keine Untersuchungen durchgeführt hat und das Material ungeprüft vermischt hat. Bei einer Untersuchung der Gabelhaken in einem Fremdlabor wäre die Abweichung von der bestellten Stahlgüte feststellbar gewesen. Angesichts des Umfangs der mangelhaften Gabelhaken ist davon auszugehen, dass ein mangelhafter Haken Gegenstand einer Stichprobe gewesen wäre. Aus einem 6m langen Stabstahl wurden etwa 24 Haken gefertigt (so der Sachverständige in seinem Gutachten vom 30.10.2018 auf Seite 3). Bei der vorgetragenen Anzahl mangelhafter Gabelhaken ist davon auszugehen, dass (nahezu) ganze Teillieferungen aus verwechseltem Material hergestellt worden sind.

46

Demnach gilt die Ware gemäß § 377 Abs. 2 HGB als genehmigt. Die Klägerin hat ihre kaufvertraglichen Gewährleistungspflichten verloren.

47

Mangels Bestehens der Hauptforderung hat die Klägerin auch keinen Anspruch auf die geltend gemachte Nebenforderung.

48

II.

49

Die Widerklage ist hingegen begründet.

50

Der Beklagte hat gemäß §§ 433 II, 651 BGB einen Anspruch auf Zahlung von 3.617,60 € gegen die Klägerin aus der Lieferung von 200 Gabelhaken im Juni 2012. Angesichts der laufenden Reklamation ist noch nicht allein durch die Lieferung der Gabelhaken von einer Vereinbarung über eine Unentgeltlichkeit auszugehen. Vielmehr hat der Beklagte mit seinem Schreiben vom 06.07.2012 ausdrücklich mitgeteilt, dass es sich nicht um ein „Schuldanerkenntnis“ handele. Er kann daher, da der Klägerin Gewährleistungsansprüche nicht zustehen, die Zahlung zum schon ursprünglich vereinbarten Preis verlangen.

51

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 II Nr. 3, 288 II a.F. BGB.

52

III.

53

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91 Abs. 1, 101 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.

54

T