Tenor

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 04. März 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Ober-landesgericht R. sowie die Richter am Oberlandesgericht S. und T.

für R e c h t erkannt:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 23.07.2003 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Kleve wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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G r ü n d e :

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I.

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Die Klägerin, eine zahnärztliche Abrechnungsstelle, beansprucht aus abgetretenem Recht der Zahnärzte Dres. d. L. und P. (nachfolgend auch: Zedenten) die Zahlung restlichen Behandlungshonorars aus einer Rechnung der Zedenten über DM 26.407,48. Hierauf hat die Beklagte aufgrund einer mit der Klägerin getroffenen Ratenzahlungsvereinbarung 12 Raten á DM 1.055,78 gezahlt.

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Gegenstand der Behandlung war u.a. im Oberkiefer eine Versorgung mit einer Teleskopprothese auf Implantaten, die der Beklagten bereits 1998 inseriert worden waren; im Unterkiefer war eine fest sitzende Prothese mit Brücken und Kronen vorgesehen. Die Eingliederung der Unterkieferprothese erfolgte im August 2000 zunächst provisorisch; sie sollte nach einer Eingewöhnungszeit fest zementiert werden. Hierzu kam es jedoch nicht mehr. Vielmehr erschien die Beklagte erst wieder im November 2001 in der Praxis der Zedenten. Dr. d. L. stellte fest, dass das Innenteleskop 13 und die Krone 46 gelockert waren; die Krone 45 hatte die Beklagte nach eigenen Angaben verschluckt. Die Brücke im Unterkiefer links war nach Angaben der Beklagten schon vor längerer Zeit herausgefallen; die Zahnstümpfe 34 und 37 waren in diesem Bereich inzwischen zerstört.

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Die Klägerin hat geltend gemacht, die Zedenten hätten die prothetischen Arbeiten lege artis erbracht. Die Schäden an der Prothetik und den Zahnstümpfen im Unterkiefer seien allein darauf zurückzuführen, dass die Beklagte die fest vereinbarten Termine zur definitiven Eingliederung des Zahnersatzes nicht wahrgenommen und sich auch nach dem Verlust einer Brücke und einer Krone nicht sogleich in die Behandlung der Zedenten begeben habe. Die Beklagte hat sich darauf berufen, das zahnärztliche Honorar sei jedenfalls in Höhe der Klageforderung gemindert, weil die beabsichtigte Zahnsanierung im Unter- und Oberkiefer vollständig gescheitert sei und deshalb völlig neu durchgeführt werden müsse. Die herausnehmbare Prothese im Oberkiefer habe Dr. d. L. ohne vorherige Absprache angefertigt und eingesetzt. Bei einem Biss auf ein Bonbon seien von der Oberkieferprothese sowohl Teile der Frontzähne als auch Teile der linken Zahnreihe abgesplittert. Die Kronen im Unterkiefer hätten von Anfang an nicht fest gesessen, was auch durch die Nachbesserungsarbeiten des Zahnarztes nicht beseitigt worden sei. Deshalb seien ihr - der Beklagten - weitere Behandlungsmaßnahmen nicht mehr zuzumuten gewesen. Bis heute könne sie keine festen Speisen zu sich nehmen. Hilfsweise mache sie Schadensersatzansprüche geltend.

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Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin EUR 8.182,24 nebst Zinsen zu zahlen; lediglich hinsichtlich der geltend gemachten vorgerichtlichen Mahnkosten hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe durch die Zahlung der vereinbarten Raten die Honorarforderung und die geltend gemachten Nebenforderungen anerkannt und trotz eines entsprechenden Hinweises nicht näher dargetan, welche Beschwerden und welche Fehler sie den behandelnden Zahnärzten vorwerfe. Wegen der Einzelheiten wird auf die Feststellungen in der landgerichtlichen Entscheidung vom 23. Juli verwiesen.

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Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung, mit der sie ihren Antrag auf Klageabweisung weiter verfolgt. Sie ist der Ansicht, entgegen der Auffassung des Landgerichts stelle die Ratenzahlung kein Anerkenntnis dar; im übrigen habe sich die Prothetik erst im Oktober 2001 als so mangelhaft herausgestellt, dass ihr - der Beklagten - ein Zurückbehaltungsrecht zugestanden habe. Hierzu trägt sie nunmehr vor, bereits die Implantate im Oberkiefer seien von Dr. d. L. nicht ordnungsgemäß eingebracht worden, da sie schmerzhaft gewesen seien und die zwei später verlorenen Implantate gewackelt hätten. Da sie - die Beklagte - in dem fraglichen Zeitraum lediglich pulverisierte und breiartige Nahrung zu sich genommen habe, könne der Verlust der Implantate nicht auf einer zu frühen Belastung beruhen. Darüber hinaus leide die Oberkieferversorgung an einer falschen Bisshöhe und insuffizienten Kronen; letztere seien zu weit abgeschliffen und die Ränder seien nicht sauber gearbeitet. Im Unterkiefer sei nunmehr eine Versorgung mit Implantaten erforderlich. Die noch vorhandene Unterkieferversorgung rechts habe sich inzwischen dadurch gelockert, dass Dr. d. L. offensichtlich eine Hemisektion durchgeführt habe, also den Seitenzahn gespalten und Kronen auf jede Wurzel aufgebracht habe. Ein Nachbesserung der mangelhaften Arbeiten komme nicht in Betracht, vielmehr müsse eine Neuversorgung erfolgen. Da die Arbeiten der Zedenten noch nicht abgeschlossen seien, stehe ihr - der Beklagten - ein Zurückbehaltungsrecht zu; hilfsweise stelle sie einen Schadensersatzanspruch in Höhe von EUR 14.044,00 (rechnerisch: EUR 12.244,00) und äußerst hilfsweise einen Schmerzensgeldanspruch mindestens in Höhe der Klageforderung zur Aufrechnung.

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das Urteil des Landgerichts vom 23.07.2003 "aufzuheben" und die Klage abzuweisen.

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie verteidigt das angefochtene Urteil.

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Wegen der Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

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II.

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Die zulässige Berufung hat im Ergebnis keinen Erfolg. Das Landgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung des restlichen Zahnarzthonorars sowie der geforderten Bearbeitungsgebühren und Zinsen verurteilt.

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1. Die grundsätzliche Berechtigung der Honorarforderung sowie der Nebenforderungen kann die Beklagte nicht mehr bestreiten, weil sie diese durch die vorbehaltslose Zahlung der ersten Raten im Anschluss an das Schreiben der Klägerin vom 11.10.2000 anerkannt hat. Ob das Verhalten der Beklagten als (formfrei mögliches) deklaratorisches Anerkenntnis zu werten wäre, ist zwar fraglich. Denn dies setzt voraus, dass die Parteien einen besonderen Anlass für die Vereinbarung eines bestätigenden Schuldanerkenntnisses hatten, weil Streit oder zumindest eine (subjektive) Ungewissheit über das Bestehen der Schuld oder über einzelne rechtliche Punkte herrschte (vgl. BGH, NJW-RR 1988, 962, 963). Dafür hat jedenfalls die Klägerin nichts vorgetragen. Auszugehen ist aber von einem der Beweiserleichterung dienenden Anerkenntnis, das zwar keine materiell-rechtliche Regelung für das Schuldverhältnis enthält, aber im Prozess bewirkt, dass der Bestätigende beweisen muss, dass dem Gläubiger keine oder nur geringere Ansprüche zustehen (vgl. BGH, NJW-RR 2003, 1196, 1197).

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Konkrete Einwendungen gegen die Rechnung(-shöhe) und die geltend gemachten Nebenforderungen hat die Beklagte nicht erhoben. In der mündlichen Verhandlung hat sie auf Befragen angegeben, sie mache ein Minderungsrecht zumindest in Höhe der Klageforderung geltend. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, kommt ein Minderungsrecht wegen des Dienstvertragscharakters des Zahnarztvertrages über eine prothetische Versorgung nicht in Betracht. Das Vorbringen der Beklagten zur angeblichen Mangelhaftigkeit der Leistungen der Zedenten ist insoweit nicht erheblich, weil auch Mängel den Vergütungsanspruch des Zahnarztes in der Regel nicht entfallen lassen. Die Voraussetzungen, unter denen ein Wegfall des Vergütungsanspruchs ausnahmsweise in Betracht kommt (vgl. Kramer, MDR 1998, 324 ff.), sind nicht ansatzweise ersichtlich. Dass Dr. d. L. die Oberkieferversorgung entgegen ihrem Willen nur als herausnehmbare Prothese angefertigt hat, macht die Beklagte in zweiter Instanz nicht mehr geltend. Hinsichtlich der übrigen "Mängel" ist weder davon auszugehen, dass Nachbehandlungsmaßnahmen zur Beseitigung vermeintlicher Fehlerfolgen unmöglich sind, noch dass solche Nachbehandlungsmaßnahmen (durch einen anderen Zahnarzt) für die Beklagte unzumutbar sind. Dann muss es bei der grundsätzlichen Vergütungspflicht vorbehaltlich etwaiger Schadensersatzansprüche der Beklagten bleiben.

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2. Soweit die Beklagte sich in zweiter Instanz vornehmlich auf ein Zurückbehaltungsrecht beruft, handelt es sich um ein neues Angriffsmittel, das gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen ist. Zwar hatte sie sich in erster Instanz schriftsätzlich bereits auf mangelnde Fälligkeit der Honorarforderung berufen, in der mündlichen Verhandlung hat sie jedoch klargestellt, dass sie sich aktuell auf ein Minderungsrecht beruft, und nicht auf das ursprünglich geltend gemachte Zurückbehaltungsrecht. Damit ist sie in zweiter Instanz ausgeschlossen.

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Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte erstmals nach dem Schluss der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung einen Kostenvoranschlag über nunmehr notwendige Behandlungsmaßnahmen eingeholt hat und jetzt erstmals in der Lage ist, einen möglichen Anspruch zu beziffern. Dieser Umstand ist nicht geeignet, die Nichtgeltendmachung dieser Einrede als nicht auf einer Nachlässigkeit der Beklagten beruhend i.S. von § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO anzusehen. Davon könnte allenfalls dann ausgegangen werden, wenn allein die Höhe etwaiger Nachbehandlungskosten nicht feststellbar gewesen wäre. Wie das Landgericht zu Recht ausgeführt hat, fehlte es auch unter Berücksichtigung der erleichterten Substantiierungslast für den Patienten im Arzthaftungsprozess jedoch bereits an einer schlüssigen Darlegung des vermeintlichen Gegenanspruchs dem Grunde nach. An die Substantiierungspflicht des Patienten dürfen zwar nur maßvoll und verständig geringe Anforderungen gestellt werden. Die Partei darf sich auf Vortrag beschränken, der die Vermutung eines fehlerhaften Verhaltens des Arztes auf Grund der Folgen für den Patienten gestattet. Erforderlich ist aber ein Mindestmaß an nachvollziehbarem Vorbringen, das in sich schlüssig ist (vgl. Geiß/Greiner, Arzthaftpflichtrecht, 4. Aufl., Rdnr. E 2). Medizinische Einzelheiten sind nicht erforderlich, der Tatsachenvortrag muss aber zumindest in groben Zügen erkennen lassen, welches ärztliche Verhalten fehlerhaft gewesen und welcher Schaden hieraus entstanden sein soll (Frahm/Nixdorf, Arzthaftungsrecht, 2. Aufl., Rdnr. 239; Schmid, NJW 1994, 767). Deshalb genügt es nicht, allein aus dem Misslingen einer Heilbehandlung einen Verstoß gegen die Regeln der ärztlichen Kunst abzuleiten, sondern der Patient muss, wenn er schon einen Fehler lediglich vermutet und nicht begründet darstellen kann, doch wenigstens seine Verdachtsgründe darlegen, damit sich die Gegenseite oder ein Gutachter damit sachlich befassen können (Schmid, a.a.O., 767, 768).

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Dem genügte das Vorbringen der Beklagten in erster Instanz nicht. Sie leitete nämlich allein aus der Tatsache, dass zwei Implantate im Oberkiefer sowie Kronen und eine Brücke im Unterkiefer herausgefallen und dass bei einem Biss auf ein Bonbon Teile der Oberkieferprothese abgesplittert sind, ab, dass die Behandlung durch die Zedenten fehlerhaft war. Dabei war in erster Instanz unstreitig, dass die Beklagte gegenüber Dr. d. L. angegeben hatte, die Implantate zu früh belastet zu haben und dass die Unterkieferversorgung nur provisorisch eingegliedert war. Unter diesen Umständen war es ohne Voraussetzung eines fehlerhaften Vorgehens der Zedenten ohne weiteres erklärlich, dass die Implantate und die Unterkieferversorgung herausgefallen sind, und zwar letztere lange Zeit nach der Behandlung vom 17.08.2000 und vor der definitiven Befestigung, die die Beklagte nicht hatte vornehmen lassen. Weshalb die Beklagte gleichwohl einen Behandlungsfehler vermutete, ließ sich ihrem Vorbringen nicht entnehmen. Soweit sie nunmehr in zweiter Instanz geltend macht, die später verlorenen Implantate hätten von Anfang an gewackelt, sie sei von Dr. d. L. nicht darauf hingewiesen worden, dass sie die Implantate nicht belasten dürfe und sie habe diese auch nicht belastet, sind dies sämtlich Umstände, die die Beklagte ohne weiteres in erster Instanz hätte geltend machen können. Hinsichtlich der Unterkieferversorgung legt die Beklagte auch in zweiter Instanz keine Umstände dar, die die Vermutung gestatten, dass das Herausfallen von Kronen und einer Brücke auf einem fehlerhaften Vorgehen des behandelnden Zahnarztes beruhen. Sie beschränkt sich vielmehr darauf, vorzutragen, dass heute - rund zwei Jahre nach der letzten Behandlung und mehr als drei Jahre nach der provisorischen Eingliederung - ein behandlungsbedürftiger Befund vorliegt. Angesichts dessen, dass die Zahnstümpfe längere Zeit unversorgt gewesen sind, erlaubt dies keinen Rückschluss auf etwaige Behandlungsfehler der Zedenten.

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3. Zu Recht ist das Landgericht auch davon ausgegangen, dass die Beklagte einen aufrechenbaren Schadensersatzanspruch wegen der vermeintlichen Mangelhaftigkeit der Prothetik nicht ausreichend dargelegt hat. Abgesehen davon, dass sie schon einen Behandlungsfehler nicht hinreichend dargelegt hat (s. unter Ziff. 2.), ergibt sich dies auch daraus, dass die Beklagte jedenfalls bislang keine Nachbehandlung hat durchführen lassen. Es entspricht der Rechtsprechung des BGH (NJW 1986, 1538), dass im Falle von Personenschäden nur tatsächlich anfallende Behandlungskosten zu erstatten sind, weil die Zuerkennung von (fiktiven) Kosten einer nicht durchgeführten Heilbehandlung unter Umgehung des § 253 BGB letztlich eine - von dem Anspruch nicht gedeckte - Entschädigung für die Gesundheitsbeeinträchtigungen bedeuten würde (vgl. Senat, Urt. v. 01.08.2002, - 8 U 195/01 - sowie Urt. v. 06.03.2003, - 8 U 66/02 -). Der Geschädigte kann allerdings die Behandlungskosten verlangen, wenn er die ernsthafte Absicht hat, die Behandlung auch tatsächlich durchführen zu lassen (BGH, a.a.O., 1539; vgl. auch OLG Hamm, OLGR Hamm 2002, 42, 43). Dabei kann die Absicht, die Behandlung durchführen zu lassen, aus der Behandlungsbedürftigkeit und den hierfür getroffenen Maßnahmen geschlossen werden (BGH, a.a.O.). Eine entsprechende Absicht hat die Beklagte in erster Instanz weder vorgetragen, noch lag dies auf der Hand, nachdem sie offenbar mehr als eineinhalb Jahre nach der letzten Behandlung durch Dr. d. L. noch keine Nachbehandlung begonnen hatte. Inzwischen hat die Beklagte zwar einen Kostenvoranschlag eingeholt. Es bestehen aber aufgrund ihres vorangegangenen Verhaltens erhebliche Zweifel daran, dass sie eine Nachbehandlung tatsächlich durchführen lassen will. Denn offenbar konnte sie mit dem bisherigen Zustand auch ohne Nachbehandlung gut leben. Das Bemühen um einen Kostenvoranschlag ist ersichtlich vor dem Hintergrund der erstinstanzlichen Verurteilung zur Zahlung des Behandlungshonorars zu sehen. Einen ernsthaften Willen zur Durchführung der Nachbehandlung hat die Beklagte weder dargelegt, noch unter Beweis gestellt.

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Soweit die Beklagte erstmals in zweiter Instanz auch einen Schmerzensgeldanspruch hilfsweise zur Aufrechnung gestellt hat, ist dies gemäß § 533 ZPO unzulässig. Abgesehen davon, dass weder eine Einwilligung des Gegners vorliegt, noch Sachdienlichkeit zu bejahen ist, kann der vermeintliche Schmerzensgeldanspruch auch nicht auf Tatsachen gestützt werden, die der Senat seiner Verhandlung und Entscheidung über die Berufung ohnehin nach § 529 ZPO zugrunde zu legen hat. Denn das Landgericht hat einen Behandlungsfehler der Zedenten nicht festgestellt und Anlass für erneute Feststellungen in zweiter Instanz besteht nach den vorstehenden Ausführungen nicht.

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4. Soweit das Landgericht Verzugszinsen auch auf den anteiligen Betrag von EUR 1.023,01, bei dem es sich um die auf die bezahlten Raten entfallenden Zinsen handelt, zugesprochen hat, ist dies im Ergebnis nicht zu beanstanden. Es handelt sich dabei nicht um unzulässige Zinseszinsen (§ 289 BGB), denn nach der getroffenen Ratenzahlungsvereinbarung fielen die vereinbarten Zinsen monatlich an, so dass die gezahlten Raten zunächst auf die Zinsen zu verrechnen waren (§ 367 Abs. 1 BGB) und sich die Tilgung entsprechend verringerte. Damit war die Hauptforderung um die geltend gemachten EUR 1.023,01 höher und entsprechend § 288 BGB ebenfalls zu verzinsen.

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf , die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10, ZPO.

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Die Revisionszulassung ist nicht veranlasst.

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Die Beschwer liegt EUR 20.000.

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Streitwert: EUR 16.364,48 (§ 19 Abs. 3 GKG).