Tenor

Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil der 9. Zivilkammer des Land-gerichts Düsseldorf - Einzelrichter - vom 06.09.2004 teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird unter Klageabweisung im übrigen zur Zahlung von EUR 1.505,32 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 % über dem Basiszinssatz seit dem 20.02.2003 an die Klägerin verurteilt.

Die Anschlussberufung der Klägerin wird zurückgewiesen.

Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens tragen die Klägerin zu 97 % und der Beklagte zu 3 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Parteien können die Vollstreckung jeweils durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstre-ckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

1

T a t b e s t a n d :

2

Die Klägerin - bis 30.11.2001 als Fa. T. Lease GmbH firmierend - schloss im Zeitraum September 2001 bis August 2002 mehrere Leasingverträge mit der Fa. A. AG, über deren Vermögen am 01.12.2002 das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt wurde. Zur Masse gehörte ein Fuhrpark von 3500 geleasten Fahrzeugen. Die in der Auflistung gemäß Anlage K 4 (Bl. 15 ff GA) genannten, an die Fa. A. verleasten Fahrzeuge der Klägerin wurden auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens in unterschiedlichem zeitlichen Umfang an Dritte weitervermietet.

3

Im vorläufigen Insolvenzeröffnungsverfahren hatten die Geschäfts- und Fahrzeugfinanzierungsbanken am 31.10.2002 einstimmig beschlossen, eine Fortführung der A. Gruppe bis mindestens 28.02.2003 mitzutragen; dies geschah im Hinblick darauf, dass nach einer Erklärung des Beklagten (als vorläufiger Insolvenzverwalter) geplant war, ab Verfahrenseröffnung die Leasingraten im Rahmen der vorhandenen Liquidität der Masse möglichst in vollem Umfang zu bezahlen (Bl. 40 ff GA). Im nach Insolvenzeröffnung bestimmten Berichtstermin am 13.02.2003 wurde sodann jedoch beschlossen, den Geschäftsbetrieb der Fa. A. AG zum 28.02.2003 zu liquidieren; die Liquidation sollte "unter Beachtung der rechtlichen und wirtschaftlichen Gegebenheiten zeitnah durchgeführt" werden (Bl. 95 ff GA). Damit war nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin (Bl. 48 f GA) gemeint, dass in der Versammlung Einverständnis bestand, dass der Beklagte längerfristig vermietete Fahrzeuge nicht bei den Kunden heraus verlangen sollte, um die Masse nicht mit diesbezüglichen Schadensersatzansprüchen zu konfrontieren; die Abwicklung dieser Dauermietverträge sollte ohne Eingreifen des Beklagten weiterlaufen; bei nicht vermieteten Fahrzeugen sollte eine sehr kurzfristige Rückgabe erfolgen.

4

Der Beklagte hat die Nutzung der von der Klägerin geleasten Fahrzeuge in der Zeit zwischen Konkurseröffnung am 01.12.2002 bis zum Berichtstermin am 13.02.2003 bezahlt. Danach hat er nur für Fahrzeuge Zahlungen erbracht, die er selbst noch weitervermietet hatte. Offen und mit vorliegender Klage nebst Verzugszinsen ab 01.05.2003 geltend gemacht sind Forderungen der Klägerin für die Nutzung von Fahrzeugen, die im Zeitraum ab dem 14.02.2003 nicht an Dritte weitervermietet waren und nicht umgehend an die Klägerin zurückgegeben wurden. Des weiteren macht die Klägerin Verzugszinsen für verspätet geleistete Nutzungsentschädigung als Hauptforderung geltend. Überdies begehrte die Klägerin Zahlung einer an den Beklagten erbrachten Versicherungsleistung für ein beschädigtes Fahrzeug; insoweit erfolgte ein Anerkenntnis der Beklagten.

5

Das Landgericht hat mit angefochtenem Urteil vom 06.09.2004 unter Klageabweisung im übrigen dem auf Zahlung einer Nutzungsentschädigung gerichteten Klageantrag nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz seit dem 22.01.2004 stattgegeben und den Beklagten in Bezug auf die Versicherungsleistung seinem Anerkenntnis entsprechend verurteilt. Zu Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Anspruch auf Nutzungsentschädigung folge aus § 546 a BGB, § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Der Beklagte habe die Leasinggegenstände durch die verzögerte Rückgabe vorenthalten; die Klägerin habe hinreichend zum Ausdruck gebracht, dass sie auf unmittelbarer Rückgabe der Fahrzeuge nach Beendigung der jeweiligen mit Dritten bestehenden Mietverhältnisse bestehe. Dem Beklagten habe ausreichend Zeit zur Verfügung gestanden, die Rückführung der Fahrzeuge zu organisieren. Der Nutzungsentschädigungsanspruch sei Masseverbindlichkeit und keine bloße Insolvenzforderung. Ansprüche auf Nutzungsentschädigung aus einem schon vor Konkurseröffnung bestehenden Mietverhältnis seien ausnahmsweise dann Masseschulden, wenn der Konkursverwalter die Sache für die Masse auch und gerade gegenüber dem Vermieter aktiv in Besitz nehme und diesen gezielt vom Besitz ausschließe (vgl. BGHZ 130, 38, 44). Dies habe der Beklagte hier getan, weil er die in der Anlage K 4 aufgeführten Fahrzeuge auch nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens an Dritte vermietet habe. Verzugszinsen könnten nur ab Zustellung der Klage zugesprochen werden, da es an einem früheren verzugsbegründenden Umstand fehle. Aus eben diesen Gründen sei auch der als Hauptanspruch geltend gemachte Anspruch auf Verzugszinsen unbegründet.

6

Gegen dieses Urteil hat der Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt, mit der er sich gegen die Verurteilung zur Zahlung der Nutzungsentschädigung nebst Zinsen wendet. Er meint, das Landgericht habe die Voraussetzung des § 546 a BGB zu Unrecht bejaht: Der Leasingvertrag sei durch die Insolvenzeröffnung nicht beendet worden, sondern habe sich nach Erfüllungsablehnung in ein insolvenzrechtliches Abwicklungsverhältnis gewandelt mit der Rechtsfolge, dass der Gläubiger seine Forderung wegen Nichterfüllung lediglich als Insolvenzgläubiger geltend machen könne. Dem Nutzungsentschädigungsanspruch könne keine höhere Rechtsqualität zukommen als dem weggefallenen Mietzinsanspruch. Überdies habe das Landgericht ein Vorenthalten zu Unrecht angenommen; der Klägerin habe es am Rücknahmewillen gefehlt. Eine Übertragung der zitierten BGH-Entscheidung auf den vorliegenden Fall scheide aus, weil hier die Leasingverträge nicht vor Insolvenzeröffnung beendet worden seien. Ansprüche aus vertraglicher Zusage, Schadensersatz oder Bereicherung bestünden nicht.

7

Der Beklagte beantragt,

8

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insoweit abzuweisen, als der Beklagte zur Zahlung von mehr als EUR 1.505,32 nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 20.02.2003 verurteilt wurde.

9

Die Klägerin beantragt,

10

die Berufung des Beklagten zurückzuweisen.

11

Sie meint, dass das Landgericht zutreffend nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO von einer Masseschuld ausgegangen sei, weil der Beklagte entweder in von der A. AG geschlossene Mietverträge mit Dritten eingetreten sei, § 103 InsO, oder aber selbst die Verträge mit den Dritten geschlossen habe. Der Beklagte habe der Klägerin umgehend nach dem Berichtstermin mitteilen können, wann jedes einzelne Fahrzeug zurückkomme und von ihm feigegeben werde. Im übrigen habe der Beklagte, obwohl er nicht in die Leasingverträge habe eintreten wollen, vorsätzlich rechtswidrig die Leasingfahrzeuge weitergenutzt, so dass er nicht besser stehen könne, als wenn er den Eintritt in die Leasingverträge erklärt hätte. Die Klägerin macht geltend, ihr stünden wegen der Nutzung der Leasingfahrzeuge auch Ansprüche aus Schadensersatz und /oder ungerechtfertigter Bereicherung in die Klageforderung zu 1) übersteigender Höhe zu (Bl. 215 f GA).

12

Die Beklagte hat form- und fristgerecht Anschlussberufung eingelegt und beantragt, in teilweiser Abänderung des angefochtenen Urteils

13

1. den Beklagten in Bezug auf die Verurteilung zur Zahlung gemäß Ziffer 1 a des angefochtenen Urteils zur Zahlung von Zinsen bereits seit dem 01.05.2003 zu verurteilen und
2. den Beklagten zur Zahlung von weiteren EUR 1.173,22 Zinsen zu verurteilen.

14

Sie verweist darauf, dass Nutzungsentschädigungsansprüche wie Leasingraten fällig würden, hier zum 05. bzw. 20. eines Monats; Verzug in Bezug auf die bis 02.04.2003 genutzten Leasingfahrzeuge sei daher spätestens am 21.04.2003/ 01.05.2003 eingetreten. In Bezug auf die als Hauptforderung geltend gemachten Zinsen lägen die Verzugsvoraussetzungen ebenfalls vor.

15

Die Klägerin beantragt,

16

die Anschlussberufung zurückzuweisen.

17

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil sowie auf die im Berufungsrechtszug gewechselten Schriftsätze der Parteien verwiesen.

18

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

19

1. Berufung des Beklagten

20

Die Berufung des Beklagten ist begründet, und führt im Ergebnis zur teilweisen Abänderung des angefochtenen Urteils und Klageabweisung, soweit der Beklagte den Klageanspruch nicht anerkannt hat.

21

Zu Unrecht hat das Landgericht angenommen, der Klägerin stehe ein Anspruch ge-gen den Beklagten auf Zahlung von Nutzungsentschädigung nebst Zinsen zu. Der Beklagte kann als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Fa. A. AG nur in Anspruch genommen werden, wenn es sich insoweit um eine Masseschuld im Sinne des § 55 InsO handelt. Dies ist jedoch nicht der Fall.

22

1.

23

Eine Masseschuld nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO scheidet aus. Der Beklagte hat in Bezug auf die hier fraglichen Leasingverträge nicht Erfüllung zur Insolvenzmasse verlangt; sie mussten auch nicht zur Insolvenzmasse erfüllt werden.

24

Beim Leasing von Mobilien steht dem Insolvenzverwalter des Leasingnehmers das Wahlrecht nach § 103 InsO zu. Dieses Wahlrecht kann nur der endgültige Insolvenzverwalter ausüben (vgl. Uhlenbruck-Berscheid, InsO, 12. Aufl., § 102 Rn. 62), so dass es auf die Erklärungen des Beklagten in seiner Funktion als vorläufiger Insolvenzverwalter in der Sitzung am 31.10.2002 (Bl. 40 ff GA) nicht ankommt. Aus den Schreiben des Beklagten nach Insolvenzeröffnung vom 04.12.2002 (Anl. K 10, Bl. 50 ff GA) und 20.12.2002 (Anl. K 11, Bl. 54 ff GA) an die Gläubiger, darunter auch die Klägerin, kann eine Erfüllungswahl nicht gefolgert werden. Bis zum Berichtstermin am 13.02.2003 war keine endgültige Entscheidung zu erwarten. Nach dem Beschluss im Berichtstermin, die Fa. A. AG zum 28.02.2003 zu liquidieren, ist von der Ablehnung der weiteren Erfüllung der Leasingverträge und Rückgabe der Leasingfahrzeuge unter Berücksichtigung von noch laufenden Mietverträgen mit Dritten auszugehen. Lehnt der Insolvenzverwalter die Erfüllung der Leasingverträge ab, verbleibt es bei dem mit Verfahrenseröffnung eingetretenen Zustand der Nichterfüllung mit der Folge, dass der Leasinggeber die vertraglich vereinbarten Leasingraten nicht mehr verlangen kann, sondern auf einen Schadensersatzanspruch als Insolvenzforderung verwiesen wird, § 103 Abs. 2 Satz 1 InsO (vgl. Uhlenbruck-Sinz, InsO, § 108 Rn. 70; Kübler/Prütting-Pape, InsO, Stand 11/2004, § 55 Rn. 51). Insoweit mag dahinstehen, ob mit Insolvenzeröffnung am 01.12.2002 die Leasingverträge beendet wurden (vgl. BGH ZIP 95, 926f; 97, 688f; Kübler/Prütting-Pape aaO) oder aber ihre Durchsetzbarkeit verloren (vgl. BGH ZIP 2002, 1093f).

25

Ob der Beklagte in von der Fa. A. AG mit Dritten abgeschlossene Mietverhältnisse eingetreten ist, ist für die Frage der Einordnung der Klageforderung nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO unerheblich; hier kommt es allein auf das zwischen der Insolvenzschuldnerin/dem Beklagten und der Klägerin bestehende Verhältnis an.

26

2.

27

Es wurde auch keine Masseverbindlichkeit durch eine Handlung des Beklagten als Insolvenzverwalter nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO begründet. Das Landgericht hat insoweit zu Unrecht unter Bezugnahme auf BGH ZIP 1995, 1204, 1207(=BGHZ 130, 38, 41) darauf abgestellt, hier sei eine Masseverbindlichkeit dadurch begründet waren, dass der Beklagte die Leasingfahrzeuge nach der Insolvenzeröffnung für die Masse in Anspruch genommen habe, indem er sie an Dritte weitervermietet und damit die Klägerin gezielt vom Besitz ausgeschlossen habe.

28

Im vorläufigen Insolvenzverfahren haben die Gläubiger - darunter auch die Klägerin - erklärt, eine Fortführung der A. Gruppe bis mindestens 28.02.2003 mitzutragen. Entsprechend war der Beklagte gehalten, seine Handlungen auf die in Aussicht genommene Fortführung der Insolvenzschuldnerin auszurichten. Hierzu gehörte auch die Aufrechterhaltung von Mietverträgen bzw. die erneute Weitervermietung der Leasingfahrzeuge an Dritte. Im Berichtstermin des Insolvenzverfahrens am 13.02.2003 (Bl. 66 ff GA) wurde die Abwicklung der Insolvenzschuldnerin zum 28.02.2003 beschlossen; die Rückgabe der Fahrzeuge sollte jedoch erst nach Auslaufen der mit Dritten bestehenden Mietverträge erfolgen. Mithin bestand auch nach dem Berichtstermin Einigkeit darüber, dass die vermieteten Leasingfahrzeuge bis zur Beendigung der Mietverträge bei den jeweiligen Mietern verbleiben und erst danach zurückgebeben werden sollten. Unter diesen Umständen ist nicht feststellbar, dass der Beklagte die Leasingfahrzeuge für die Masse gerade gegenüber der Klägerin aktiv in Besitz genommen und diese gezielt vom Besitz ausgeschlossen hat. Damit fehlt es an einem Vorenthalten im Sinne des § 546 a BGB, das eine Aufrechterhaltung der Besitzposition gegen den Vermieterwillen voraussetzt.

29

Dies gilt auch für die Zeit nach Beendigung der Mietverhältnisse. Insoweit beruht die verzögerliche Rückgabe der Leasingfahrzeuge nach dem unbestritten Vortrag des Beklagten auf organisatorischen Schwierigkeiten, nicht auf einer "aktiven", auf Besitzentziehung gerichteten Handlung des Beklagten. Auch hier fehlt es damit an einem Vorenthalten im Sinne des § 546 a BGB.

30

Soweit es um die Fortführung bereits von der Insolvenzschuldnerin geschlossener Mietverträge geht, fehlt es überdies an der Vornahme eines sog. Neugeschäfts. Die Regelung des § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO betrifft nur erstmals vom Insolvenzverwalter begründete Rechtsbeziehungen, sog. Neugeschäfte. Nicht darunter fallen Handlungen des Insolvenzverwalters bei der Abwicklung alter, vom Insolvenzschuldner begründeter Geschäfte (vgl. Uhlenbruck-Berscheid, InsO, § 55 Rn. 8).

31

Ansprüche aus einer Rechtsverletzung des Insolvenzverwalters, die ebenfalls unter § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO fallen würden - etwa aus positiver Forderungsverletzung oder unerlaubter Handlung - sind nicht ersichtlich.

32

3.

33

Auf § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO kann der hier geltend gemachte Anspruch auf Nutzungsentschädigung nicht gestützt werden. Es ist nicht ersichtlich, dass die Masse in der Zeit zwischen Beendigung der Mietverhältnisse mit den Dritten und der Freigabeerklärung des Beklagten gegenüber der Klägerin bereichert worden wäre. Dem Vortrag der Klägerin im Schriftsatz vom 25.01.2005, S. 6 (Bl. 215 GA) und vom 18.06.2004, S. 5 (Bl. 123 GA) ist eine Bereicherung nicht zu entnehmen. Dass der Beklagte nach § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO zur Herausgabe der von Dritten gezahlten Mieten verpflichtet gewesen und diese um ein Vielfaches höher gewesen seien als die gezahlten Leasingraten, begründet einen Bereicherungsanspruch in Bezug auf die hier fragliche Klageforderung betreffend den Zeitraum zwischen Beendigung der Mietverträge mit Dritten und Rückgabe der Leasingfahrzeuge an die Klägerin nicht.

34

4.

35

Entgegen der Auffassung des Landgerichts und der Klägerin kann hier nicht zur Begründung einer Masseschuld darauf abgestellt werden, dass der Nutzungsentschädigungsanspruch den weggefallenen Leasinganspruch ersetzt. Wenn - wie hier - der Insolvenzverwalter sich nach Insolvenzeröffnung nicht für die Vertragsfortsetzung entscheidet, ist von einer faktischen Beendigung des Vertrages auszugehen, sei es infolge Vertragsbeendigung oder infolge endgültigen Verlusts der Durchsetzbarkeit der wechselseitigen Ansprüche. Leasingraten können dann nicht mehr verlangt werden, sondern sind im Wege des Schadensersatzes als Insolvenzforderung geltend zu machen (vgl. Uhlenbruck-Sinz, InsO, § 108 Rn. 70; Kübler/Prütting-Pape, § 55 Rn. 51).

36

2. Anschlussberufung der Klägerin

37

1.

38

Ein Zinsanspruch bezüglich des klageweise als Hauptforderung geltend gemachten Nutzungsentschädigungsanspruchs scheitert - wie aus den obigen Ausführungen folgt - bereits am Bestehen einer Hauptforderung.

39

2.

40

Der als Hauptforderung geltend gemachte Zinsanspruch bezüglich der verspätet gezahlten "Leasingraten" für die Zeit der Weitervermietung scheitert am Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des Verzuges. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann hier nicht auf den vertraglich vereinbarten Fälligkeitszeitpunkt für die Leasingraten abgestellt werden. Der Beklagte ist nicht in die Leasingverträge eingetreten. Im übrigen folgt aus dem oben Dargelegten, dass die Nutzungsentschädigung wegen einer ungerechtfertigten Bereicherung als Masseschuld nach § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO geltend zu machen war. Insofern hätte es einer verzugsbegründenden Mahnung bedurft, die indes nicht dargetan ist.

41

III.

42

Die erstinstanzliche Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die zweit- instanzliche Kostenentscheidung aus §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

43

Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

44

Streitwert:

45

für die Berufung: EUR 42.262,65

46

für die Anschlussberufung: EUR 4.724,40 (= EUR 1.173,22 abgewiesener Klageantrag zu Ziff. 3 + EUR 3.551,18 abgewiesener Zinsanspruch in Höhe von 11,62 % Zinsen von EUR 42.262,65 für den Zeitraum 01.05.2003 bis 21.1.2004)