Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 24. August 2005 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Kleve unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst :Die Beklagten werden verurteilt, als Gesamtschuldner an den Kläger 3.798,83 Euro nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15.01.2003 zu zahlen.Im übrigen wird die Klage abgewiesen.Die erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits tragen der Kläger einerseits und die Beklagten als Gesamtschuldner andererseits je zu 50 %. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger zu 83 % und die Beklagten als Gesamtschuldner zu 17 %.Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

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Die Berufung des Klägers ist zulässig, aber nur zu einem geringen Teil begründet.

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I.

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Im Ergebnis zutreffend hat das Landgericht dem Kläger einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagten im Hinblick auf den durch den Unfall vom 17.12.2002 an seinem BMW eingetretenen Frontschaden versagt.

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Denn der Kläger hat nicht bewiesen, dass sein BMW von dem vom Beklagten zu 1.) geführten VW-Golf auf den Mercedes des Zeugen A. aufgeschoben worden ist und der Beklagte zu 1.) dementsprechend den Schaden nicht nur am Heck, sondern auch an der Front des Fahrzeugs des Klägers verursacht hat.

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1.)

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Die Frage, ob das Fahrzeug des Klägers durch das Auffahren des Beklagten zu 1.) auch im Bereich der Front beschädigt worden ist, betrifft die Frage des Umfangs des durch den unstreitigen Anstoß des VW-Golf eingetretenen Schadens und damit die haftungsausfüllende Kausalität. Es obliegt danach dem Kläger, unter Berücksichtigung des Beweismaßstabes des § 287 ZPO nachzuweisen, dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit auch der Frontschaden an seinem Fahrzeug durch das Auffahren des Beklagten zu 1.) verursacht worden ist (BGH NJW 1973, 1283, 1284; Senat, Urteil vom 12.06.1995, Az. 1 U 145/94, veröffentlicht NZV 1995, 486, 487). Dabei spricht entgegen der Ansicht des Klägers zu seinen Gunsten auch nicht etwa ein Anscheinsbeweis für die Annahme, dass auch der Frontschaden an seinem Fahrzeug durch das Auffahren des Beklagten zu 1.) verursacht worden ist. Denn der Frontschaden kann ebenso dadurch entstanden sein, dass der Kläger schon vor dem Anstoß von hinten seinerseits auf den Mercedes des Zeugen A. aufgefahren war, wie auch dadurch, dass er durch den Aufprall von hinten auf den Mercedes aufgeschoben worden ist. Es kann daher nicht nach der Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, dass auch der Frontschaden an dem BMW des Klägers durch das Auffahren des Beklagten zu 1.) verursacht worden ist (Lepa, "Beweiserleichterungen im Haftpflichtrecht", NZV 1992, 129, 132).

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2.)

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Der Senat hält eine Verursachung auch des Frontschadens an dem Fahrzeug des Klägers durch das Auffahren des Beklagten zu 1.) auch nicht für deutlich wahrscheinlicher als das Gegenteil. Dies gilt auch dann, wenn man die durch den Kläger durch Vernehmung von Rechtsanwalt M. unter Beweis gestellte Behauptung als richtig unterstellt, der Zeuge A. habe sich vorprozessual in einem Telefonat abweichend von seiner Zeugenaussage vor dem Landgericht dahingehend geäußert, nach dem Anstoß des BMW gegen sein eigenes Fahrzeug keinen zweiten Anstoß gehört zu haben.

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Zwar hat auch der Zeuge D. E. am 22.04.2004 und 07.07.2005 vor dem Landgericht ausgesagt, der Kläger habe zunächst durch eine Bremsung und Ausweichlenkbewegung eine Kollision mit dem Mercedes des Zeugen A. vermeiden können, sein Fahrzeug sei dann aber wenige Sekunden später durch den von hinten auffahrenden Beklagten zu 1.) auf den Mercedes aufgeschoben worden.

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Unabhängig davon, dass bereits der Umstand, dass nach den Angaben des Klägers zum Unfallzeitpunkt Glatteis herrschte, den Verdacht nährt, das von dem Zeugen E. beschriebene mit einer Bremsung kombinierte Ausweichmanöver des Klägers könnte entgegen den Angaben des Zeugen nicht erfolgreich gewesen sein, sprechen aber jedenfalls die Ausführungen des Sachverständigen D. in seinen Gutachten vom 25.11.2004 und 16.02.2005 sowie im Rahmen seiner mündlichen Anhörung entscheidend gegen die Richtigkeit der Darstellung des Unfallverlaufs durch den Kläger und seinen Bruder, den Zeugen D. E..

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Zwar hat der Sachverständige sich außerstande gesehen, den Verkehrsunfall exakt zu rekonstruieren, weil der Schaden an dem VW-Golf in seinen Details unbekannt ist, es sich zudem nicht um eine eindimensionale Kollision mit gleicher Stoßein- und -auslaufrichtung aller Fahrzeuge handelt und zum Unfallzeitpunkt nach den Angaben des Klägers zudem Glatteis geherrscht hat, so dass mit schleuderbedingten sogenannten Schwimmwinkeln gerechnet werden muss. Er konnte aber dennoch feststellen, dass der Frontschaden am Fahrzeug des Klägers kollisionsdynamisch gesehen auch unter Berücksichtigung der Einwendung des Klägers zur konstruktionsbedingten Strukturschwäche der Frontpartie seines Fahrzeugs jedenfalls nicht geringfügiger war als der Heckschaden. Hiermit wäre aber bei dem vom Kläger behaupteten Aufschieben seines Fahrzeugs auf den Mercedes des Zeugen A. zu rechnen gewesen, da in diesem Falle die Aufprallenergie beim ersten Anstoß des Golf gegen den BMW größer gewesen wäre als bei der darauf folgenden Kollision des BMW mit dem Mercedes. Zur Verdeutlichung hat der Sachverständige im Rahmen seiner Anhörung weiter ausgeführt, dass nach der Unfalldarstellung des Klägers der von dem Beklagten zu 1.) geführte VW-Golf als leichtestes der unfallbeteiligten Fahrzeuge sämtliche Schäden sowohl am BMW des Klägers als auch am Mercedes des Zeugen A. verursacht haben müsse. Wenn man zu Demonstrationszwecken hypothetisch von einer eindimensionalen Kollision ausgehe, müsse der BMW des Klägers mit einer Geschwindigkeit von 20 bis 30 km/h gegen den Mercedes des Zeugen A. gestoßen sein. Dass aber der VW-Golf das stehende Fahrzeug des Klägers durch den Zusammenstoß auf diese Geschwindigkeit beschleunigt habe, sei ausgehend von den Schäden am BMW des Klägers nicht möglich.

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Unter Berücksichtigung dieser Ausführungen des Sachverständigen kann jedenfalls nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass das Fahrzeug des Klägers auf den Mercedes des Zeugen A. aufgeschoben worden ist und dementsprechend auch der Frontschaden an dem Fahrzeug des Klägers von dem Beklagten zu 1.) verursacht worden ist.

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II.

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Hinsichtlich des Heckschadens an seinem BMW wendet der Kläger sich nicht gegen die Entscheidung des Landgerichts, das ihm einen Anspruch gegen die Beklagten auf vollen Ersatz dieses Schadens gemäß §§ 7, 17, 18 StVG, 823, 254 BGB, 3 Nr. 1, 2 PflVG zugesprochen und die Höhe dieses Schadens nicht auf Totalschadens-, sondern auf Reparaturkostenbasis berechnet hat. Allerdings beruht diese Berechnung des Landgerichts insoweit auf einem durch den Senat zu korrigierenden Versehen, als es die von dem Sachverständigen K. ermittelten Reparaturkosten für den Heckschaden der Höhe nach zum Nachteil des Klägers mit den niedrigeren Reparaturkosten für den Frontschaden verwechselt hat. Danach steht dem Kläger hinsichtlich des Heckschadens ein geringfügig höherer Ersatzanspruch in Höhe von 4.964,63 Euro zu.

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1.)

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Dem Anspruch auf Ersatz der fiktiven Reparaturkosten hinsichtlich des Heckschadens steht nicht entgegen, dass sein Fahrzeug bereits durch den zeitlich ersten, nicht erwiesenermaßen durch den womöglich früheren Anstoß gegen den Mercedes des Zeugen A. und den hieraus entstandenen Frontschaden zum Totalschaden entwertet worden sein kann mit der Folge, dass durch den Heckanstoß des Beklagten zu 1.) überhaupt kein zusätzlicher, von den Beklagten zu tragender Schaden an dem Fahrzeug des Klägers entstehen konnte (dazu KG Berlin, NZV 1989, 232; Greger, Haftungsrecht des Straßenverkehrs, 3. Aufl., Anh I Rn. 65; Greger, "Aufgeschoben ist nicht aufgefahren", NZV 1989, 58, 60). Denn ausweislich der von den Parteien nicht angegriffenen Feststellungen des Sachverständigen K. in seinem Schadensgutachten vom 06.01.2003 betrug der Wiederbeschaffungswert für den unbeschädigten BMW des Klägers 8.900 Euro, während die Reparaturkosten für den Frontschaden bei lediglich 4.736,52 Euro brutto lagen. Damit war der BMW auf jeden Fall noch "beschädigungsfähig".

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2.)

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Vom Ansatz her hat das LG den Heckschaden zutreffend auf Reparaturkostenbasis berechnet. Eine Abrechnung nach Totalschadengrundsätzen scheidet aus.

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Denn der Senat schätzt gemäß § 287 ZPO den Wiederbeschaffungswert für den BMW des Klägers auf einen höheren Betrag als die Reparaturkosten für den Heckschaden. Allerdings ist, da den Kläger die Beweislast für die Höhe des ihm durch das Auffahren des Beklagten zu 1.) entstandenen Schadens trifft, bei der Ermittlung des Wiederbeschaffungswertes seines Fahrzeugs zu seinem Nachteil zu unterstellen, dass der BMW im Zeitpunkt des Eintritts des Heckschadens durch den möglicherweise selbst verursachten Frontschaden bereits vorgeschädigt gewesen sein kann. Danach ist der von dem Sachverständigen K. mit 8.900 Euro ermittelte Wiederbeschaffungswert nicht die richtige Vergleichsgröße. Dieser Wert muß herabgesetzt werden. Der Abzug ist aber geringer als die von dem Sachverständigen K. in seinem Schadensgutachten vom 06.01.2003 auf der Grundlage von Werkstattpreisen ermittelten Kosten für die Beseitigung des Frontschadens. Der potentielle Erwerber eines BMW mit Frontschaden wird typischerweise mit deutlich unter den Werkstattpreisen liegenden Kosten kalkulieren. Dementsprechend ist von den Reparaturkosten für den Frontschaden laut Gutachten gemäß § 287 ZPO ein deutlicher Abschlag vorzunehmen. Dies führt vorliegend zu dem Ergebnis, dass der sich ergebende Wiederbeschaffungswert für ein dem vorbeschädigten BMW des Klägers entsprechendes Fahrzeug jedenfalls höher anzusetzen ist als die Kosten in Höhe von 5.422,57 Euro für die Reparatur des Heckschadens. Auch unter Berücksichtigung des Restwertes sind die Reparaturkosten die wirtschaftlichere Alternative.

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3.)

22

Danach haben die Beklagten dem Kläger bei einer Schadensberechnung auf Reparaturkostenbasis zunächst die Nettoreparaturkosten für den Heckschaden in Höhe von 4.674,63 Euro zu ersetzen. Der bei Beschädigung einer Sache zur Wiederherstellung erforderliche Geldbetrag schließt gemäß § 249 Abs. 2 S. 2 BGB die Umsatzsteuer nur mit ein, wenn und soweit sie tatsächlich angefallen ist. Umsatzsteuer kann mithin nur noch dann ersetzt verlangt werden, wenn und soweit sie zur Wiederherstellung des ursprünglichen Zustandes durch Reparatur oder Ersatzbeschaffung auch tatsächlich anfällt. Sie soll hingegen nicht ersetzt verlangt werden können, wenn und soweit sie nur fiktiv bleibt, weil es zu einer umsatzsteuerpflichtigen Reparatur oder Ersatzbeschaffung bei einem Fachbetrieb oder einem anderen umsatzsteuerpflichtigen Unternehmer im Sinne des § 2 UStG nicht mehr kommt.

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Wird eine gleichwertige Sache als Ersatz beschafft und fällt dafür Umsatzsteuer an, so ist die Umsatzsteuer im angefallenen Umfang zu ersetzen (BGH NJW 2005, 2220, 2221). Insoweit ergibt sich aus den von dem Kläger vorgelegten Darlehensvertragsunterlagen der BMW F. S. der B.B. G., dass der Kläger ein Ersatzfahrzeug, nämlich einen zum Zeitpunkt der Zulassung auf den Kläger knapp fünf Jahre alten BMW 318 is Coupé mit einer Laufleistung von 78.068 km, von einem BMW-Vertragshändler erworben hat. Da es sich bei diesem Ersatzkauf unabhängig davon, dass der unfallbeschädigte BMW des Klägers drei Jahre älter war und über eine größere Laufleistung verfügte, um eine Restitutionsmaßnahme handelt, hat der Kläger Anspruch auf Ersatz der hierbei angefallenen Mehrwertsteuer. Allerdings hat der BGH in der Entscheidung vom 15.02.2005 (VI ZR 172/04), NJW 2005, 1110 eine Kombination von konkreter und fiktiver Schadensabrechnung für unzulässig erklärt. Daraus folgt für den vorliegenden Fall aber nicht, dass die Höhe des Ersatzanspruchs des Klägers auf die Netto-Reparaturkosten beschränkt ist. Bis zur o.a. Entscheidung des BGH war es – im Einklang mit der Gesetzesbegründung – einhellige Meinung (auch des erkennenden Senats), dass im Rahmen der Reparaturkostenabrechnung die bei Anschaffung eines Ersatzfahrzeugs anfallende und tatsächlich angefallene Umsatzsteuer – evenutell begrenzt – zu ersetzen ist. Der Senat hat darin keine unzulässige Vermengung von fiktiver (Reparaturkosten-)Abrechnung und konkreter (Umsatzsteuer-)Abrechnung gesehen. Daran hält er fest, zumal die Fallgestaltung in der BGH-Sache (a.a.O.) eine andere ist und das Kombinationsverbot (kritisch dazu Ch. Huber, SVR 2005, 241, 247; Staab, VersR 2005, 1598, 1600) lediglich in einem obiter dictum ausgesprochen worden ist.

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Unter Berücksichtigung des Alters des erworbenen Ersatzfahrzeuges ist davon auszugehen, dass der Kläger dieses von dem BMW-Händler gemäß § 25 a UStG differenzbesteuert erworben hat, in dem von ihm gezahlten Kaufpreis von 14.500 Euro also Umsatzsteuer in gemäß § 287 ZPO geschätzter Höhe von 2 %, also in Höhe von 290 Euro, enthalten war.

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Der Kläger kann daher Ersatz der Nettoreparaturkosten für den Heckschaden zuzüglich der von ihm zur Wiederherstellung durch Ersatzanschaffung tatsächlich aufgewendeten Mehrwertsteuer in Höhe von insgesamt 4.964,63 Euro (4.674,63 Euro + 290 Euro) verlangen.

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III.

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Weiterhin steht dem Kläger abweichend von der Ansicht des Landgerichts Anspruch auf Ersatz des ihm entstandenen Nutzungsausfallschadens nicht nur für 18 Tage, sondern für insgesamt 30 Tage in Höhe von 1.290 Euro zu. Der tatsächliche Ausfallzeitraum (17.12.2002 bis 05.02.2003) liegt deutlich darüber, ist aber hier nicht maßgebend.

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Zunächst ist die für die Erstellung des Schadensgutachtens des Sachverständigen K. erforderliche Zeit einzurechnen (Senat, Urteil vom 11.04.2005, Az. 1 U 219/04; Greger, Haftpflichtrecht des Straßenverkehrs, 3. Aufl., Anh. I Rn. 107). Denn angesichts des Schadensbildes an dem BMW war für den Kläger nicht ohne weiteres erkennbar, ob das Fahrzeug noch reparaturwürdig war oder einen wirtschaftlichen Totalschaden erlitten hatte. Soweit dieses Schadensgutachten dem Kläger nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts erst am 08.01.2003 zugegangen ist, ist zu berücksichtigen, dass von Mittwoch, den 25.12. bis Donnerstag dem 26.12.2002 die Weihnachtsfeiertage und am Mittwoch, dem 01.01.2003, der Neujahrestag lagen. Unter diesen Umständen ergibt sich allein aus dem Umstand, dass das von dem Kläger einen Tag nach dem Unfall in Auftrag gegebene Gutachten unter Abzug der Feiertage 10 Arbeitstage in Anspruch genommen hat, noch nicht die Annahme eines Verstoßes des Klägers gegen seine Schadensminderungspflicht. Dabei hat der Senat bedacht, dass die Zuordnung der Beschädigungen vorne am BMW auch aus Sicht des Klägers zumindest fragwürdig war.

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Den für die Reparatur des Heckschadens erforderlichen Zeitraum schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO unter Berücksichtigung des von dem Sachverständigen K. für die Reparatur ermittelten Arbeitsaufwandes von 30 Stunden auf fünf Arbeitstage beginnend mit Donnerstag den 09.01.2003. Insgesamt ergibt sich daher ein Nutzungsausfall des Klägers im Zeitraum vom 17.12.2002 bis zum 15.01.2003, also über 30 Tage. Dass er den Ersatz-BMW nicht vor dem 15.01.2003 angeschafft hat, begründet – nicht zuletzt wegen der Weihnachtszeit und des Jahreswechsels – kein Mitverschulden des Klägers. Der Nutzungsausfallschaden beziffert sich ausgehend von einem Tagessatz von 43 Euro auf 1.290 Euro.

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IV.

31

Zutreffend hat das Landgericht dem Kläger allerdings lediglich einen Anspruch auf Ersatz der Hälfte der ihm entstandenen Sachverständigenkosten in Höhe von 320,80 Euro zugesprochen, da sich das erstellte Gutachten sowohl auf den Front- als auch auf den Heckschaden des BMW des Klägers bezogen hat, wobei aber nur der Heckschaden erwiesenermaßen von dem Beklagten zu 1.) verursacht worden ist.

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Insgesamt ergibt sich daher unter Berücksichtigung der bereits erfolgten Zahlung der Beklagten zu 2.) in Höhe von 2.801,60 Euro folgende Anspruchsberechnung :

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Heckschaden : 4.964,63 Euro

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Nutzungsausfall-

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entschädigung : 1.290,00 Euro

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Sachverständigen-

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kosten : 320,80 Euro

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Pauschale : 25,00 Euro

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6.600,43 Euro

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abzgl. 2.801,60 Euro

41

3.798,83 Euro

42

V.

43

Der Verzugszinsanspruch des Klägers ergibt sich aus §§ 286, 288 BGB.

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VI.

45

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 ZPO.

46

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

47

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 4.417,28 Euro festgesetzt.

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Zur Zulassung der Revision besteht kein Anlass, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht gegeben sind.

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Dr. E E. H.