Tenor

Die angefochtene Zwischenverfügung wird aufgehoben.

Die Rechtspflegerin wird angewiesen, von den dortigen

Bedenken gegen die Eintragung Abstand zu nehmen.

Wert: 3.000,- Euro.

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G r ü n d e:

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I.

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Die Beteiligten zu 1 und 2, die mit einander verheiratet sind, getrennt leben und beabsichtigen, sich scheiden zu lassen, sind in Abt. I, lfd. Nr. 2 (a und b) des Grundbuchs von Garath Blatt …zu je 1/2 Anteilen als Eigentümer dreier Grundstücke Gebäude- und Freifläche eingetragen, denen jeweils Miteigentumsanteile an anderen auf diesen Straßen gelegenen Grundstücken zugeordnet sind.

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Unter dem 26. November 2009 schlossen die Beteiligten zu 1 und 2 zu Urkundenrolle Nr. 893/2009 des Notars Dr. v. R. eine „Scheidungsfolgenvereinbarung mit Übertragung von Grundbesitz“. Zu Ziffer II. Nr. 1 überträgt aufschiebend bedingt mit Rechtskraft der Scheidung der Beteiligte zu 1 an die dies annehmende Beteiligte zu 2 seinen hälftigen Miteigentumsanteil. Nach Nr. 2 des Vertrages, sind die Beteiligten zu 1 und 2 über den Eigentumsübergang einig und bewilligen und beantragen sie den Eigentumswechsel dahin, dass die Beteiligte zu 2 als Alleineigentümerin eingetragen wird. In Abteilung II Nr. 1 des Grundbuchs ist am 13. Mai 1986 auf dem gesamten Grundbesitz eine Auflassungsvormerkung zur Sicherung der Ansprüche aus einem befristeten Wiederkaufsrecht für die Beteiligte zu 3 unter Bezugnahme auf die Bewilligung vom 16. Januar 1986 – mit Rang nach dem Recht Abt. III Nr. 2 – eingetragen. Hierzu heißt es zu Teil B. Ziffer IV. 7 der Urkunde vom 26. November 2009:

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„Der Erwerber übernimmt gegenüber der Stadt Düsseldorf alle Verpflichtungen

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aus dem Wiederkaufsrecht auch insoweit, als sie den mit dieser Urkunde  veräußerten Grundbesitz betreffen. Er räumt der Stadt Düsseldorf ein Wiederkaufsrecht für die Dauer von 30 Jahren ab dem 10.03.1986, also bis zum 09.03.2016 nach den Vorschriften der §§ 456 bis 462 BGB bezüglich des in dieser Urkunde veräußerten Grundbesitzes ein mit dem gleichen Inhalt, den das in UR-NR.: 70/1986 des Notars Dr. P. eingeräumte Wiederkaufsrecht hat.

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Die Beteiligten bewilligen und beantragen, bei der vorerwähnten Auflassungsvormerkung einzutragen, dass sie nunmehr Ansprüche der Stadt Düsseldorf gegenüber dem Erwerber auf Wiederkauf des gesamten in Abschnitt I. beschriebenen Grundbesitzes sichert.“

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Die Beteiligte zu 3 erklärte, das Wiederkaufsrecht nicht auszuüben und den Vertrag zu genehmigen.

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Unter dem 02./08. November 2010 reichte der Notar die Ausfertigung seiner Urk.-R.-Nr. 893/2009 vom 26. November 2009 ein und beantragte u. A. die Eintragung bei dem Recht Abt. II/1 gemäß Teil B. Ziffer 7. der Urkunde.

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Das Grundbuchamt hat unter dem 28. Dezember 2010 im Wege der Zwischenverfügung darauf hingewiesen, dass die Eintragung der Änderung beim Recht II/2 (richtig: II/1) nicht möglich sei; ein Schuldnerwechsel sei nicht eintragbar; es handele sich nicht um eine Inhaltsänderung, vielmehr bestehe der Anspruch nunmehr teilweise gegen einen anderen Schuldner; alternativ könne ggf. eine neue Vormerkung eingetragen werden, und um Behebung des Eintragungshindernisses gebeten.

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Hiergegen wendet sich der Notar mit der Beschwerde und macht geltend, ein Schuldnerwechsel liege nicht vor. Schuldner des vormerkungsgesicherten Anspruchs sei nach wie vor die Beteiligte zu 2. Dass der Beteiligte zu 1 jetzt nicht mehr Schuldner sei, bedeute insoweit keinen Schuldnerwechsel; es ändere sich nur der Inhalt des Anspruchs gegen die Beteiligte zu 2, der nunmehr auf Übertragung des ganzen Eigentums, nicht nur eines 1/2 Anteils gerichtet sei. Eine solche Erweiterung des vorgemerkten Anspruchs sei als Inhaltsänderung der Vormerkung einzutragen. Die Beteiligte zu 2 sei kein unbeteiligter Dritter bzw. Dritterwerber.

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Das Grundbuchamt hat der Beschwerde mit Beschluss vom 11. März 2011 nicht abgeholfen und diese zur Entscheidung vorgelegt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

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II.

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Die gemäß §§ 71 Abs. 1, 72, 73 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 GBO zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

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1.

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Die Rechtspflegerin hat in der angefochtenen Zwischenverfügung ein Hindernis für die nachgesuchte Eintragung bei der in Abteilung II/1 des Grundbuchs zugunsten der Beteiligten zu 3 gebuchten Auflassungsvormerkung, dass sie nunmehr Ansprüche der Stadt Düsseldorf gegenüber dem Erwerber auf Wiederkauf des gesamten Grundbesitzes sichert, zu Unrecht darin gesehen, dass mit dem Eintragungsersuchen ein nicht eintragungsfähiger Schuldnerwechsel geltend gemacht werde.

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a)

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aa)

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Nach § 883 Abs. 1 BGB ist vormerkungsfähig nur ein schuldrechtlicher, auf Einräumung, Änderung oder Aufhebung eines dinglichen Rechts gerichteter – auch bedingter oder künftiger – Anspruch, der auf Vertrag oder Gesetz beruhen kann. Vor der Ausübung des Wiederkaufsrechts besteht ein schuldrechtlicher bedingter Anspruch auf Übereignung, der bereits durch Vormerkung gesichert werden kann (RG 125, 247; BayOblG 61, 63; Palandt-Weidenkaff, BGB  70. Auflage 2011, § 456 Rdz. 11). Eine Inhaltsänderung des gesicherten Anspruchs erfordert deren Eintragung, zu der unter Umständen die Zustimmung zwischenzeitlich eingetragener Berechtigter notwendig ist  (Demharter, GBO 27. Auflage 2010 Anhang zu  § 44 Rdz. 110).

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bb)

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(a)

23

Der BGH (NJW 2008, 578) hat entschieden, die unabhängig von dem gesicherten Anspruch erfolgte oder fortbestehende Eintragung erlaube es, eine erloschene Vormerkung durch einen neu begründeten Anspruch wieder „aufzuladen“, mit der Folge, dass die trotz Erlöschens des gesicherten Anspruchs weiterhin eingetragene Vormerkung nicht gelöscht und zur Sicherung eines neu begründeten Anspruchs wiederum eingetragen werden müsse, sondern zur Sicherung eines neu begründeten Anspruchs nutzbar gemacht werden könne, sofern dieser auf dieselbe Leistung wie der zunächst gesicherte Anspruch gerichtet ist.

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(b)

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(aa)

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Nach Staudinger- Gursky (BGB 2008 § 883, Rdz. 68) erlischt bei einem Wechsel des Schuldners durch privative, das heißt den bisherigen Schuldner – mit Genehmigung des Gläubigers gemäß § 415 BGB - befreiende, Schuldübernahme die Vormerkung. Das Erlöschen folgt aus dem prinzipiellen Erfordernis der Identität des Schuldners mit dem Inhaber des von der Vormerkung betroffenen Rechts sowie der Überlegung, dass eine weiter bestehende Vormerkung ohnehin funktionslos wäre. Der Altschuldner könnte nämlich vom Vormerkungsgläubiger nicht zur Vornahme der bisher geschuldeten Verfügung gezwungen werden, und der Neuschuldner wäre mangels Rechtszuständigkeit zu ihr nicht in der Lage. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn die Schuldübernahme unter Mitwirkung des Altschuldners erfolgt ist oder dieser in sie eingewilligt hat (Staudinger- Gursky, a.a.O.).

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(bb)

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Als unbedenklich wird die privative Schuldübernahme allerdings angesehen, wenn sie im Zusammenhang mit der Übereignung des vormerkungsbelasteten Grundstücks und infolge einer entsprechenden aufschiebenden Bedingung oder Befristung zeitgleich mit dem Eigentumsübergang erfolgt. Da hier nämlich der Eigentümer des vormerkungsbelasteten Grundstücks und der Schuldner der gesicherten Forderung sowohl vor der privativen Schuldübernahme wie auch nach dieser identisch seien, bestehe kein Anlass für einen Untergang der Vormerkung (Staudinger-Gursky, a.a.O.).

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b)

30

Dies vorausgeschickt steht der begehrten Eintragung ein Hindernis nicht entgegen.

31

aa)

32

Es mag offen bleiben, ob der vorbezeichneten Rechtssprechung des BGH zur Aufladung der Vormerkung uneingeschränkt zu folgen oder diese als kritikwürdig anzusehen ist (vgl. z. B. Staudinger-Gursky, BGB Neubearbeitung 2008, Rdz. 361). Jedenfalls geht der BGH von dem Fall einer erloschenen Vormerkung aus.

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Ebenfalls kann dahinstehen, ob der Wechsel des Schuldners bei privativer Schuldübernahme grundsätzlich ein Erlöschen der Vormerkung zur Folge hat.

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bb)

35

Im vorliegenden Fall ist die Vormerkung nämlich nicht erloschen.

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Bei Teil B. Ziffer IV. 7 der Urkunde vom 26. November 2009, wonach der Erwerber, hier die Beteiligte zu 2, gegenüber der Beteiligten zu 3 alle Verpflichtungen aus dem Wiederkaufsrecht … übernimmt und der Beteiligten zu 3 für die Restlaufzeit des notariellen Kaufvertrages vom 16. Januar 1986 – U.R.Nr. 70 für 1986 des Notars Dr. P. in Düsseldorf (dort Ziffer III. 11.) von 30 Jahren ab Eintragung (10. März 1986)  also bis 09. März 2016 einräumt, handelt es sich zwar um eine – von der Beteiligten zu 3 gemäß § 415 BGB genehmigte - privative Schuldübernahme von Seiten der Beteiligten zu 2.

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Hier liegt aber der von Staudinger-Gursky (a.a.O.) zutreffend angenommene Ausnahmefall einer privativen Schuldübernahme vor, bei dem ein Untergang der Vormerkung nicht anzunehmen ist. Denn der Eigentümer des vormerkungsbelasteten Grundstücks und der Schuldner der gesicherten Forderung sind sowohl vor der Schuldübernahme wie auch nach dieser identisch.

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Die Beteiligte zu 2 übernimmt – mit Zustimmung der Beteiligten zu 3 - die in Rede stehende Verpflichtung allein und in Bezug auf das gesamte Grundstück unter Entlassung des Beteiligten zu 1. Letzteres ergibt sich schon daraus, dass der Beteiligte zu 1 nach Eigentumsübergang die Verpflichtung aus dem Wiederkaufsrecht gegenüber der Beteiligten zu 3 nicht mehr erfüllen könnte. Die Übernahme steht zudem in enger Verbindung zu der aufschiebend bedingt mit Rechtskraft der Scheidung vereinbarten Übertragung des hälftigen Miteigentumsanteils auf die Beteiligte zu 2, verbunden mit der Auflassung und der Anweisung an den Notar, die die Umschreibung des Eigentums, und damit den Erwerb als Anknüpfungspunkt für die Übernahme der Verpflichtungen aus dem Wiederkaufsrecht durch die Erwerberin auslösende Eigentumsumschreibung erst nach Rechtskraft der Scheidung zu beantragen.

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Da hiernach der Eigentümer des vormerkungsbelasteten Grundstücks und der Schuldner der gesicherten Forderung sowohl vor der privativen Schuldübernahme wie auch nach dieser identisch sind, d. h. Schuldner der gesicherten Forderung jeweils der Eigentümer des vormerkungsbelasteten Grundstücks ist, bestand für die Rechtspflegerin kein Anlass, einen Schuldnerwechsel und hieran anknüpfend einen Untergang der Vormerkung (vgl. Staudinger Gursky, a.a.O.) anzunehmen und sich deshalb an der nachgesuchten Eintragung dahin, dass die Vormerkung nunmehr Ansprüche der Stadt Düsseldorf gegenüber dem Erwerber auf Wiederkauf des gesamten in Abschnitt I. beschriebenen Grundbesitzes sichert - ggf. nur durch die Eintragung einer neuen Vormerkung behebbar - gehindert zu sehen.

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III.

41

Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlasst, §§ 131 Abs. 3, 7 KostO

42

Die Wertfestsetzung findet ihre Grundlage in §§ 131 Abs. 4, 30 Abs. 2 Satz 1 KostO.