Tenor

Der Senat beabsichtigt, die Berufung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO im Beschlussverfahren zurückzuweisen. Den Klägern wird Gelegenheit gegeben, hierzu binnen z w e i W o c h e n ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.

Der für den 5. Juni 2012 geplante Senatstermin entfällt.

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G r ü n d e

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Die Berufung der Kläger hat nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Das Landgericht hat der Klage zutreffend nur in Höhe von EUR 2.103,60 nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Das Vorbringen der Kläger in der Berufungsbegründung vom 10. November 2011 rechtfertigt keine den Klägern günstigere Beurteilung.

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I.

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Der Anspruch der Kläger auf Zahlung von Anwaltshonorar gemäß §§ 675, 611 ff. BGB i.V.m. §§ 1 ff. RVG (in der Fassung vom 1. November 2005 bis 30. Juni 2006; im Folgenden: a.F.) ist nur in Höhe des zuerkannten Betrages begründet.

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1.

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Die Beklagten haben mit der Zahlung von EUR 800,-- auf die zunächst von den Klägern erstellte Rechnung vom 9. November 2006 (GA 41 f.) kein Anerkenntnis einer Schuld in Höhe des dortigen Gesamtbetrages von EUR 3.816,75 erklärt bzw. dem Abschluss eines Ratenzahlungsvertrages in dieser Höhe zugestimmt. Hierfür fehlen, ebenso wie für den von den Klägern im Berufungsrechtszug nunmehr behaupteten Vergleichsschluss, hinreichende Anhaltspunkte.

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Es lässt sich schon nicht feststellen, dass die Beklagte zu 2. die Zahlung der EUR 800,-- am 17. November 2006 vorbehaltlos leistete. Das Vorbringen der Kläger, sie habe mit der Übergabe des Schecks erklärt, sie werde die weiteren Raten vereinbarungsgemäß ebenfalls bezahlen, wurde von den Beklagten bestritten und von den Klägern nicht unter Beweis gestellt. Demgegenüber haben die Beklagten vorgetragen, die Beklagte zu 2. habe bereits bei der Übergabe des Schecks angekündigt, mit der Rechnung nicht einverstanden zu sein und diese überprüfen lassen zu wollen. Hierfür spricht auch, dass kurz darauf, nämlich mit Schreiben vom 8. Dezember 2006 (Anlage B 2, GA 113 ff.) die Beklagten unter Hinzuziehung ihrer nunmehrigen Prozessbevollmächtigen Einwendungen erhoben haben.

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Für die Annahme eines bestätigenden (deklaratorischen) Schuldanerkenntnisses, in dessen Zusammenhang die Bewertung einer vorbehaltlosen Zahlung einer Rechnung als Anerkenntnis üblicherweise erörtert wird (vgl. hierzu auch BGH WM 1995, 1886; NJW-RR 2007, 530; NJW 2009, 580 f.), bestehen schon deshalb keine Anhaltspunkte. Doch selbst bei einer vorbehaltlosen Begleichung kann über den Charakter als Erfüllungshandlung (§ 363 BGB) hinaus bei Ermangelung weiterer Anhaltspunkte keine Aussage des Schuldners gesehen werden, er stelle damit den Bestand der erfüllten Forderung insgesamt oder in einzelnen Beziehungen außer Streit (BGH NJW 2009, 580 f.).

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Die Wertung einer rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Erklärung als Anerkenntnis setzt zudem eine Interessenlage voraus, die zur Abgabe eines Anerkenntnisses Anlass gibt. Eine solche kann namentlich darin liegen, dass zwischen den Parteien ein Streit oder jedenfalls eine Ungewissheit über den Bestand eines Rechtsverhältnisses oder seine Rechtsfolgen insgesamt besteht (vgl. hierzu nur BGH NJW 2009, 580 f. m.w.N.). Dies war hier indes ebenfalls nicht der Fall, zumal sich die Beklagte zu 2. bei Übergabe des Schecks am 17. November 2006 nur der Rechnung vom 9. November 2006 über EUR 3.816,75 ausgesetzt sah und die späteren – höheren – Abrechnungen vom 19. Januar 2007 über EUR 6.422,51 (GA 38 ff.) bzw. vom 10. September 2007 über EUR 7.621,72 (GA 33 ff.) noch nicht existierten. Aus diesem Grund scheidet auch eine vergleichsweise Einigung zu diesem Zeitpunkt aus, denn es ist nicht ersichtlich, worin das Nachgeben der Kläger bestehen soll, die als Vergleichssumme den von ihnen ohnehin geforderten Betrag ansehen und bereits mit der Übersendung der Rechnung in dem Schreiben vom 9. November 2006 ihr Einverständnis mit einer Ratenzahlung erklärt hatten. Im Übrigen spricht gegen das von den Klägern nunmehr thematisierte Verständnis des Verhaltens der Beklagten zu 2. bei der Scheckübergabe, dass sie dieses in der Folgezeit selbst anders werteten. Sie haben sich nämlich nicht auf einen geschlossenen Vergleich bzw. ein erklärtes Anerkenntnis berufen, sondern später erneut abgerechnet und weitaus höhere Beträge geltend gemacht.

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2.

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Dem Landgericht ist auch darin zu folgen, dass den im Januar 2006 beauftragten Klägern eine 0,6 Beratungsgebühr nach Nr. 2100 VV-RVG a.F. (anwendbar gemäß § 60 RVG, ab 1. Juli 2006: § 34 Abs. 1 S. 1 RVG; vgl. hierzu auch Hartung/Römermann/Schons, RVG, 2. Auflage, § 34 Rn. 12) zusteht, sie hingegen keine Geschäftsgebühr nach Nr. 2400 VV-RVG a.F. (jetzt: Nr. 2300 VV-RVG) abrechnen können.

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Nach Nr. 2100 VV-RVG a.F. entsteht eine Beratungsgebühr für einen mündlichen oder schriftlichen Rat oder eine Auskunft (Beratung), wenn die Beratung nicht mit einer anderen gebührenpflichtigen Tätigkeit zusammen hängt. Demgegenüber entsteht nach Nr. 2400 VV-RVG a.F. (jetzt: Vorbemerkung 2.3 Abs. 3 VV-RVG) die Geschäftsgebühr für das Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information und für die Mitwirkung bei der Gestaltung eines Vertrages. Sie entsteht indes nicht, soweit sich die Tätigkeit des Anwalts auf die Erteilung eines Rats oder einer Auskunft beschränkt. Nr. 2100 VV-RVG a.F. genießt insoweit gegenüber Nr. 2400 VV-RVG a.F. Vorrang (vgl. OLG Nürnberg NJW 2011, 621 zu Nr. 2300 RVG-VV und § 34 RVG; Gebauer/Schneider/Hembach/Wahlen, RVG, 2. Auflage, VV Vorb. 2.4 Rn. 16; siehe auch Gerold/Schmidt/Mayer, RVG, 19. Auflage, VV 2300 Rn. 4). Die Abgrenzung einer Beratung von einer Geschäftsbesorgung und damit die Abgrenzung einer Beratungsgebühr von einer Geschäftsgebühr ist im Einzelfall schwierig (vgl. Gebauer/Schneider/Hembach/Wahlen, a.a.O., VV Vorb. 2.4 Rn. 16; Schneider/Wolf/Rick, RVG, 4. Aufl., § 34 Rdnr. 17). Um eine Beratung handelt es sich dann, wenn der Rechtsanwalt auftragsgemäß nur im Innenverhältnis zum Mandanten beratend tätig wird, also kein anderes Geschäft, insbesondere keine Vertretung des Mandanten mit der Beratung verbunden ist (Senat, MDR 2009, 1420 = FamRZ 2009, 2027; OLG Nürnberg NJW 2011, 621). In der Formulierung "für das Betreiben des Geschäfts" kommt demgegenüber zum Ausdruck, dass es sich um die Gebühr handelt, nach der grundsätzlich die außergerichtliche Vertretung abzurechnen ist (OLG Nürnberg NJW 2011, 621). Der Bundesgerichtshof (NJW 2007, 2050) geht demgemäß davon aus, dass dem Rechtsanwalt für die "außergerichtliche Vertretung" in einer zivilrechtlichen Angelegenheit nach Nr. 2400 VV-RVG i.V.m. §§ 13, 14 RVG eine Geschäftsgebühr zusteht. Es kommt deshalb grundsätzlich darauf an, ob der Rechtsanwalt auftragsgemäß auch nach außen wirken soll (Senat, a.a.O.; OLG Nürnberg NJW 2011, 621; AG Hamburg-Altona, AGS 2008, 166).

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Dafür spricht auch, dass die Geschäftsgebühr ausdrücklich unter der Überschrift "Vertretung" in Abschnitt 3 des RVG-VV geregelt ist. Sie wird außerdem historisch durch die Begründung des Regierungsentwurfs zum Rechtsanwaltsvergütungsgesetz bestätigt (OLG Nürnberg NJW 2011, 621). Dort wird zu Nr. 2400 VV-RVG a.F. ausgeführt: "Die vorgeschlagene Regelung soll an die Stelle des § 118 BRAGO treten, soweit dieser für die außergerichtliche Vertretung anwendbar ist." (BT-Drucks. 15/1971, S. 206). Demgemäß heißt es in der Gesetzesbegründung zu Teil 2, (damaliger) Abschnitt 4 des Vergütungsverzeichnisses: "In diesem Abschnitt sollen nahezu alle Fälle der außergerichtlichen Vertretung ... zusammengefasst werden." (BT-Drucks. 15/1971, S. 206). Die Gesetzesbegründung stellt damit ausdrücklich auf die außergerichtliche Vertretung ab. Eine solche liegt gerade dann nicht vor, wenn der Rechtsanwalt auftragsgemäß nicht nach außen auftreten soll (OLG Nürnberg NJW 2011, 621). Schließlich wird in der Gesetzesbegründung die Geschäftsgebühr als außergerichtliche Verfahrensgebühr bezeichnet (BT-Drucks. 15/1971, S. 147, li. Sp. unten), was ebenfalls dafür spricht, dass der gebührenauslösende Auftrag an den Rechtsanwalt dahin gehen muss, dass dieser nach außen tätig wird (OLG Nürnberg NJW 2011, 621). Dies stellt auch keine unbillige Beeinträchtigung des Vergütungsinteresses des Rechtsanwalts dar. Wenn dessen Tätigkeit auftragsgemäß intern bleibt, dennoch aber einen einer externen Tätigkeit vergleichbaren Aufwand erfordert, bleibt – entsprechend der gesetzgeberischen Intention (vgl. BT-Drucks. 15/1971, S. 147, re. Sp.) – dem Rechtsanwalt die Möglichkeit, hierfür mit dem Mandanten eine angemessene Gebühr gemäß § 34 Abs. 1 Satz 1 RVG zu vereinbaren. Diese Möglichkeit einer Gebührenvereinbarung bestand auch vor Schaffung des § 34 Abs. 1 S. 1 RVG, nämlich unter den Voraussetzungen des § 4 RVG a.F..

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Soweit in der Kommentarliteratur und teilweise auch in der Rechtsprechung die Auffassung vertreten wird, Nr. 2300 VV-RVG (= Nr. 2400 VV-RVG a.F.) erfordere nicht, dass der Rechtsanwalt nach außen hervortrete, maßgebend sei vielmehr der Inhalt des dem Rechtsanwalt erteilten Auftrags (vgl. LG Mönchengladbach, AGS 2009, 163; Gerold/Schmidt/Mayer, RVG, 19. Auflage, § 34 Rdnr. 14; Hartung/Römermann/Schons, RVG, 2. Auflage, Vorbem. 2.3 VV Rn. 8), kann dem vor diesem Hintergrund nur insoweit gefolgt werden, als es nicht darauf ankommt, ob der Rechtsanwalt letztlich tatsächlich nach außen hervortritt. Erforderlich ist aber, dass der Anwalt nach dem Inhalt des ihm erteilten Auftrags auch nach außen wirken soll.

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Hier haben die Kläger eine lediglich beratende Tätigkeit entfaltet, sie sollten nicht aufgrund des erteilten Auftrags nach außen hin tätig werden. Die Beklagten wünschten unstreitig lediglich eine Beratung im Zusammenhang mit der Erstellung eines nicht wechselbezüglichen, gemeinschaftlichen Testaments. Hiervon gehen die Kläger selbst aus (Schriftsatz vom 26. Januar 2011, S. 4 oben, GA 103). Das Landgericht hat in diesem Zusammenhang auch zutreffend ausgeführt, dass ein vertragsähnlicher Charakter des Entwurfs nicht gegeben war, weshalb von einer Mitwirkung an der Gestaltung eines Vertrages nicht ausgegangen werden kann. Diese Überlegungen greifen die Kläger in ihrer Berufungsbegründung auch nicht an, sondern begründen ihre Ansicht des Anfalls einer Geschäftsgebühr damit, dass hier zwei Personen in rechtliche Beziehung zueinander getreten seien und hierdurch rechtliche Wirkungen zueinander entstehen. Abgesehen davon, dass die Beklagten bereits in rechtlicher Beziehung standen (sie sind verheiratet), verkennen die Kläger, dass die Entscheidung der Beklagten, ein gemeinschaftliches, nicht wechselbezügliches Testament erstellen zu wollen, ihre interne Willensbildung betraf und keine Außenwirkung hatte. Dass mit dem Eintritt des Erbfalles solche Außenwirkung in der Folgezeit erzielt werden kann (sofern das Testament Gültigkeit behält und nicht, wie im zu entscheidenden Fall, durch ein Testament anderen Inhalts ersetzt wird), führt zu keiner anderen Beurteilung. Denn eine derartige Konstellation dürfte bei fast allen Fällen der Beratung vorliegen. Es liegt auf der Hand, dass ein Mandant bei Hinzuziehung eines Rechtsanwalts stets den Rat zu einer zukünftigen und im Regelfall mit Außenwirkung versehenen Entscheidung einholen will. Dies rechtfertigt für sich genommen aber nicht, immer schon mit der Beratungstätigkeit eine Außenwirkung zu bejahen. Dem Umstand, dass die Beratung zwei Personen betraf, wurde durch die Erhöhungsgebühr Rechnung getragen, auch insoweit kann nicht von einer "Außenwirkung" ausgegangen werden. Der Entwurf eines Schriftstücks rechtfertigt ebenfalls kein anderes Ergebnis, denn auch ein solcher kann zu einer Beratung gehören (OLG Nürnberg, a.a.O.; Mayer/Kroiß, RVG, 5. Auflage, § 34 Rn. 28 m.w.N.) bzw. Auftragsgegenstand sein (OLG Nürnberg, a.a.O.; Mayer/Kroiß, a.a.O., Rn. 29). Eine erbrechtliche Beratung mit der Beauftragung des Rechtsanwalts zum Entwurf eines Testaments ist deshalb regelmäßig mit der Beratungsgebühr abgegolten. Demgegenüber wird der Entwurf eines gemeinschaftlichen Testaments von der Geschäftsgebühr umfasst, da die wechselbezüglichen Verfügungen als Vertrag anzusehen sind (vgl. Mayer/Kroiß, a.a.O., Rn. 33). Fehlt indes – wie hier – die Wechselbezüglichkeit, sind die jeweiligen Erklärungen der Testierenden frei widerruflich, weshalb auch nicht von einer vertraglichen oder vertragsähnlichen Bindung ausgegangen werden kann (siehe hierzu auch Palandt/Weidlich, BGB, 71. Auflage, Einf v § 2265 Rn. 1 und § 2271 Rn. 1 ff.).

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Da weitere Positionen der landgerichtlichen Abrechnung im Zusammenhang mit der erbrechtlichen Beratung nicht mehr im Streit sind und von den Klägern nicht angegriffen werden, bedarf es hierzu keiner weiteren Ausführungen.

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3.

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Die Kläger haben weiterhin keinen Anspruch auf Erstattung ihrer außergerichtlichen Kosten bzw. ihre Freistellung zur Zahlung hiervon. Die Beklagten befanden sich mit der Zahlung der letztlich geschuldeten EUR 2.103,60 nicht in Verzug. Die Kläger haben mit dem Schreiben vom 10. September 2007 einen Betrag von EUR 7.621,72 geltend gemacht und gleichzeitig die Erstattung außergerichtlicher Auslagen verlangt. Ob dieses im Hinblick auf die vorangegangenen Zahlungsaufforderungen, die hiervon abweichende Beträge enthielten, überhaupt verzugsbegründend war, kann dahingestellt bleiben. Denn bereits durch diese unverhältnismäßig hohe Zuvielforderung trat der zu Recht angemahnte Teil so in den Hintergrund, dass den Beklagten kein Schuldvorwurf zu machen ist, wenn sie sich nicht als wirksam gemahnt ansahen (vgl. hierzu auch BGH NJW 1991, 1286 ff.; BGH BGB § 284 Abs. 1 – Mahnung 1; Senat AGS 2008, 432; OLGR 2009, 265 ff.; VersR 2010, 1503 f.). Die Forderung der Kläger erwies sich letztlich nur in Höhe von 28 % als begründet. Zudem haben die Kläger mehrfach den Forderungsbetrag geändert und auch dadurch den Beklagten die Beurteilung erschwert, was sie nun schulden.

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II.

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Die weiteren in § 522 Abs. 2 Nrn. 2, 3 und 4 ZPO genannten Voraussetzungen liegen ebenfalls vor.

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Der Senat weist darauf hin, dass die Rücknahme der Berufung vor Erlass einer Entscheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO gemäß GKG KV 1222 S. 1 und 2 kostenrechtlich privilegiert ist; statt vier fallen nur zwei Gerichtsgebühren an (OLG Brandenburg MDR 2009, 1363 = AGS 2009, 553 f.; Senat ZIP 2010, 1852 f.).