Tenor

Auf die Beschwerde der der Deutschen Rentenversicherung Bund wird der Beschluss des Amtsgerichts Duisburg vom 19.08.2013 - Az. 56 F 67/09 VA -abgeändert und wie folgt neugefasst:

Ein Versorgungsausgleich findet nicht statt.

Die Kosten des Verfahrens erster Instanz werden gegeneinander aufgehoben.

Für das Beschwerdeverfahren werden Gerichtsgebühren nicht erhoben, im Übrigen werden die Kosten gegeneinander aufgehoben.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

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G r ü n d e :

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I.

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Die Parteien, beide türkische Staatsangehörige, haben am 28.10.1989 geheiratet. Der am 11.05.2009 bei Gericht eingegangene Scheidungsantrag der Antragstellerin wurde dem Antragsgegner infolge seines nunmehrigen dauernden Aufenthalts in der Türkei erst am 03.08.2010 zugestellt. Bei Einleitung des Scheidungsverfahrens durch die Antragstellerin verfügte diese über Rentenanwartschaften bei der Deutschen Rentenversicherung Bund, der Antragsgegner seinerseits über Rentenanwartschaften bei der Deutschen Rentenversicherung Nordbayern. Dem Antragsgegner wurden seine Anwartschaften bei der Deutschen Rentenversicherung Nordbayern jedoch auf seinen Antrag vom 15.09.2010 am 18.01.2011 ausgezahlt, der insoweit an ihn gezahlte Betrag belief sich auf 50.553,82 €. Gemäß der Mitteilung der Deutschen Rentenversicherung Nordbayern vom 18.01.2012 belief sich der Ehezeitanteil hiervon auf einen Betrag von 36.808,13 €. Insgesamt hatte der Antragsgegner Rentenanwartschaften mit einem Ehezeitanteil von 18,9551 Entgeltpunkten und einem korrespondierenden Kapitalwert von 60.359,01 € erworben.

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Durch Beschluss vom 01.03. 2012 – insoweit rechtskräftig seit dem 21.04.2012 - hat das Amtsgericht die Ehe der Parteien  geschieden und durch weiteren Beschluss vom gleichen Tage die Entscheidung zum Versorgungsausgleich abgetrennt.

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Durch den hier streitgegenständlichen Beschluss vom 19.08.2013 hat das Amtsgericht sodann über den Versorgungsausgleich entschieden und den Antragsgegner verpflichtet, auf das Rentenversicherungskonto der Antragstellerin bei der Deutschen Rentenversicherung Bund zweckgebundene Beiträge zur freiwilligen gesetzlichen Rentenversicherung zu zahlen, wobei der Tenor dieses Beschlusses Zahlungsziele enthält, die von der Begründung abweichen. Zur Begründung hat das Amtsgericht ausgeführt, der Antragsgegner verfüge zwar bei der Deutschen Rentenversicherung Nordbayern über kein intern zu teilendes Anrecht mehr, so dass auch das Anrecht der Antragstellerin in der gesetzlichen Rentenversicherung wegen grober Unbilligkeit gemäß § 27 VersAusglG nicht auszugleichen sei. Auch das hilfsweise Begehren der Antragstellerin, den Antragsgegner zu verpflichten, an sie den Ausgleichswert aus dem noch nicht ausgeglichenen Anrecht zu zahlen, sei nicht begründet, da er gemäß §§ 22 S. 2, 20 Abs. 2 Nr. 1 VersAusglG wegen fehlenden eigenen Rentenbezugs noch nicht fällig sei. Die Antragstellerin habe jedoch gemäß ihrem weiter gestellten Hilfsantrag gegen den Antragsgegner gemäß § 23 VersAusglG einen Anspruch auf Zahlung von 54.131,80 € an die Deutsche Rentenversicherung Bund zu Gunsten ihres Versicherungskontos, welches in vier Jahresraten zu jeweils 11.000 € und einer Schlussrate i.H.v. 10.131,80 € zu erbringen sei. Die Höhe der Abfindung ergebe sich aus der Differenz der korrespondierenden Kapitalwerte beider Parteien. Wegen der Einzelheiten wird auf diesen Beschluss Bezug genommen.

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Gegen diese Entscheidung wendet sich die Deutsche Rentenversicherung Bund mit ihrer Beschwerde, mit der sie die Aufhebung der familiengerichtlichen Anordnung zur Zahlung von freiwilligen Beträgen in die gesetzliche Rentenversicherung der Antragstellerin begehrt. Denn das Recht zur freiwilligen Versicherung bestehe nur, wenn zum Zeitpunkt der Beitragszahlung die geltenden versicherungsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt seien. Zwar sei für das laufende Beitragsjahr 2013 eine entsprechende Beitragsentrichtung zur freiwilligen Versicherung nach § 7 SGB VI zulässig. Ob und inwieweit zukünftig jedoch diese Voraussetzungen auch in Zukunft vorlägen, hänge von der Erwerbsbiografie der Antragstellerin ab. Sollte diese etwa in den nächsten Jahren der Versicherungspflicht in der gesetzlichen Rentenversicherung unterliegen, sei eine freiwillige Versicherung ausgeschlossen. Sei daher ungewiss, ob die Entscheidung des Amtsgerichts von der Deutschen Rentenversicherung Bund vollständig umgesetzt werden könne, sei die Anordnung der freiwilligen Versicherung rechtlich nicht zulässig. Das vom Familiengericht gewünschte Ergebnis könne jedoch durch den Abschluss einer Vereinbarung im Sinne des § 6 VersAusglG erzielt werden.

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Die Antragstellerin verteidigt die angefochtene Entscheidung und meint, die Beschwerde sei jedenfalls insofern zurückzuweisen, als für das Jahr 2013 eine Abfindungszahlung angeordnet worden sei. Aber auch für die Zukunft sei von einer Erwerbstätigkeit ihrerseits nicht auszugehen. Ihr Versicherungsverlauf lasse bereits erkennen, dass sämtliche Anwartschaften auf Schwangerschaft, Mutterschutz, Kindererziehungszeiten, geringfügiger Beschäftigung und Arbeitslosigkeit beruhten. Angesichts dessen, dass sie ohne Ausbildung und ohne nennenswerte Deutschkenntnisse sei, stehe nicht zu erwarten, dass in den nächsten Jahren weitere Anwartschaften aufgebaut würden.

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Hilfsweise beantragt sie, den Beschluss dahin abzuändern, dass der Antragsgegner verpflichtet wird, die Beitragszahlungen an die die Debeka-Versicherung für eine Riester-Rente zu bewirken.

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II.

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Die Beschwerde der Deutschen Rentenversicherung Bund gegen den Beschluss des Amtsgerichts Duisburg vom 19.08.2013 ist statthaft gemäß §§ 58 Abs. 1 FamFG und auch im Übrigen zulässig, insbesondere wurde sie fristgerecht eingelegt.

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Sie hat auch in der Sache Erfolg.

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Zutreffend hat das Amtsgericht darauf verwiesen, dass die von dem Antragsgegner erworbenen Rentenansprüche den Versorgungsausgleich nicht mehr unterfallen. Wie der Bundesgerichtshof bereits mehrfach ausgesprochen hat (vgl. nur FamRZ 2011, 1931), können nur die im Zeitpunkt der letzten tatrichterlichen Entscheidung noch dem Versorgungsausgleich unterfallenden Anrechte in diesen einbezogen werden. Dass der Antragsgegner nunmehr über Rentenanwartschaften in der gesetzlichen Rentenversicherung nicht mehr verfügt, weil er sich diese nach Zustellung des Scheidungsantrages hat auszahlen lassen, ist unstreitig und ergibt sich auch aus den vorliegenden Unterlagen. Insoweit ist unbeachtlich, dass die Auszahlung der Rentenanwartschaften des Antragsgegners erst nach Ehezeitende erfolgte. Denn wie der Bundesgerichtshof ebenfalls in ständiger Rechtsprechung entschieden hat, ist maßgeblicher Zeitpunkt für die Bewertung eines Anrechts zwar nach § 5 Abs. 2 S. 1 VersAusglG das Ende der Ehezeit, die hier vor dem Datum der Auszahlung liegt , rechtliche oder tatsächliche Veränderungen nach dem Ende der Ehezeit sind allerdings zu berücksichtigen, wenn sie auf den Ehezeitanteil zurückwirken (§ 5 Abs. 2 S. 2 VersausglG).

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Dass gesetzliche Rentenansprüche im Falle einer Beitragserstattung vor Durchführung des Versorgungsausgleichs erlöschen und nur zum Zeitpunkt der Durchführung des Versorgungsausgleichs noch vorhandene Versorgungsanrechte in den Ausgleich einbezogen werden dürfen, hat der Bundesgerichtshof zum alten, bis zum 31.08.2009 geltenden Versorgungsausgleichsrecht bereits entschieden (FamRZ 1995, 31; 1992, 45). Dort hat der Bundgerichtshof  im Einzelnen ausgeführt, es fehle im Falle einer zuvor erfolgten Beitragserstattung an einem auszugleichenden Anrecht. Sofern im Schrifttum für den Fall der Beitragserstattung nach Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages eine entsprechende Anwendung des § 3b VAHRG insbesondere durch Auferlegung von Beitragszahlungen erwogen werde, fehle es an der Voraussetzung, dass das auszugleichende Anrecht im Zeitpunkt der Entscheidung noch bestehe. Zudem sei aber auch nicht nur die Höhe, sondern auch die Durchsetzbarkeit solcher Ansprüche in vielen Fällen fraglich. Von daher spreche viel dafür, den durch die Beitragserstattung erlangten Betrag dem Zugewinnausgleich zu unterwerfen.

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An dieser Rechtsprechung ist nach Auffassung des Senats auch nach dem nunmehr geltenden Versorgungsausgleichsrecht festzuhalten mit der Folge, dass es aus den vorstehenden Gründen an der Grundvoraussetzung für die Durchführung des Versorgungsausgleichs fehlt, nämlich der, dass ein Anrecht überhaupt besteht, welches in den Kreis der gemäß § 2 VersAusglG ausgleichsfähigen Rechte fällt.

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Eine abweichende rechtliche Bewertung ist auch nicht deshalb gerechtfertigt, weil die Anwartschaften des Antragsgegners ursprünglich auf Zahlung einer Rente gerichtet waren, ebenso wenig deshalb, weil der Antragsgegner sein Auszahlungsrecht gemäß § 210 SGB VI erst nach dem Ende der Ehezeit ausgeübt hat. Dass ein Anrecht auf diese Weise dem Versorgungsausgleich, solange nicht rechtskräftig über ihn entschieden ist, entzogen werden kann, ergibt sich aus den vorzitierten Entscheidung und entspricht auch aktuell der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. nur FamRZ 2012, 1039; FamRZ 2011, 1931, ebenso OLG Hamm NJW 2013, 547).

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Für die rechtliche Bewertung ist insbesondere nicht von Bedeutung, dass der Antragstellerin im konkreten Fall ein güterrechtlicher Ausgleichsanspruch möglicherweise nicht zusteht.

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Soweit das Amtsgericht sich demgegenüber auf die Vorschrift des § 23 VersAusglG stützt, hält der Senat diese Vorschrift bereits dem Grunde nach nicht für anwendbar.

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Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks 16/10144 S 65) wurde die Regelung erforderlich, weil in § 2 Abs. 2 Nr. 3 VersAusglG auch Kapitalleistungen in den Versorgungsausgleich einbezogen wurden. In der Literatur wird allerdings die Auffassung vertreten, der Wortlaut des Gesetzes erfasse auch – jedenfalls entsprechend - Abfindungen und Beitragserstattungen, weil auch für solche Kapitalleistungen ein Bedürfnis bestehe, sie in den schuldrechtlichen Ausgleich einzubeziehen, andernfalls man sonst nachträglich ein Rentenrecht in einen Kapitalanspruch umwandeln und damit dem Ausgleich nach § 20 VersAusglG entziehen könnte, ohne dass die Einbeziehung in den Zugewinnausgleich möglich sei. Es gebe keinen Grund für die Annahme, der Gesetzgeber habe Abfindungen und Beitragserstattungen vom Ausgleich nach § 22 VersAusglG ausschließen wollen (so Gutdeutsch in : Beck-OK, § 2 VersAusglG, Randnr. 2; Glockner in: MK,  5. Aufl., § 22 VersAusglG, Randnr. 2; Ruland, Der Versorgungsausgleich, Randnr. 729; Holzwarth in: Johannsen/Henrich, Familienrecht, 5. Auflage, § 22 VersAusglG, Randnr. 2).

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Demgegenüber weist allerdings das OLG Hamm (FamRZ 2013, 303) zu Recht darauf hin, dass diese Vorschrift, auch wenn es in ihr nicht noch einmal ausdrücklich erwähnt ist, zur Voraussetzung hat, dass das Anrecht grundsätzlich, also gemäß § 2 VersAusglG, ausgleichsfähig ist. Das ergibt sich bereits aus dem systematischen Aufbau des Versorgungsausgleichsgesetzes, nach dem sich § 2 in dem mit „Allgemeiner Teil“ überschriebenen Kapitel 1 befindet; ein solcher Abschnitt am Anfang eines Kapitels beinhaltet stets diejenigen Vorschriften, die allgemeine Geltung für sämtliche in den weiteren Abschnitten befindlichen besonderen Regelungskomplexe beanspruchen.

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Zudem sprechen aber auch die vorzitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs zum alten Versorgungsausgleichsrecht (FamRZ 1992, 45; 1995, 31) dafür, dass die Anordnung einer Beitragszahlung in Fällen wie dem vorliegenden nicht in Betracht kommt, ebenso aber auch die Vorschrift des § 29 VersAusglG. Denn diese Vorschrift, die dem früheren § 10d VAHRG entspricht, und die Schadensersatzansprüche des Berechtigten gegen den Versorgungsträger in den dort normierten Fällen begründet, würde keinen Sinn machen, wenn diese Anrechte noch in den Versorgungsausgleich einbezogen werden könnten. Vielmehr macht diese Vorschrift nur dann Sinn, wenn man davon ausgeht, dass ein Versorgungsausgleich mangels noch vorhandener Anrechte nicht mehr stattfinden kann (ebenso Hahne in Johannsen/Henrich, a.a.O., § 29 VersAusglG Rn. 3).

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Unterfällt damit das Anrecht des Antragsgegners bei der gesetzlichen Rentenversicherung nicht mehr dem Versorgungsausgleich, ist auch die Anordnung einer Beitragszahlung rechtlich nicht zulässig, so dass es auf die Ausführungen der Antragstellerin zu einer möglichen Erwerbstätigkeit in der Zukunft im vorliegenden Fall nicht ankommt.

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Die Antragstellerin ist daher auf Zugewinnausgleichsansprüche gegen den Antragsgegner sowie auf Ansprüche nach § 29 VersAusglG zu verweisen.

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Im Hinblick darauf, dass die Realisierung der Ansprüche der Antragstellerin gegen den Antragsgegner auch im Hinblick auf dessen Vorbringen, er habe das erhaltene Geld mit Freude ausgegeben, zweifelhaft erscheint, hält es der Senat jedoch gemäß § 27 VersAusglG für geboten, auch die Anrechte der Antragstellerin wegen grober Unbilligkeit nicht auszugleichen. Ersichtlich war es das Bestreben des Antragsgegners, seine Rentenanwartschaften der Antragstellerin zu entziehen, hat er doch in Kenntnis des rechtshängigen Ehescheidungsverfahrens den Auszahlungsantrag gestellt. Von daher wäre es grob unbillig, wenn die lediglich geringen Anwartschaften der Antragstellerin nunmehr ausgeglichen würden.

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Demgemäß findet ein Versorgungsausgleich nicht statt.

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 150 Abs. 1 FamFG, 20 Abs. 1 GKG.

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde gemäß § 70 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 FamFG liegen vor, da bislang zu dem seit dem 01.09.2009 geltenden Versorgungsausgleichsrecht eine Entscheidung nicht ergangen ist und der Streitgegenstand in Rechtsprechung und Rechtslehre kontrovers diskutiert wird .

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Streitwert gemäß § 50 Abs. 1 Satz FamGKG: 5.500 €.

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