Oberlandesgericht Dresden Familiensenat Aktenzeichen: 23 UF 474/20 Amtsgericht Leipzig, 340 F 3031/19 Seite 1 BESCHLUSS In der Familiensache Freistaat Sachsen, vertreten durch die kreisfreie Stadt X,, diese vertreten dr. d. OB, dieser vertr. dr. d. Amt für Jugend, Familie und Bildung, SG Unterhaltsvorschuss, … - Antragsteller und Beschwerdegegner - Bevollmächtigter: Stadt X., Rechtsamt, … gegen C. K., … - Antragsgegner und Beschwerdeführer - Verfahrensbevollmächtigter: Rechtsanwalt … wegen Kindesunterhalt hat der 23. Familiensenat des Oberlandesgerichts Dresden durch Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht von B., Richterin am Oberlandesgericht Dr. N. und Richter am Oberlandesgericht K. ohne mündliche Verhandlung am 08.02.2021 im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 15.01.2021 eingereicht werden konnten, beschlossen: Auf die Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Leipzig vom 27.05.2020 (340 F 3031/19) aufgehoben und der Antrag des Antragstellers abgewiesen. Die Kosten beider Instanzen hat der Antragsteller zu tragen.

Seite 2 Der Wert des Beschwerdeverfahrens ist 758,29 €. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. Gründe I. Die Beteiligten streiten um rückständigen Kindesunterhalt aus übergegangenem Recht für den Zeitraum von Juni 2016 bis Dezember 2017. Der Antragsgegner ist Vater der am ...2010 geborenen M. K. und des am ...2004 geborenen L. F.. Der Antragsteller hat von Juni 2016 bis Dezember 2017 an M. Mutter ausweislich einer beigefügten gesiegelten Bestätigung Unterhaltsvorschuss iHv 1.772 € gezahlt, nämlich 45 € bis Juli 2016, 94 € bis Dezember 2016 und 101 € im Jahr 2017, worüber der Antragsgegner in Kenntnis gesetzt war. Der Antragsgegner verfügte im verfahrensgegenständlichen Zeitraum über ein monatliches Nettoeinkommen von 1.440,62 € im Jahr 2016 und von 1.465,82 € im Jahr 2017. Er hatte Fahrtkosten von monatlich 61,56 € und eine weitere Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind L. F.. An M. Mutter zahlte er monatlich 100 € Kindesunterhalt. M. Mutter erzielte im Zeitraum Juni 2016 bis Dezember 2017 ein monatliches Nettoeinkommen von 1.015,99 €. Die Eltern des Antragsgegners verdienten als …. bzw. … der Y.Z. im verfahrensgegenständlichen Zeitraum 3.473,09 € bzw. 2.248,87 € netto im Monat, hatten einen kurzen Arbeitsweg und keine Schulden. Der Antragsteller hat den Antragsgegner mit Schreiben vom 28.02.2018 gemahnt und macht pauschalen Verzugsschaden sowie Auslagen geltend. Mit dem verfahrensgegenständlichen Antrag macht der Antragsteller aus übergegangenem Recht gem. § 7 UhVorschG den 100 € übersteigenden Unterhaltsanspruch von M. geltend, da er Unterhaltsvorschuss in einer diesen Betrag übersteigenden Höhe gezahlt habe. Der Antragsteller hat beantragt, den Antragsgegner zu verpflichten, an ihn 758,29 € Unterhalt aus

Seite 3 übergegangenem Recht für das am 25.08.2010 geborene Kind M. K. für die Zeit vom 01.06.2016 bis 31.12.2017 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten jährlich über dem Basiszinssatz ab dem 23.01.2018 sowie 1,50 € und 5 € Mahnkosten zu zahlen. Der Antragsgegner hat beantragt, den Antrag abzuweisen. Er hat darauf verwiesen, dass er angesichts seiner leistungsfähigen Eltern nur bis zur Höhe des angemessenen Selbstbehaltes hafte, wie das Oberlandesgericht Dresden betreffend die Unterhaltsansprüche von L. F., die auf den dort durch den Landkreis XXX vertretenen Antragsteller übergegangen waren, am 29.01.2018 (23 UF 509/17) entschieden habe. Die Einzelrichterin des Senats hat am 03.04.2020 die Beschwerde des Antragsgegners gegen die Ablehnung von Verfahrenskostenhilfe durch das Familiengericht zurückgewiesen (23 WF 185/20). Die Leistungsfähigkeit der Großeltern werde der Antragsgegner zwar voraussichtlich beweisen können, es fehle jedoch an substantiiertem Vortrag zur Leistungsfähigkeit der Kindesmutter, die vor den Großeltern herangezogen werden müsse. Hierfür sei der Antragsgegner nach allgemeinen Grundsätzen beweisbelastet. Hierauf hat der Antragsgegner das Einkommen von M. Mutter im verfahrensgegenständlichen Zeitraum vorgetragen und durch Gehaltsmitteilungen nachgewiesen. Nachfolgend hat das Familiengericht dem Antragsgegner Verfahrenskostenhilfe bewilligt. Das Familiengericht Leipzig hat mit Beschluss vom 27.05.2020 (340 F 3031/19) den Antragsgegner zur Zahlung von 758,29 € Unterhalt aus übergegangenem Recht für die Zeit vom 01.06.2016 bis zum 31.12.2017 nebst Verzugszinsen und Mahnkosten verpflichtet. Der Antragsgegner habe nicht vorgetragen, dass dem betreuenden Elternteil die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit aus Gründen des Kindeswohls nicht zumutbar sei (so Viefhues in jurisPK-BGB, § 1607 BGB (Stand 05.05.2020), Rn. 29). Zudem hätte der Antragsgegner das Einkommen sämtlicher Großeltern, also auch das der Großeltern mütterlicherseits, darlegen müssen (Viefhues a.a.O.). Denn diese hafteten gleichrangig als Teilschuldner. Ansonsten sei zur Ersatzhaftung der Großeltern der Entscheidung des OLG Hamm FamRZ 2005, 57 zu folgen. Hiergegen hat der Antragsgegner in zulässiger Weise Beschwerde eingelegt. Das Familiengericht habe ihn nicht darauf hingewiesen, dass es auch darauf, ob M. Mutter mehr habe verdienen können, sowie auf die Einkommensverhältnisse der Großeltern mütterlicherseits ankomme. M. Mutter habe im verfahrensgegenständlichen Zeitraum nicht mehr als 25 Wochenstunden arbeiten können, da M. erst im Herbst 2017 eingeschult worden

Seite 4 sei. Sie habe von 7 bis 16 Uhr gearbeitet. Für Überstunden habe sie 10,97 € erhalten. Selbst bei einer Vollzeittätigkeit hätte sie kein Einkommen oberhalb des angemessenen Selbstbehaltes gehabt. Auf die Leistungsfähigkeit weiterer Großelternteile komme es nicht an, da jedenfalls die Großeltern väterlicherseits leistungsfähig seien. Ansonsten sei die Großmutter mütterlicherseits im verfahrensgegenständlichen Zeitraum Hausfrau gewesen. Der Großvater habe im rollierenden Vierschichtsystem in einer Druckerei gearbeitet und noch die volljährigen, in der Ausbildung befindlichen Geschwister von M. Mutter unterhalten müssen, wofür er Zeugenbeweis durch Benennung der Großeltern antritt. Er beruft sich weiterhin auf die Ersatzhaftung der Großeltern väterlicherseits sowie darauf, dass dem betreuenden Elternteil ein höherer Selbstbehalt als 1.300 € zugebilligt werden müsse. Der Antragsgegner beantragt, unter Aufhebung des Beschlusses des Amtsgerichts - Familiengericht - Leipzig vom 27.05.2020 den Antrag des Antragstellers zurückzuweisen. Der Antragsteller beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er verweist darauf, dass M. Mutter in Vollzeit hätte arbeiten können, da sie über eine ganztägige Kinderbetreuung verfügte. Zudem habe sie eine abgeschlossene Berufsausbildung. Der Vortrag zu den persönlichen Verhältnissen der Großeltern mütterlicherseits, denen sich die Leistungsfähigkeit nicht entnehmen lasse, werde bestritten. Mit Beschluss vom 08.12.2020 hat der Senat dem Antragsgegner Verfahrenskostenhilfe unter Darlegung der dafür maßgeblichen Gründe bewilligt und eine schriftliche Entscheidung angekündigt. Innerhalb der gesetzten Frist sind keine Schriftsätze mehr eingegangen. II. Die Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig und begründet. Der Antragsteller kann keinen Unterhaltsanspruch des Kindes M. aufgrund gesetzlichen Forderungsübergangs geltend machen, weil M. im verfahrensgegenständlichen Zeitraum keinen über die gezahlten 100 € hinausgehenden Unterhaltsanspruch gegen den Antragsgegner hatte. Der Antragsgegner ist über die erbrachten Unterhaltsleistungen hinaus nicht über den insoweit anwendbaren angemessenen Selbstbehalt hinaus für Kindesunterhalt für M. leistungsfähig.

Seite 5 Ausgehend vom notwendigen Selbstbehalt (1.080 €) wäre er allerdings bei mit einem monatlichen Nettoeinkommen von 1.440,62 € im Jahr 2016 und von 1.465,82 € im Jahr 2017 bei Fahrtkosten von monatlich 61,56 € in Höhe von monatlich 299,06 € im Jahr 2016 und von 324,26 € im Jahr 2017 für Kindesunterhalt leistungsfähig gewesen. Daraus würden sich unter Berücksichtigung von L. F. Unterhaltsansprüche des Kindes M. in den Monaten Juni und Juli 2016 i.H.v. jeweils 119,42 €, vom 01.08. bis zum 31.12.2016 i.H.v. 134,21 € im Monat und im Jahr 2017 von jeweils 145,70 € im Monat errechnen, wovon er nur 100,00 € monatlich gezahlt hätte. Unter Berücksichtigung des angemessenen Selbstbehalts von 1.300 € ist er im Jahr 2016 nur iHv 79,06 € (1.379,06 € minus 1.300 €) und im Jahr 2017 iHv 104,26 € (1.404,26 € minus 1.300 €) leistungsfähig gewesen. Den Unterhaltsanspruch von M. hätte er damit vollständig durch Zahlung erfüllt. Gleichwohl ist er nicht zur Zahlung von weiterem Kindesunterhalt verpflichtet. Denn der Antragsgegner kann gegenüber dem Kind, dessen Unterhaltsanspruch gem. § 7 UhVorschG auf den Antragsteller übergegangen ist, gemäß § 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB seinen angemessenen Selbstbehalt (gemäß Unterhaltsleitlinien 1.300,- EUR) verteidigen, indem er auf die Unterhaltspflicht der Großeltern väterlicherseits verweist. An dieser im Beschluss vom 29.01.2018 (23 UF 509/17) dargelegten Rechtsauffassung hält der Senat fest. Denn nach dieser Regelung gilt die gesteigerte Unterhaltspflicht gegenüber minderjährigen Kindern nicht, wenn ein anderer unterhaltspflichtiger Verwandter vorhanden ist. Dies sind hier die Großeltern. Deren Ersatzhaftung tritt mithin nicht erst dann ein, wenn die Eltern den notwendigen Selbstbehalt unterschreiten. Diese Auffassung entspricht einer im Vordringen befindlichen Literaturmeinung (vgl. zuletzt Gutdeutsch FamRZ 2018, 5; so auch OLG München FamRZ 2013, 793, Wönne in Wendl/Dose, Unterhaltsrecht, 10. Aufl., § 2 Rn. 1035; Klinkhammer, ebda, § 2 Rn. 396 sowie in Staudinger, BGB (2018), § 1607 Rn. 7, aA OLG Hamm FamRZ 2005, 57; Langeheine in MünchKomm BGB,, 8. Aufl., § 1607 BGB, Rn. 7; M. Gerlach in BeckOGK (01.11.2020), § 1607 Rn. 20, je m.w.Nw., Duderstadt FamRZ 2018, 489; offengelassen bei von Pückler in Palandt, BGB, 80. Aufl., § 1607 Rn. 5). Die Großeltern väterlicherseits könnten aufgrund ihres unstreitig vorhandenen Einkommens, das der darlegungs- und beweisbelastete (Viefhues, in juris-PK, § 1603, Rn. 972) Antragsgegner im Übrigen nachgewiesen hätte, auch unter Berücksichtigung eines erhöhten Selbstbehalts (1.800 € wie beim Elternunterhalt, Klinkhammer in Wendl/Dose, Unterhaltsrecht, 10. Aufl., Rn. 396 unter Hinweis auf BGH FamRZ 2006, 26) den Kindesunterhalt leisten. Diese Auffassung hat zwar zum Ergebnis, dass die Großeltern indirekt den eigenen Kindern trotz Ende der Unterhaltspflicht Unterhalt leisten, indem sie sie in Höhe der Differenz zwischen notwendigen und angemessenem Selbstbehalt entlasten. Gleichwohl ist der

Seite 6 Gesetzeswortlaut eindeutig, auch wenn im Ergebnis mangels Möglichkeit des Regresses gegen die Großeltern (§ 7 UhVorschG, § 94 Abs. 1 Satz 3 SGB XII) tatsächlich die öffentliche Hand an deren Stelle eintritt (Viefhues in juris-PK, § 1603 Rn. 997). Dass dies dem Gesetzgeber beim Erlass des UhVorschG möglicherweise nicht bewusst war (BT-Drs. 8/2774, S. 13, zur Anrechnung von Einkommen des Berechtigten), spielt angesichts dieses Umstandes keine Rolle. Zudem wäre sonst § 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB sinnlos (Langeheine aaO). Dass nach der Gesetzessystematik die Ersatzhaftung eng begrenzt werden sollte (von Pückler aaO), kann dann nicht ausschlaggebend sein. Auf die Frage, ob die Großeltern mütterlicherseits neben den Großeltern väterlicherseits als weitere leistungsfähige Verwandte im Sinne des § 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB in Betracht kommen, kommt es vorliegend nicht an. Denn für den Ausschluss der erweiterten Unterhaltsverpflichtung des Antragsgegners nach § 1603 Abs. 2 Satz 1 BGB genügt es, wenn dieser mindestens einen anderen leistungsfähigen Unterhaltsverpflichteten im Sinne des § 1603 Abs. 2 Satz 3 BGB nachweisen kann. Die Vorschrift formuliert eindeutig dahingehend, dass die gesteigerte Unterhaltspflicht dann nicht eintritt, wenn ein anderer unterhaltspflichtiger Verwandter vorhanden ist. Welche Großeltern den Unterhalt leisten müssten, ist vorliegend, da sie nicht verklagt sind, nicht zu klären. Auch darauf, ob die Mutter eine weitere leistungsfähige Verwandte wäre, kommt es nicht an, denn der Antragsgegner will nicht auf sie verweisen. Erst bei einer Inanspruchnahme der Großeltern selbst wäre zu prüfen, ob sie nicht vorrangig verpflichtet wäre (Wönne in Wendl/Dose, Unterhaltsrecht, 10. Aufl., § 2 Rn. 1035 m.Nw.). Im Übrigen wäre dies auch nicht der Fall. Denn zwar soll für sie im Verhältnis zu den Großeltern nicht § 1606 Abs. 3 Satz 2 BGB gelten (Wönne aaO), so dass die Betreuung von M. allein sie nicht entlastet. Jedenfalls aber ist M. Mutter selbst bei Zurechnung fiktiven Einkommens nicht leistungsfähig. Denn sie verdiente im verfahrensgegenständlichen Zeitraum für 25 Wochenstunden monatlich 1.188,38 € brutto. Rechnet man dies auf eine Vollzeitstelle um, bei der dann keine Überstunden mehr anfallen dürften, würde sie 1.901,40 € brutto verdienen, was 1.346,55 € netto entsprochen hätte. Dieses mit Hilfe des Gehaltsrechners der AOK für 2018 ermittelte Ergebnis hätte um 5 % bereinigt ein anrechenbares Einkommen iHv 1.279,22 € ergeben, was jedenfalls unterhalb des angemessenen Selbstbehalts liegt. Daher kann offenbleiben, ob fiktives Einkommen insoweit überhaupt berücksichtigt werden kann (str., vgl. ablehnend Viefhues in jurisPK-BGB § 1607 BGB Rn. 26 m.Nw.; Gutdeutsch FamRZ 2018, 5; OLG Nürnberg FamRZ 2000, 687 u.a.; aA Langeheine in MünchKomm BGB, 8. Aufl., § 1607 BGB Rn. 8; OLG Hamm FamRZ 2013, 899; zweifelnd von Pückler in Palandt, BGB, 80. Aufl., § 1607 Rn. 5). III.

Seite 7 Die Kostenentscheidung für beide Instanzen folgt aus § 243 Satz 2 Nr. 1 FamFG. Der Wert des Beschwerdeverfahrens folgt aus § 35 FamGKG, § 40 Abs. 1 FamGKG. Die Rechtsbeschwerde ist (erneut) zuzulassen, § 70 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 FamFG, da die entscheidungserhebliche Auffassung des Senats zur Ersatzhaftung der Großeltern vom Oberlandesgericht Hamm (FamRZ 2005, 57) nicht geteilt wird. von B. Dr. N. K.