Tenor

Auf die sofortige Beschwerde des Beklagten vom 14. Oktober 2005 wird der Beschluss des Amtsgerichts - Familiengericht - Essen vom 23.09.2005 abgeändert.

Dem Beklagten wird unter Beiordnung von Rechtsanwalt S in F ratenfreie Prozesskos-tenhilfe zur Rechtsverteidigung bewilligt.

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Gründe

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I

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Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Familiengericht den Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe mangels hinreichender Erfolgsaussicht der Rechtsverteidigung zurückgewiesen.

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II

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Die gem. § 127 II 2, 3 ZPO zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

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Der Beklagte, der nach Zustellung der Klage und des Schriftsatzes des Prozessbevollmächtigten des Klägers vom 01.07.2005 die Klage anerkannt hat, hat sich mit diesem Anerkenntnis nicht mehr gegen die Klage verteidigt, so dass ihm grundsätzlich Prozesskostenhilfe zur Rechtsverteidigung nicht zu bewilligen ist (vgl Zöller-Philippi, ZPO, 25. Aufl., § 114 Rz 25).

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Bei einem Anerkenntnis ist eine Erfolgsaussicht der Rechtsverteidigung nach § 114 ZPO nur dann zu bejahen, wenn die beklagte Partei keinen Anlass zur Klageerhebung gegeben, sofort anerkannt hat und daher gemäß § 93 ZPO von den Kosten des Ver-

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fahrens freizustellen ist (vgl. OLG Naumburg, FamRZ 2001, 923; OLG Hamm, - 4. FamS. - FamRZ 2003, 459; 33. ZS FamRZ 1993, 1344).

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Der Beklagte hat sich vorprozessual gegen eine unberechtigte Forderung verteidigt und den entsprechenden Klageanspruch nach Rechtshängigkeit anerkannt.

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Allein die Behauptung des Klägers, er beziehe Arbeitslosengeld bzw ab dem 01.07.2005 – wie im Schriftsatz vom 01.07.2005 vorgetragen – nur noch Leistungen nach SGB II, rechtfertigt die Abänderungsklage nicht, da auch gegenüber dem nicht privilegiert Volljährigen grundsätzlich eine vollschichtige Erwerbsobliegenheit besteht, so dass Einkünfte auch fiktiv zugerechnet werden können (vgl. Wendl/Staudigl, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 6. Aufl., § 2 Rz 410,414; Finke, Unterhaltsrecht, § 6 Rz 90).

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In der Rechtsprechung ist umstritten, ob eine fehlende Veranlassung zur Klage und ein sofortiges Anerkenntnis im Sinne des § 93 ZPO noch vorliegen können, wenn der dem anerkannten Klageanspruch zugrunde liegende Sachvortrag nicht schlüssig ist und die beklagte Partei der Forderung zunächst widersprochen hat.

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Die überwiegende Meinung in Rechtsprechung und Literatur ist der Auffassung, dass das Anerkenntnis des Beklagten es ausschließe, die Veranlassung zur Klage mit der Begründung zu verneinen, der Klageanspruch sei unzulässig oder unbegründet. Mit dem Anerkenntnis sei die Überprüfung der Begründetheit des Klagebegehrens der Überprüfung des Gerichts entzogen. Eine Veranlassung zur Klage setze nicht die Feststellung des Bestehens des später geltend gemachten Anspruchs voraus. Derjenige, der vorprozessual der nicht begründeten, dann im Prozess aber anerkannten Forderung widersprochen habe, habe auch Veranlassung zur Klage gegeben. (vgl. OLG Düsseldorf, MDR 1999, 1349; OLG Hamm, - 20. ZS - JurBüro 1990, 915; OLG Schleswig, JurBüro 1982, 1570, Zöller-Herget, § 93 Rz 6 "unschlüssige Klage").

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Diese Auffassung überzeugt jedoch nicht. Solange der Sachvortrag den Klageanspruch nicht begründet, gibt die beklagte Partei keine Veranlassung zur Klage. Eine beklagte Partei muss sich auch schon vor Klageerhebung gegen eine solche Forderung verteidigen dürfen ohne eine negative Kostenfolge befürchten zu müssen. (vgl. OLG Düsseldorf MDR 1993, 801).

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Wird der sodann nach wie vor nicht schlüssig dargelegte Anspruch nach Rechtshängigkeit anerkannt, so liegt darin ein sofortiges Anerkenntnis mit der Kostenfolge des § 93 ZPO. Eine andere Beurteilung würde zu unbilligen Ergebnissen führen. Hätte die beklagte Partei sich nämlich weiter gegen die Klage verteidigt und wäre sie unbegründet geblieben, hätte sie ebenfalls keine Kostenfolge befürchten müssen (§ 91 ZPO). Wäre das Klagebegehren während des Prozesses schlüssig geworden und hätte die beklagte Partei sodann sofort anerkannt, hätte sie ebenfalls die Kosten gem. § 93 ZPO nicht zu tragen gehabt (vgl. BGH NJW-RR 2004, 999). Eine Partei kann sogar zunächst Verteidigungsabsicht anzeigen, sodann abwarten, ob der o.a. Mangel behoben wird und nach Behebung des Mangels noch "sofort" anerkennen. Sie ist nicht gehalten, einen erst im weiteren Verlauf des Rechtsstreits substantiiert vorgetragenen Klageanspruch schon zuvor – gleichsam auf Verdacht – als begründet anzuerkennen, um sich der Kostentragungslast zu entziehen (vgl. BGH aaO).

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Etwas anderes kann dann letztlich aber nicht gelten, wenn die beklagte Partei nicht abwartet und schon zuvor ein zu dem Zeitpunkt unnötiges Anerkenntnis abgibt. Dieses Anerkenntnis ist verfrüht und damit erst recht ein sofortiges Anerkenntnis (vgl. OLG Düsseldorf MDR 1993, 801; OLG Naumburg FamRZ 2003, 1576).