Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 11. Februar 2010 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer des Landgerichts Bochum wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten der Berufung.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Zwangsvollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

1

Gründe:

2

I.

3

Der Beklagte wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Münster vom 18.4.2001 (Aktenzeichen 81 IN 13/01) zum Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma L mbH bestellt. Am 14.10.2005 (Eingang beim Gericht) zeigte der Beklagte dem Insolvenzgericht die Unzulänglichkeit der Masse an; die Klägerin erhielt davon am 2.11.2005 Kenntnis.

4

Die Klägerin ist Teil der F-Verbundgruppe, die den Vertrieb von Küchen organisiert. Im Rahmen dieser Vertriebsstruktur betreibt die Klägerin ein Zentralregulierungssystem zur Abwicklung des Liefer- und Zahlungsverkehrs. Die Schuldnerin war dieser Zentralregulierung seit dem 13.10.1998 angeschlossen.

5

Im Jahr 1998 bestellte die Schuldnerin die Einrichtung und Ausstattung für ihr Ladengeschäft in C bei Firma T GmbH zum Preis von 148.671,74 DM brutto. Auch dieser Lieferant war dem Zentralregulierungssystem angeschlossen.

6

Grundsätzlich stellen die Lieferanten eine eigene Rechnung auf den Namen ihres Handelspartners aus und reichen diese Rechnung zwecks Regulierung bei der Klägerin ein. Diese begleicht die Lieferantenrechnung und belastet entsprechend das Verrechnungskonto der Abnehmer. Nach den Geschäftsbedingungen soll das Eigentum an den gelieferten Waren auf die Klägerin übergehen, soweit noch Verbindlichkeiten des Abnehmers gegenüber der Klägerin bestehen.

7

Im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung war die Schuldnerin noch im Besitz der Ausstellungsküchen in dem Ladengeschäft, der dortigen Geschäfts- und Büroausstattung sowie eines PKW K. Durch Kaufvertrag vom 4.7.2001 veräußerte der Beklagte diese Gegenstände zu einem Kaufpreis von 150.800,00 DM brutto.

8

Die Klägerin vertrat die Ansicht, dass sie Eigentümerin der Gegenstände gewesen sei, so dass ihr der Erlös zustehe. Der Beklagte bestritt die Eigentümerstellung und verweigerte eine Auszahlung an die Klägerin. Die Klägerin erhob daraufhin vor dem Landgericht Darmstadt (Aktenzeichen 20 O 289/03) eine Zahlungsklage gegen den Beklagten in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter. Ein auf Zahlung gerichtetes Teilurteil vom 13.7.2005 über 59.409,90 € wurde vom Oberlandesgericht Frankfurt (Urteil vom 30.6.2006, Aktenzeichen 13 U 153/05) aufgehoben und die Sache wurde an das Landgericht Darmstadt zurückverwiesen. Da zwischenzeitlich die Massearmut angezeigt wurde, stellte die Klägerin ihre Klage auf Feststellung um. Durch Urteil vom 28.2.2007 stellte das Landgericht Darmstadt einen Anspruch der Klägerin in Höhe von 44.308,98 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 18.7.2003 gegenüber der Masse fest. Diese Entscheidung wurde durch Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 25.4.2008 (Aktenzeichen 13 U 59/07) bestätigt. 

9

Mit ihrer Klage nimmt die Klägerin den Beklagten persönlich in Anspruch. Der Beklagte hafte nach § 60 InsO, weil er den Veräußerungserlös zurückgehalten und mit der Masse vermischt habe. Aufgrund der Anzeige der Masseunzulänglichkeit sei ihr ein Schaden entstanden, da eine vollständige Befriedigung nicht mehr zu erwarten sei.

10

In der Klageschrift vom 22.10.2008 wurde der Beklagte mit seinem Namen bezeichnet sowie dem Zusatz „als Insolvenzverwalter über das Vermögen der L in C mbH“. Auch die Zustellungsurkunde vom 14.12.2008 enthält dieselbe Bezeichnung.

11

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Kammer hat die Auffassung vertreten, dass das Rubrum berichtigt werden könne, da die Klageschrift zum Ausdruck gebracht habe, dass der Beklagte persönlich in Anspruch genommen werden solle. Die Klage habe jedoch keinen Erfolg, weil der Anspruch jedenfalls verjährt sei. Die Haftung des Beklagten sei bereits im Jahr 2001 mit der Veräußerung der Gegenstände entstanden. Nach § 170 Abs. 1 S. 2 InsO habe die Verpflichtung bestanden, den Erlös unverzüglich an die Klägerin auszukehren. Ein Schaden sei nicht erst durch die Anzeige der Masseunzulänglichkeit entstanden, sondern bereits durch die Weigerung des Beklagten, den Erlös an die Klägerin weiterzuleiten. Da die Klägerin von diesen Umständen bereits im Jahr 2001 Kenntnis hatte, habe damit auch die Verjährungsfrist zu laufen begonnen.

12

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie behauptet, dass sie Eigentümerin der verkauften Gegenstände gewesen sei. Dass sich der Beklagte im Jahr 2001 geweigert habe, den Erlös auszukehren, stelle noch keine Pflichtverletzung dar. Jedenfalls fehle es an einem Verschulden, da zunächst der Sachverhalt aufzuklären und auch die Rechtslage nicht eindeutig gewesen sei. Allein die Tatsache, dass ein jahrelanger Rechtsstreit geführt werden musste, zeige, wie schwierig die Frage des Eigentums aufzuklären gewesen sei.

13

Darüber hinaus habe die Klägerin vor der Anzeige der Masseunzulänglichkeit auch noch keinen Schaden erlitten. Bis zu diesem Zeitpunkt wäre eine Vollstreckung gegen die Masse möglich gewesen und die Klägerin hätte den titulierten Betrag erhalten. Eine Klage gegen den Beklagten wäre deshalb mangels Schadens ohne Erfolgsaussicht gewesen.

14

Darüber hinaus habe die Klägerin auch keine Kenntnis vom Schaden gehabt. Die haftungsbegründende Handlung des Beklagten liege darin, dass er den Erlös für die Masse verbraucht habe. Erst dadurch sei der Klägerin ein Schaden entstanden und davon habe sie erst mit der Anzeige der Masseunzulänglichkeit Kenntnis erlangt. 

15

Die Klägerin beantragt,

16

das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 44.308,98 € nebst Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2.11.2005 sowie außergerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 862,25 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 4.11.2008 zu zahlen.

17

Der Beklagte beantragt,

18

die Berufung zurückzuweisen.

19

Der Beklagte verteidigt die angefochten Entscheidung.

20

Er habe keine Aus- oder Absonderungsrechte verletzt. Das Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 25.4.2008 entfalte hinsichtlich der Feststellung des Eigentums keine Bindungswirkung. Darüber hinaus habe die Klägerin sein Verschulden nicht schlüssig dargelegt. Jedenfalls sei ein möglicher Schadensersatzanspruch verjährt. Eine Pflichtverletzung sei bereits darin zu sehen, dass die Auszahlung des Erlöses an die Klägerin verweigert wurde. In dem von der Klägerin angestrengten Prozess vor dem Landgericht Darmstadt habe er, der Beklagte, eine Klageabweisung beantragt. Des Weiteren habe er bereits nach dem eigenen Vorbringen der Klägerin schuldhaft gehandelt, da behauptet werde, er habe schon vor dem Prozess anhand der vorgelegten Unterlagen das Eigentum der Klägerin erkennen müssen.

21

Die Klägerin sei auch nicht verpflichtet gewesen, zunächst einen Prozess gegen die Masse zu führen. Der Anspruch aus § 60 InsO stehe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes gleichrangig neben einem Anspruch gegen die Masse.

22

Die Klageschrift vom 22.10.2008 sei auch nicht geeignet gewesen, die Verjährung zu hemmen. Diese weise ihn als Partei kraft Amtes aus und die Klagebegründung mache nicht unzweifelhaft deutlich, dass er persönlich in Anspruch genommen werden solle.

23

Wegen des weiteren Vorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

24

Die Akten 20 O 289/03 Landgericht Darmstadt lagen dem Senat vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

25

II.

26

Die Berufung der Klägerin ist unbegründet. Ein Anspruch gegen den Beklagten auf Zahlung von 44.308,98 € besteht nicht. Das Landgericht hat zu Recht die Klage abgewiesen, da sich der Beklagte erfolgreich auf die Einrede der Verjährung berufen kann.

27

I.

28

Eine vertragliche Haftung des Beklagten kann nicht festgestellt werden. Grundsätzlich kommt ein vertraglicher Anspruch dann in Betracht, wenn eine gesonderte Vereinbarung über die Veräußerung und die Beteiligung der Klägerin am Erlös getroffen wurde (vgl. Pape/Graeber-Gundlach, Handbuch der Insolvenzverwalterhaftung, 1. Auflage 2009, Teil 3, Rn. 267). Eine Haftung nach § 60 InsO kann dann nicht angenommen werden. Hier behauptet die Klägerin zwar, dass Einigkeit bestanden habe, dass ihr der Erlös zustehe. Die beiden benannten  Zeugen C4 und Richter haben dies im Vorprozess vor dem Landgericht Darmstadt aber nicht bestätigt (Protokoll vom 24.5.2004, Aktenzeichen 20 O 289/03). Da der Kläger keine konkreten Angaben dazu macht, wann und welche Personen eine Absprache über den Erlös getroffen haben, ist eine erneute Vernehmung der Zeugen nicht angezeigt.

29

II. Auch ein Anspruch nach § 60 InsO besteht nicht. Es greift die Einrede der Verjährung.

30

1.

31

Die Verjährung richtet sich nach § 62 InsO a.F., da die Verjährung des geltend gemachten Schadensersatzanspruches vor dem 15.12.2004 zu laufen begonnen hatte (Art. 229 §§ 12 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 und S. 2, 6 Abs. 1 EGBGB). Danach verjährten Schadensersatzansprüche auf Ersatz des Schadens, der aus einer Pflichtverletzung des Insolvenzverwalters entstanden war, in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem der Verletzte von dem Schaden und den Umständen, welche die Ersatzpflicht des Verwalters begründen, Kenntnis erlangt hatte. Dabei ist die Kenntnis der anspruchsbegründenden Tatsachen maßgeblich, nicht deren zutreffende rechtliche Würdigung (BGHZ 138, 247, 252).

32

2.

33

Die Einreichung der Klage am 29.10.2008 war geeignet, die Verjährung gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB zu hemmen. Da die Zustellung der Klage am 4.12.2005 im Sinne von § 167 ZPO als „demnächst“ anzusehen ist, traten die Wirkungen der Hemmung bereits mit dem Eingang der Klageschrift beim zuständigen Gericht ein.

34

Diese Wirkungen traten in Bezug auf den Beklagten persönlich ein. Grundsätzlich ist streng zu unterscheiden, ob die Masse oder der Verwalter persönlich in Anspruch genommen werden soll (vgl. Pape/Graeber-Spliedt, Handbuch der Insolvenzverwalterhaftung, 1. Auflage 2009, Teil 3, Rn. 1451). Es handelt sich um verschiedene Streitgegenstände und ein Wechsel würde eine Klageänderung voraussetzen. Von einem Parteiwechsel ist zu unterscheiden eine bloße Auslegung der Klageschrift. Ergibt die Auslegung, dass von vornherein der Verwalter persönlich in Anspruch genommen werden sollte, ist eine Klageänderung nicht erforderlich (vgl. OLG Frankfurt MDR 2004, 43) und die Klagezustellung hat auch eine die Verjährung hemmende Wirkung.

35

Im vorliegenden Fall ist die Klage dahingehend auszulegen, dass der Beklagte persönlich verklagt werden sollte. Dies ergibt sich bereits aus der Vorgeschichte, da zunächst ein Prozess gegen die Masse geführt wurde, der nunmehr aufgrund der Massearmut wirtschaftlich wenig Sinn machte. Darüber hinaus hat die Klägerin bereits im zweiten Satz der Klageschrift ausgeführt, dass sie den Beklagten persönlich nach § 60 InsO in Anspruch nimmt. Dass die Klägerin auf S. 16 der Klageschrift § 170 Abs. 1 S. 2 InsO als Anspruchsgrundlage benennt, führt nicht zu einer anderen Bewertung, da damit nur klargestellt werden sollte, dass vorläufig die Klage auf die Verletzung eines Absonderungsrechts gestützt werden soll. Bei der Verletzung eines Aussonderungsrechts  wäre der Schaden höher, da Verwertungskosten nicht abgezogen werden müssten. Die Klägerin berechnet ihren Schaden jedoch zunächst auf der Grundlage des § 170 Abs. 1 S. 2 InsO; auch das Landgericht Darmstadt ging nur von einem Absonderungsrecht aus. Die Klägerin teilt diese Rechtsauffassung nicht, berechnet aber den Schaden zunächst auf dieser Grundlage.

36

3.

37

Bei der Zustellung der Klage war die Verjährung jedoch bereits eingetreten. Die Klägerin hätte den Beklagten auch persönlich jedenfalls vor dem 28.10.2008 in Anspruch nehmen müssen.

38

a)

39

Die Klägerin war nicht verpflichtet, zunächst einen Prozess gegen die Masse zu führen, bevor sie dann den Beklagten persönlich in Anspruch nehmen darf. Der Bundesgerichtshof hat in seinem Urteil vom 1.12.2005 (BGH ZIP 2006, 100) klargestellt, dass es eine primäre Haftung der Masse nicht gibt. Der Insolvenzverwalter kann zeitgleich mit der Masse in Anspruch genommen werden. Der Geschädigte kann grundsätzlich frei wählen, wen er zuerst in Anspruch nimmt  (BGH ZIP 2006, 100; BGH ZIP 2009, 87; OLG Frankfurt, Urteil vom 5.3.2010, Aktenzeichen 19 U 247/08, juris; Pape/Graeber-Spliedt, Handbuch der Insolvenzverwalterhaftung, 1. Auflage 2009, Teil 3, Rn. 1446; Uhlenbruck-Sinz, Insolvenzordnung, 13. Auflage 2010, § 60 Rn. 112; MünchKommInsO-Brandes, 2. Auflage 2007, § 61 Rn. 112). In der Literatur wird daraus die Konsequenz gezogen, dass ratsam sei, neben der Masse möglichst auch den Insolvenzverwalter persönlich in Anspruch zu nehmen (Pape EWiR 2006, 176; Tetzlaff jurisPR-InsR 11/2006 Anm. 1).

40

b)

41

Der Senat schließt sich der vorgenannten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes an. Daraus ist jedoch nicht der Schluss zu ziehen, dass der Insolvenzverwalter persönlich ohne weiteres gleichzeitig mit der Masse in Anspruch genommen werden kann. Zwar mag es sein, dass sich die Pflichten, die den Insolvenzverwalter als Verwalter der Masse treffen, sich vielfach mit denen decken, die ihm persönlich zum Schutz der am Insolvenzverfahren Beteiligten auferlegt sind. Eine solche Übereinstimmung liegt insbesondere dann nahe, wenn es wie hier um das Interesse des Beteiligten an einer beschleunigten Verfahrensabwicklung geht. Wenn der Verwalter mit der Zahlung für die Masse in Verzug gerät, legt das möglicherweise den Schluss nahe, dass er damit auch persönlich pflichtwidrig und schuldhaft handelt. Zwingend ist eine solche Übereinstimmung allerdings nicht, vielmehr ist auch bei einer solchen Konstellation wie in jedem anderen Einzelfall zu prüfen, ob der Insolvenzverwalter durch sein Handeln oder Unterlassen insolvenzspezifische Pflichten verletzt hat und ob ihm auch ein Verschulden vorzuwerfen ist.

42

c)

43

Im vorliegenden Fall hat der Beklagte seine Pflichten dadurch verletzt, dass er den Erlös nicht an die Klägerin ausgekehrt hat. Nach § 170 Abs. 1 S. 2 InsO ist der Insolvenzverwalter verpflichtet, einen Absonderungsgläubiger unverzüglich zu befriedigen. Verletzt er diese Pflicht, kann er sich persönlich haftbar machen (Pape/Graeber-Gundlach, Handbuch der Insolvenzverwalterhaftung, 1. Auflage 2009, Teil 3, Rn. 266; LG Stendal DZWIR 2002, 298; Gundlach/Frenzel/Schmidt NZI 2001, 355; Andres/Leithaus, InsO, 1. Auflage 2006, §§ 60, 61 Rn. 9; HK-InsO-Eickmann, 5. Auflage 2008, § 60 Rn. 9; Braun-Kind, InsO, 3. Auflage 2007, § 60 Rn. 10). Bereits die Nichtabführung oder die verspätete Abführung der Verwertungserlöse kann eine die deliktsähnliche Haftung aus § 60 InsO auslösende Pflichtverletzung des Insolvenzverwalters zu begründen (LG Stendal DZWIR 2002, 298; vgl. BGH ZIP 1994, 140 zur Haftung nach der Konkursordnung). Bereits die Vorenthaltung des Erlöses führte auf Seiten der Klägerin in diesem Umfang zum Schaden . Die spätere Masseunzulänglichkeit hat diesen Schaden nicht verändert; es entfiel lediglich ein weiterer Schuldner.

44

Hier hat das Landgericht Darmstadt rechtskräftig festgestellt, dass der Klägerin aus der Masse ein Betrag von 40.308,98 € zusteht. Dieses Urteil entfaltet zwar grundsätzlich keine Bindungswirkung zu Lasten des Beklagten. Aufgrund der Tatbestandswirkung (vgl. BGH ZIP 2006, 194) muss der Beklagte jedoch die Tatsache, dass der Klägerin ein Anspruch in Höhe von 40.308,98 € gegen die Masse zusteht, gegen sich gelten lassen.

45

Entsprechend der Legaldefinition des § 121 BGB musste der Beklagte die Absonderungsgläubiger ohne schuldhaftes Zögern befriedigen. Nach § 60 Abs. 1 S. 2 InsO hatte er für die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Insolvenzverwalters einzustehen. Allerdings sind bei der Beurteilung der  Frage, ob die Auszahlung noch als unverzüglich im Sinne von § 170 InsO anzusehen ist, die Besonderheiten des Insolvenzverfahrens zu beachten. Diese ergeben sich aus den Rahmenbedingungen, die eine ggf. schwierige Insolvenzverwaltung mit sich bringt (Pape/Graeber-Gundlach, Handbuch der Insolvenzverwalterhaftung, 1. Auflage 2009, Teil 3, Rn. 266). Demgemäß musste hier dem Beklagten die Gelegenheit eingeräumt werden, die geltend gemachten Eigentumsrechte zu prüfen. Wenn berechtigte Zweifel bestehen, kann einem Insolvenzverwalter grundsätzlich auch nicht vorgeworfen werden, sich auf einen Rechtsstreit einzulassen. Er ist jedoch auch unabhängig von dem gerichtlichen Verfahren verpflichtet, die Rechte Dritter sorgfältig und ohne schuldhaftes Zögern zu prüfen. Aus diesem Grund kann einem Insolvenzverwalter schon vor dem rechtskräftigen Abschluss des gerichtlichen Verfahrens – insbesondere, wenn sich dieses über Jahre erstreckt - eine schuldhafte Pflichtverletzung vorgeworfen werden. Wenn dann der Insolvenzverwalter die Auszahlung bis zur rechtskräftigen Entscheidung zurückstellt, handelt er - wie jeder andere Schuldner - auf eigenes Risiko.

46

Der Senat kann hier offen lassen, ab welchem Zeitpunkt die Voraussetzungen des § 60 InsO vorlagen und eine persönliche Inanspruchnahme des Beklagten gerechtfertigt war. Jedenfalls vor dem 15.12.2004 (Zeitpunkt der Gesetzesänderung gemäß Art. 229 § 12 Abs. 1 S. 1 EGBGB und Änderung der Verjährungsregelung) lagen die Voraussetzungen für eine Haftung des Beklagten vor.

47

Zu diesem Zeitpunkt waren seit dem Verkauf der Gegenstände bereits mehr als drei Jahre vergangen. Auch unabhängig von der gerichtlichen Überprüfung hätte sich der Beklagte in diesem langen Zeitraum eigenständig ein Bild von der Eigentumslage verschaffen können. Eine leichte Fahrlässigkeit reicht insoweit aus (Pape/Graeber-Pape, Handbuch der Insolvenzverwalterhaftung, 1. Auflage 2009, Teil 3, Rn. 34). Dabei ist auch zu bedenken, dass der Beklagte nicht auf die Angaben der Klägerin angewiesen war, sondern auch durch Nachfragen bei den damaligen Vertretern der Schuldnerin, deren Angestellten sowie durch die Auswertung der Buchführungsunterlagen den Sachverhalt aufklären konnte. Soweit dafür auch Unterlagen der Klägerin erforderlich waren, hätten diese  - auch ohne eine gerichtliche Auflage abzuwarten - angefordert werden können. Der Senat kann hier offen lassen, welcher Zeitraum dem Beklagten für die Überprüfung der Sach- und Rechtslage zugebilligt werden kann; jedenfalls eine Dauer von über drei Jahren ist deutlich zu lang.

48

Die Klägerin ging auch selbst in ihren Schriftsätzen in dem Rechtsstreit vor dem Landgericht Darmstadt (Aktenzeichen 20 O 289/03) davon aus, dass der Beklagte durch sein Verhalten seine Pflichten verletzt. Bereits in der Klageschrift vom 27.6.2003 warf die Klägerin dem Beklagten vor, dass sein Verhalten den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Insolvenzverwaltung widerspreche. Im Schriftsatz vom 15.6.2004 weist sie den Beklagten erneut auf eine Haftung nach § 60 InsO hin. Die Klägerin hatte also nach ihren eigenen Angaben bereits zu diesem Zeitpunkt Kenntnis davon, dass ein Anspruch auch gegen den Beklagten persönlich besteht.

49

Da die Verjährung demnach spätestens am 14.12.2004 eingesetzte, war die Frist von drei Jahren beim Eingang der Klage am 29.10.2008 bereits abgelaufen.

50

4.

51

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 S. 1. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.