Tenor

Die Berufung der Klägerin gegen das am 07.11.2012 verkündete Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Gründe :

2

I.

3

Die Parteien streiten um die Erbfolge nach dem am 01.01.1955 geborenen und am 16.03.2011 in Stuttgart gestorbenen Dr. P ( im Folgenden : Erblasser).  Die  Klägerin war die Ehefrau des Erblassers, die Beklagten sind seine gesetzlichen Erben 3. Ordnung. Im vorliegenden Verfahren begehrt die Klägerin die Feststellung, dass sie Alleinerbin des inländischen unbeweglichen Vermögens  des Erblassers geworden ist.

4

Der Erblasser war deutscher Staatsangehöriger. Die Klägerin - auch deutsche  Staatsangehörige – heiratete den Erblasser am 04.06.1986 in Hamm. Damals  wohnten die Eheleute in Hamm, wo sie bis 1993 eine Zahnarztpraxis betrieben. Später verlegten sie ihren Wohnsitz ins Ausland, zunächst nach Spanien und später nach Liechtenstein. Der Erblasser hatte keine Kinder und Geschwister, seine Eltern waren zum Zeitpunkt seines Todes bereits verstorben.

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Unter dem 10.12.1987 schlossen der Erblasser und die Klägerin einen Ehe-und Erbvertrag. In diesem vereinbarten sie für ihre Ehe den Güterstand der Gütertrennung. Weiter setzten sie sich gegenseitig als Alleinerben ein. Auf die notarielle Urkunde vom 10.12.1987  (Anlage K 2 ) wird Bezug genommen.

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Die Vereinbarungen zum Ehevertrag wurden in einer weiteren notariellen Vereinbarung am 15.06.1989 ergänzt.

7

Der Erblasser und die Klägerin lebten zumindest ab dem 20.07. 2008 getrennt. Am 05.09.2008 reichte die Klägerin beim Fürstlichen Landgericht Vaduz/ Liechtenstein eine Klage auf Scheidung ein, mit der Begründung, dass ihre Ehe mit dem Erblasser  „seit einigen Jahren zerrüttet“ sei und dieser ihr „ immer wieder massiv mit Gewalt, teilweise sogar mit dem Tode“ drohe und „seit einiger Zeit eine außereheliche Beziehung zu einer Frau aus Hannover“ unterhalte.  Deshalb sei die Fortsetzung der Ehe für sie „aus erheblichen Gründen, die überwiegend der beklagten Partei zuzurechnen sind, nicht mehr zumutbar“. Auf die Klageschrift vom 05.09.2008 (Anlage K 5) wird verwiesen. In einer vor dem Landgericht Vaduz  durchgeführten mündlichen Verhandlung am 29.10.2008 widersprach der Erblasser dem Vorbringen zu den Gründen des Scheiterns der Ehe,  stimmte aber dem Scheidungsbegehren der Klägerin ausdrücklich zu. Das Landgericht Vaduz beschloss daraufhin, das weitere Verfahren gem. Art. 59 liechtensteinisches EheG nach den Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begehren durchzuführen. Den Beteiligten wurde aufgegeben, eine Vereinbarung über die Nebenfolgen der Scheidung vorzulegen oder Anträge zu den Nebenfolgen der Ehescheidung zu stellen. Auf das Sitzungsprotokoll vom 29.10.2008  ( Anlage K 6) wird Bezug genommen.  Nachdem eine einvernehmliche Regelung der Eheleute nicht erzielt werden konnte, stellte die Klägerin mit Schriftsatz vom 16.12.2008 Anträge zur Regelung der Nebenfolgen der Ehescheidung ( Anlage K 7 ).

8

Das Verfahren über die Nebenfolgen der Scheidung wurde durch Beschluss vom  29.09.2009 bis zum rechtskräftigen Abschluss eines  Zivilverfahrens unterbrochen, welches die Klägerin gegenüber dem Erblasser vor dem Landgericht Vaduz zur Wirksamkeit einer Per-Saldo-Erklärung vom 31.12.2007 führte. Auf den Beschluss des Landgerichts Vaduz vom 29.09.2009 wird verwiesen ( Bl. 108 -118 d.A.). Diese Verfahrensunterbrechung dauerte bis zum Tod des Erblassers am 16.03.2011 an. Danach wurde das Scheidungsverfahren vor dem Landgericht Vaduz mit Beschluss vom 21.04.2011 gem. § 530 Liechtensteinische ZPO eingestellt. Auf den Beschluss vom 21.04.2009  ( vgl. Anlage K 9) wird Bezug genommen.

9

Am 04.04.2011 ordnete das gem. §§ 1962 BGB,  343 I FamFG zuständige Nachlassgericht, das Notariat J, eine Nachlasspflegschaft über den Nachlass des Erblassers an. Die hiergegen gerichtet Beschwerde der Klägerin wurde vom Oberlandesgericht Stuttgart mit Beschluss vom 07.06.2011 ( AZ: 8 W 167/11 ) zurückgewiesen.

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Unter dem  27.04.2011 beantragte die Klägerin vor dem deutschen Nachlassgericht gestützt auf den Erbvertrag vom 10.12.1987 die Erteilung eines Alleinerbscheins nach dem Erblasser. Diesen Antrag  wies das Nachlassgericht - Notariat J - mit Beschluss vom 12.07.2011 zurück. Die hiergegen gerichtete Beschwerde der Klägerin wies das Oberlandesgericht Stuttgart mit Beschluss vom 04.10.2011 zurück (AZ : 8 W 321/11). Dagegen hat die Klägerin sodann  Verfassungsbeschwerde eingelegt, die nicht zur Entscheidung angenommen worden ist (vgl. Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 12.01.2012  AZ : 1 BvR 2761/11; Bl. 52 d.A.).

11

Daneben leitete die  Klägerin hinsichtlich des in Liechtenstein belegenen Vermögens des Erblassers vor dem Landgericht Vaduz ein Verlassenschaftsverfahren hinsichtlich des dort belegenen Vermögens des Erblassers ein. Nach dem  Einantwortungsbeschluss des Landgerichts Vaduz vom 07.12.2012  sowie einem diesen bestätigenden Beschluss des Fürstlichen Obergerichts vom 03.04.2013 ist die Klägerin alleinige Erbin des in Liechtenstein gelegenen Vermögens und des ausländischen Vermögens, soweit das Fürstliche Landgericht Vaduz darauf Zugriff hat. Hiergegen haben die Beklagten Revisionsrekurs an den Fürstlichen Obersten Gerichtshof eingelegt, dessen Entscheidung noch aussteht.

12

Die Klägerin hat gemeint, dass sie Alleinerbin des in Deutschland befindlichen unbeweglichen Vermögens ihres Mannes geworden sei. Die Voraussetzungen der §§ 1933 S.1, 2077 I 2 BGB seien nicht gegeben. Weiter hat sie behauptet, der Erblassers habe zu ihr zurückkehren wollen. So lasse der während des Scheidungsverfahrens geführte Schriftverkehr eine Wiederannäherung der Eheleute erkennen. Auch habe sie ihren Mann während seines letzten Krankenhausaufenthaltes alle drei Tage besucht. Insgesamt müsse deshalb von einer Versöhnung ausgegangen werden. Zuletzt  hat die Klägerin sich auf § 2077 III BGB  berufen und hierzu behauptet, dass der Erbvertrag bis zur Rechtskraft einer Scheidung habe wirksam bleiben sollen.

13

Die Beklagten haben dem widersprochen und sich darauf berufen, dass der Erblasser sie als Erben gewollt habe.  Von einer Versöhnung könne angesichts der bis zum Tod des Erblassers geführten Rechtsstreitigkeiten der Eheleute keine Rede sein.  Sie haben behauptet, die Klägerin sei  wegen eines Gerichtstermins nach Stuttgart gereist und nicht wegen des Krankenhausaufenthaltes des Erblassers. Im Übrigen habe dessen Lebensgefährtin, Frau I, ihn bis zum Tod begleitet, nicht die Klägerin. In keinem Fall habe der Erblasser gewollt, dass der Erbvertrag bis zur Rechtskraft einer Scheidung wirksam bleiben sollte.

14

Wegen des weiteren erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes einschließlich der gestellten Anträge wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen ( Bl. 144- 147 d.A.).

15

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 07.11.2012 abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt :

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Die Klägerin sei weder gewillkürte noch gesetzliche Alleinerbin nach dem Erblasser geworden. Die  Voraussetzungen für die Unwirksamkeit des am 10.12.1987 geschlossenen Erbvertrages lägen vor. Die Voraussetzungen einer Ehescheidung beim Erbfall seien gegeben gewesen. Da der Erblasser deutscher Staatsangehöriger gewesen sei, sei für sein inländisches Vermögen deutsches Recht anzuwenden. Auch die materiellen Scheidungsvoraussetzungen beurteilten sich nach deutschem Recht. Unter Zugrundlegung dieser Maßstäbe bestehe an der Gleichwertigkeit des von der Klägerin in Liechtenstein eingereichten Scheidungsantrags mit einem solchen nach deutschem Recht kein Zweifel. Angesichts der langen Trennungszeit von über 2 ½ Jahren sei auch von einem Scheitern der Ehe auszugehen, § 1566 I BGB. Danach sei der Klägerin die Möglichkeit des Beweises des Gegenteils verwehrt. Auf eine Einigung über die Scheidungsfolgen käme es nicht an. Schließlich könne sich die Klägerin auch nicht auf § 2077 III BGB berufen, da ein entsprechender  Wille des Erblassers nicht festzustellen sei. Wegen der  weiteren Einzelheiten wird auf die angefochtene Entscheidung ( Bl. 142-154 d.A.) verwiesen.

17

Mit ihrer fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlich geltend gemachten Anspruch weiter. Sie meint, dass  liechtensteinisches Recht zur Beurteilung der Scheidungsvoraussetzungen anzuwenden sei. Nach liechtensteinischem Recht seien die Scheidungsvoraussetzung beim Erbfall nicht gegeben gewesen, weil eine umfassende Einigung über sämtliche Scheidungsfolgen nicht erzielt worden sei. Das Scheidungsverfahren sei beim Erbfall unterbrochen gewesen, so dass die Ehe auch deshalb nicht hätte geschieden werden können. Selbst für den Fall, dass deutsches Recht anwendbar wäre, hätten die Voraussetzungen für eine Scheidung beim Erbfall nicht vorgelegen. So müsse nach deutschem Recht bei einer einverständlichen Scheidung gem. § 630 III ZPO a.F. eine Regelung über die Folgesachen erfolgen, was nicht der Fall gewesen sei. Die Vorschrift des  § 133 FamFG greife nicht, zumal es auch an der dort geforderten Erklärung fehle. Weiter wird vorgetragen, die Ehe der Klägerin mit dem Erblasser sei nicht gescheitert. So habe noch vor seinem Tod eine Versöhnung stattgefunden, weil der Erblasser bereit gewesen sei, zu seiner Frau zurückzukehren. Das werde unter anderem durch die fürsorgliche Hinwendung der Klägerin beim letzten Krankenhausaufenthalt des Erblassers in Stuttgart belegt. Schließlich meint die Klägerin, dass im vorliegenden Fall die Vorschrift des  § 2077 III BGB greife.

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Die Klägerin beantragt,

19

unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung festzustellen, dass sie den am 16.03.2011 in J verstorbenen Dr. P als Alleinerbin beerbt hat, bezogen auf das in der Bundesrepublik Deutschland belegene unbewegliche Vermögen.

20

Die Beklagten  beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

22

Sie verteidigen das landgerichtliche Urteil und meinen, sowohl  die erbvertragliche Erbeinsetzung als auch die Scheidungsvoraussetzungen beurteilten sich allein nach deutschem  Recht. Auch habe sich das erstinstanzliche Gericht ausreichend mit der Gleichwertigkeit des liechtensteinischem Verfahrens zum deutschen Scheidungsverfahren beschäftigt. Insoweit verkenne die Gegenseite die Voraussetzungen des § 2077 BGB. Zuletzt greife auch die Berufung der Klägerin auf § 2077 III BGB nicht. Tatsächlich habe der Erblasser gewusst, dass das Ehegattenerbrecht seiner Frau unterbunden gewesen sei.

23

Wegen des weiteren Parteivorbringens wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

24

Der Senat hat die Klägerin im Senatstermin am 04.07.2013 persönlich angehört. Wegen des Ergebnisses der Anhörung wird auf den Berichterstattervermerk vom 04.07.2013 Bezug genommen.

25

Die Akten des Amtsgerichts Berlin – Schöneberg, 67 IV 195/11, und die Akten des Notariats Stuttgart – J, II NG 44 / 211 ( = OLG Stuttgart , 8 W 321/11), wurden beigezogen und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

26

II.

27

Die zulässige Berufung der Klägerin bleibt in der Sache ohne Erfolg.

28

Die Kläger ist nicht Alleinerbin des Erblassers hinsichtlich seines in Deutschland belegenen  Immobiliarvermögens geworden. Zwar hat der Erblasser die Klägerin in dem notariellen Erbvertrag vom 10.12.1987 als Alleinerbin eingesetzt. Allerdings greifen vorliegend die Voraussetzungen des § 2077 I 2 BGB, mit der Folge, dass die erbvertragliche Erbeinsetzung entfällt. Gleiches gilt nach der Vorschrift des § 1933 S.1 BGB für das gesetzliche Erbrecht der Klägerin als Ehefrau.

29

1.

30

Die Vorschriften der §§ 2077 I 2, 1933 S.1 BGB sind anwendbar. Die Erbfolge nach dem Erblasser richtet sich nach deutschem Erbrecht.

31

Der Erblasser war deutscher Staatsangehöriger. Damit gilt beim Erbfall gem. Art. 25 I EGBGB sein Heimatrecht. Da es im vorliegendem Verfahren ausschließlich um das Erbrecht an dem im Deutschland gelegenen Immobiliarvermögen des Erblassers geht und nicht um sein Vermögen im Ausland, kommt es auf ein konkurrierendes  Internationales Privatrecht eines anderen Staates, wie hier Liechtenstein, nicht an (vgl. dazu § 3a II EGBGB sowie  Palandt-Thorn, 72. Auflage, Art. 25 EGBGB Rz. 2).

32

2.

33

Auch die Prüfung der materiellen Scheidungsvoraussetzungen bestimmt sich nach deutschem Recht.

34

Der Erblasser und seine Ehefrau, die Klägerin, haben ihre Ehe am 04.06.1986 in Hamm geschlossen und  waren bzw. sind beide deutsche Staatsangehörige. Damit unterliegt die Scheidung dieser Ehe gem. Art. 17, 14 I Nr. 1 EGBGB deutschem Recht, unabhängig davon, dass das von der Klägerin angerufene Landgericht Vaduz  im Scheidungsverfahren liechtensteinisches Eherecht zugrunde gelegt hat  ( vgl. dazu BayObLGZ 1980, 284). Soweit die Klägerin die Scheidung der Ehe nicht vor einem deutschen, sondern – wie hier - vor einem ausländischen Gericht beantragt hat, entscheidet die Auslegung der erbaussschließenden Norm darüber, ob diese Antragstellung im Ausland bzw. eine Verwirklichung der im ausländischen Recht vorgesehenen Scheidungsgründe einen Ausschluss des Ehegattenerbrechts zur Folge hat. Hierbei handelt es sich um ein Substitutionsproblem, das heißt, aus Sicht des deutschen Rechts muss die Einleitung des Scheidungsverfahrens im Ausland einem inländischen Scheidungsantrag funktionell äquivalent sein ( Staudinger-Dörner , 2007, Art. 25 EGBGB Rz. 152). Eine solche Äquivalenz ist vorliegend gegeben.

35

a)

36

Die erbrechtlichen Normen der  §§ 2077 I 2, 1933 S.1 BGB setzen für den Erbausschluss des Ehegatten voraus, dass zum Zeitpunkt des Erbfalls die Voraussetzungen für die Scheidung der Ehe gegeben waren und der Erblasser die Scheidung beantragt oder der Scheidung zugestimmt hat.

37

Die von der  Klägerin am 05.09.2008 beim Fürstlichen Landgericht Vaduz in Liechtenstein anhängig gemachte Scheidungsklage ist einem deutschem Scheidungsantrag funktionell gleichzusetzen. Das gilt ebenso für die vom Erblasser vor dem liechtensteinischen Gericht am 29.10.2008 ausdrücklich erklärte Zustimmung zu diesem Scheidungsbegehren, die –  wie der Scheidungsantrag der Klägerin - bis zum Erbfall weder widerrufen noch zurückgenommen worden ist.

38

Als sich der Erblasserin in der Verhandlung vor dem Landgericht Vaduz am 29.10.2008 dem Scheidungsbegehren seiner Ehefrau anschloss, hat das liechtensteinische Gericht beschlossen, das  weitere Verfahren gem. Art. 59 liechtensteinisches EheG nach den Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begehren durchzuführen. Dieses Verfahren wurde durch Beschluss des Landgerichts Vaduz vom  29.09.2009 bis zum rechtskräftigen Abschluss eines  Zivilverfahrens, welches die Klägerin gegenüber dem Erblasser vor dem Landgericht Vaduz zur Wirksamkeit einer Per-Saldo-Erklärung vom 31.12.2007 angestrengt hat, unterbrochen, wobei die Unterbrechung  bis zum Tod des Erblassers andauerte.

39

Diese verfahrensrechtliche Unterbrechung des  liechtensteinischen Scheidungsverfahren ändert nichts am Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 2077 I 2, 1933 S.1 BGB.

40

Zum Zeitpunkt des Erbfalls folgte das von der Klägerin anhängig gemachte Scheidungsverfahren – entsprechend dem Beschluss des Landgerichts Vaduz vom 29.10.2008 -  den Bestimmungen über die Scheidung auf gemeinsames Begehren gem. Art. 50 ff  liechtensteinisches EheG. In diesem Verfahrensstadium  hätte das Scheidungsverfahren nicht  gem. Art. 54 II liechtensteinsches EheG  abgewiesen werden können. Vielmehr befand sich das Scheidungsverfahren in dem Stadium, in welchem der Richter versucht, zwischen den Ehegatten eine Einigung herbeizuführen, vgl. liechtensteinisches Art 50 EheG. Erst wenn das nicht gelingt, ist es Aufgabe des Gerichts, eine Teileinigung gem. Art 51 EheG zu regeln. Eine Abweisung  des Scheidungsbegehrens gem. Art. 54 II EheG kam in diesem Verfahrensstadium nicht in Betracht. Denn Voraussetzung hierfür ist, dass das Gericht befindet, dass die Voraussetzungen für eine Scheidung auf gemeinsames Begehren nicht mehr erfüllt sind, und den Ehegatten eine Frist für die Scheidungsklage setzt, Art. 54 I EheG. Hierzu ist es im vorliegenden Fall aber nicht gekommen. Vielmehr stellte die Klägerin mit Schriftsatz vom 16.12.2008 Anträge zur Regelung der Nebenfolgen der Ehescheidung, wie es im Beschluss des Landgerichts Vaduz vom 29.10.2008 vorgesehen war ( vgl. Anlagen K 6 und  K 7). Auch das nach  Unterbrechung des  Scheidungsverfahrens von ihr vor dem Landgericht Vaduz  betriebene Zivilverfahren über die  Wirksamkeit einer Per-Saldo-Erklärung vom 31.12.2007 betraf die Nebenfolgen der Scheidung, weil es dort um die Zuordnung der Vermögenswerte zwischen den Eheleuten ging.

41

Damit ist die hier erfolgte Unterbrechung des Scheidungsverfahrens durch das liechtensteinische Gericht  einer Aussetzung des Scheidungsverfahrens nach deutschem Recht gleichzusetzen. Eine solche steht aber dem Erbrechtsverlust gem. §§ 1933 S. 2, 2077 I 2 BGB nicht entgegen  ( vgl. dazu MünchKomm- Leipold, 5. Auflage,  § 1933 BGB Rz.13 ). Unschädlich ist weiter, dass die Eheleute bis zum Versterben des Erblassers noch keine Regelung über die Scheidungsfolgen erzielt hatten.

42

Zwar war es nach dem früheren deutschen Scheidungsrecht, das zum Zeitpunkt der Einleitung des liechtensteinschem Verfahrens noch galt,  umstritten, ob die Regelung bestimmter Scheidungsfolgen vom Scheidungsantrag gem. § 630 ZPO a.F. umfasst sein musste ( vgl. dazu MünchKomm-Leipold, 5. Auflage,  § 1933 BGB Rz. 10 m.w.N. ). Hierauf ist indes im vorliegenden Fall nicht abzustellen, weil wegen der Unterbrechung des liechtensteinischen Scheidungsverfahrens durch Beschluss vom 29.09.2009 die Regelungen des zum 01.09.2009 in Kraft getretenen FamFG  anzuwenden sind,  Art. 111 III FGG-RG  ( vgl. dazu Keidel-Engelhardt, FamFG, 17. Auflage,  Art. 111 FGG-RG Rz. 6). Nach der somit maßgeblichen Vorschrift des  § 133 FamFG wird bei einer einvernehmlichen Scheidung keine Einigung der Beteiligten über die Scheidungsfolgen verlangt. Vielmehr genügt insoweit die Erklärung der Beteiligten, ob eine Regelung über die Folgesachen bereits getroffen wurde, um so dem Familiengericht eine entsprechende Beratung zu ermöglichen. Damit sind die gem. § 133 I Nr. 2 FamFG abzugebenden Erklärungen nicht zu den Scheidungsvoraussetzungen gem. § 1933 S.1 BGB zu rechnen ( ebenso MünchKomm-Leipold, a.a.O., Rz. 11 ) .

43

b)

44

Auch die materiellen Voraussetzungen für eine Scheidung der Ehe gem. §§ 2077 I 2, 1933 S.1 BGB lagen zum Zeitpunkt des Erbfalls vor.

45

Nach dem hier anzuwendenden deutschen Scheidungsrecht kommt es darauf an, ob die Ehe der Klägerin mit dem Erblasser bei dessen Tod gem. § 1565 BGB gescheitert war. Das wird nach der Vorschrift des § 1566 I BGB unwiderlegbar vermutet, wenn die Eheleute seit einem Jahr getrennt leben und beide Eheleute die Scheidung beantragen oder der Antragsteller der Scheidung zustimmt.

46

Unstreitig lebte die Klägerin spätestens seit Juli 2008 von ihrem Mann getrennt. Bis zum Tod des Erblassers am 16.03.2011 ist es zu keiner Wiederherstellung der ehelichen Gemeinschaft gekommen. Vielmehr ist die Klägerin in der Folgezeit nach Mauren verzogen, während der Erblasser in der Wohnung in Schellenberg bzw. auf einem Besitz in Spanien lebte. Auch folgt aus der vor dem Landgericht Vaduz am 29.10.2008 geschlossenen Benutzungsregelung der Wohnung in Schellenberg und des Wohnhauses in Spanien im Wege eines Vergleichs, dass  keine häusliche Gemeinschaft der Eheleute gem. 1567 I 2 BGB mehr bestand (vgl. dazu Anlage K 6). Zusätzlich hat die Klägerin bei ihrer Anhörung vor dem Senat bestätigt, dass sie in dieser Zeit die eheliche Gemeinschaft nicht habe wiederherstellen können, weil ihr Mann damals eine andere Lebensgefährtin gehabt habe ( vgl. Berichterstattervermerk vom 04.07.2013, Bl. 323 d.A.). Demnach lebten die Eheleute bis zum Erbfall am 16.03.2011 zumindest seit 2 ½ Jahren voneinander getrennt. Zudem lagen beim Erbfall auch die übrigen Voraussetzungen des § 1566 I BGB vor, da die Klägerin die Scheidung vor dem Landgericht Vaduz beantragt und der Erblasser diesem Begehren zugestimmt hat. Folglich greift die unwiderlegbare Vermutung des § 1566 I BGB, wonach die Ehe zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers gescheitert war.

47

Unabhängig davon kann sich die Klägerin auch nicht mit Erfolg darauf berufen, dass es vor dem Tod des Erblassers noch zu einer Versöhnung gekommen sei bzw. dieser bereit gewesen sei, zu ihr zurückzukehren.

48

Zunächst ist festzustellen, dass es unstreitig zu einer solchen Rückkehr nicht gekommen ist, vielmehr lebten die Eheleute bis zum Versterben des Erblassers voneinander getrennt. Ob ungeachtet dessen  eine Versöhnung oder Annährung der Eheleute stattgefunden hat, kann dahinstehen. Denn dies ändert nichts am Eingreifen der unwiderlegbaren Vermutung des § 1566 I BGB, die einen Gegenbeweis ausschließt ( vgl. dazu MünchKomm – Ey, 5. Auflage, § 1566 BGB Rz.31). Deshalb war der hierzu von Klägerseite angebotene Zeugenbeweis nicht zu erheben.

49

Darüber hinaus wird die von der Klägerin behauptete Annäherung durch die von ihr vorgelegten Briefe nicht belegt. So betreffen die Briefe vom  26.09.2009 und vom 01.06.2010 ( Anlage K 11 und 15) nur Vorschläge zu einer vergleichsweisen Einigung der bereits anhängigen Streitigkeiten nach der Trennung. Hierzu befragt hat die Klägerin im Senatstermin angegeben, dass es ihr vorrangig um eine finanzielle Regelung mit ihrem Mann gegangen sei, weil er all seine Vermögenswerte vor ihr versteckt habe und sie deshalb ihren Trennungsunterhalt nicht hätte durchsetzen können ( vgl. Berichterstattervermerk vom 04.07.2013, Bl. 323 d.A.). Die weiteren E-Mails der Klägerin vom 03.11.2010 und 23.09.2010 ( Anlagen K 12 und 13 ) enthalten im Übrigen auch Vorwürfe gegenüber dem Erblasser und vermögen schon  deshalb keine weitere Annäherung zu belegen. Soweit die Klägerin dennoch weiter gehofft haben sollte, dass es ohne den Tod ihres Mannes zu einer Versöhnung gekommen wäre, ist das reine Spekulation und ändert im Zeitpunkt des Erbfalls nichts an dem  Eingreifen der unwiderlegbaren Vermutung des § 1566 I BGB.

50

Soweit die Klägerin sich weiter darauf beruft, ihren Mann während des letzten Krankenhausaufenthaltes in Stuttgart wiederholt besucht und fürsorglich betreut zu haben, ist darauf hinzuweisen, dass sich der Erblasser zu diesem Zeitpunkt schon in einem künstlichen Koma befand, aus dem er bis zu seinem Tod nicht mehr erwacht ist ( vgl. dazu Anhörung der Klägerin, Berichterstattervermerk vom 04.07.2013, Bl. 323 d.A.).

51

3.

52

Schließlich ist auch die von der Klägerin weiter angeführte  Auslegungsregel des § 2077 III BGB  nicht einschlägig. Danach wäre die erbvertragliche Erbeinsetzung der Klägerin dann nicht unwirksam, wenn anzunehmen ist, dass der Erblasser die Erbeinsetzung seiner Frau auch im Falle des § 2077 I 2 BGB gewollt hat. Ein solcher Erblasserwille kann indes nicht festgestellt werden.

53

Der Ehe- und Erbvertrag vom 10.12.1987 enthält hierzu - ebenso wie seine Ergänzung vom 15.06.1989 –  keinerlei Regelung. Damit kann ihm ein realer Wille des Erblassers zur Weitergeltung der Erbeinsetzung trotz Vorliegens der Voraussetzungen des § 2077 I 2 BGB  nicht entnommen werden.

54

Hierzu befragt, hat die Klägerin bei ihrer persönlichen Anhörung erklärt, dass sie und ihr Ehemann bei Abschluss des Erbvertrages an eine Scheidung noch nicht gedacht hätten ( vgl. dazu Berichterstattervermerk vom 04.07.2013, Bl. 323 d.A.). Wenn aber die Eheleute damals eine Scheidung nicht weiter in Betracht gezogen haben, gibt es keinen Anknüpfungspunkt dafür, dass für diesen Fall der jeweils andere Ehegatten durch Wegfall der gesetzlichen Vorschrift des § 2077 I 2 BGB begünstigt werden sollte. Insoweit  deuten die weiter getroffenen Regelungen im zeitgleich geschlossenen Ehevertrag zur Gütertrennung eher darauf hin, dass nach dem damaligen Willen der Vertragspartner jeder Ehepartner für sich selbst sorgen sollte. Schließlich war die Ehe kinderlos und beide Ehepartner gingen damals einem gleichwertigen Beruf – als Zahnarzt – nach.

55

Auch über die Grundsätze einer ergänzenden Auslegung des Erbvertrages lässt sich ein hypothetischer Wille des Erblassers i.S.d. § 2077 III BGB nicht feststellen.

56

Dabei ist zu beachten, dass für eine solche Auslegung grundsätzlich nur auf die Umstände bei Vertragsschluss abzustellen ist (vgl. MünchKomm-Leipold § 2077 BGB Rz. 26, Palandt-Weidlich § 2077 BGB Rz. 6). Das heißt, für die Ermittlung des damaligen hypothetischer Erblasserwillens kommt es weder auf die von der Klägerin behauptete spätere Aussöhnung an, noch kann auf spätere – erst  im Zusammenhang mit dem Scheidungsverfahren erfolgte - Vergleichsverhandlungen abgestellt werden. Im Übrigen lässt sich dem vorgelegten Schreiben des Erblassers vom 01.06.2010 ( Anlage K  11) nicht entnehmen, dass er die vertragliche Erbeinsetzung der Klägerin während des bereits laufenden Scheidungsverfahrens aufrecht erhalten wollte. In diesem Schreiben bezieht sich der Erblasser auf den Vergleichsvorschlag der Klägerin vom 26.11.2009 ( Anlage K 15), welcher eine von ihr befürwortete Auseinandersetzung ihrer finanziellen Verhältnisses enthält. Dort  geht es unter Ziff. 9., 10. und 12. auch um Regelungen, die erst im Falle des Todes des Erblassers greifen sollten. Soweit der Erblasser mit diesen Regelungen grundsätzlich einverstanden war, kann solchen vereinzelten Zuwendungen von Vermögenswerten kein Wille zur grundsätzlichen Weitergeltung der erbvertraglichen Erbeinsetzung entnommen werden. Das gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass den Eheleuten als juristischen Laien die Vorschrift des § 2077 BGB nicht bekannt war.

57

Soweit die Klägerin im Termin am 04.07.2013 erstmalig behauptet hat, der den Erbvertrag beurkundende Notar habe bei Vertragsschluss gesagt, der Vertrag gelte bis zum Tod oder bis zur Scheidung ( vgl. dazu Berichterstattervermerk vom 04.07.2013, Bl. 323 d.A.), war dieser Vortrag, der von den Beklagten bestritten worden ist,  in der Berufungsinstanz schon nicht mehr zuzulassen, § 531 II Nr.3 ZPO. Denn es sind keine Gründe ersichtlich, insbesondere auch nicht vorgetragen worden, warum die Klägerin diese Behauptung nebst Beweisangebot nicht schon in der ersten Instanz vorbringen konnte. Im Übrigen ergibt sich selbst unter Zugrundelegung dieses neuen Vortrags nicht die von der Klägerin befürwortete ergänzende Vertragsauslegung. Insoweit hat die Klägerin im Termin am 04.07.2013 ausdrücklich klargestellt, dass den Eheleuten bei Abschluss des Erbvertrages die Vorschrift des § 2077 BGB gar nicht bekannt gewesen ist ( vgl. dazu Berichterstattervermerk vom 04.07.2013, Bl. 323 d.A.), der Notar sie somit hierüber auch nicht belehrt haben kann. Vor diesem Hintergrund gibt es dann keinen Anknüpfungspunkt dafür, dass die Eheleute  für den - ebenfalls von ihnen damals nicht in Betracht gezogenen - Fall einer späteren  Scheidung gewollt hätten, dass der gesetzlich bestimmte  Erbausschluss des § 2077 I BGB erst nach rechtskräftigem Abschluss eines Scheidungsverfahrens gelten sollte.

58

III.

59

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 I ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

60

Der Senat hat die Revision nicht zugelassen, weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat und auch die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung keine Entscheidung des Revisionsgericht erfordert, § 543 II 1 ZPO.