Tenor

Auf die Berufung des Klägers wird das am 06.05.2016 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bochum teilweise abgeändert.

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.660,83 € zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.

Das Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Parteien dürfen die Vollstreckung abwenden durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages, wenn nicht die jeweilige Gegenpartei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

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Gründe

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I.

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Die Klägerin - vertreten durch ihre Betreuerin - begehrt von der Beklagten die Rückzahlung angeblich zu viel gezahlter Vergütungen für Pflegeleistungen.

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Die Beklagte betreibt in Recklinghausen ein Altenheim, in dem die Klägerin seit dem 04.11.2008 wohnt. Die Klägerin war zunächst der Pflegestufe I zugeordnet, die auch dem mit Wirkung vom 01.04.2010 neu geschlossenen Vertrag für vollstationäre Pflegeeinrichtungen zugrunde lag.

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Mit Schreiben vom 13.04.2011 zeigte die Beklagte gegenüber der Klägerin an, dass sich der Pflege- und Betreuungsbedarf derart erhöht habe, dass eine Einstufung in die nächsthöhere Pflegestufe erforderlich sei, und forderte sie auf, einen Antrag auf Neubegutachtung der Pflegebedürftigkeit zu stellen. Die Beklagte führte in dem Schreiben weiter aus, dass mit der Pflegestufenänderung auch eine Entgelterhöhung verbunden wäre, die sie gleichzeitig ankündigte. Dabei führte die Beklagte die genauen Beträge im Einzelnen auf.

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Die Betreuerin der Klägerin stellte daraufhin am 02.05.2011 einen entsprechenden Höherstufungsantrag.

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Mit Bescheid vom 27.07.2011 übernahm die A Pflegekasse rückwirkend ab dem 01.05.2011 Pflegekosten nach der Pflegestufe II.

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In der Folgezeit berechnete die Beklagte die Vergütung auf der Grundlage dieser Eingruppierung und zwar rückwirkend ab Mai 2011, die die Klägerin in vollem Umfang bezahlte. Zudem erbrachte die Beklagte durchgehend Pflegeleistungen nach Pflegestufe II.

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Die Klägerin legte gegen den Bescheid der Pflegekasse zunächst Widerspruch ein. In dem sich anschließenden Klageverfahren vor dem Sozialgericht kam der beauftragte Sachverständige in seinem Gutachten vom 14.06.2013 zu dem Ergebnis, dass die Klägerin auch nach dem 30.04.2011 nur in die Pflegestufe I einzugruppieren sei. Bestätigt wurde dieses Ergebnis durch ein Gutachten des Medizinischen Dienstes der Krankenkasse vom 12.03.2014. Daraufhin erließ die Pflegekasse am 29.04.2014 einen Änderungsbescheid, mit dem sie ihren Bescheid vom 27.07.2011 aufhob und die Klägerin rückwirkend für die Zeit ab dem 01.05.2011 wieder der Pflegestufe I zuwies.

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Eine Einordnung der Klägerin in die Pflegestufe II erfolgte sodann für die Zeit ab Juli 2014.

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Im Zeitraum von Mai 2011 bis Juni 2014 hatte die Klägerin insgesamt 22.931,41 € an Eigenanteilen an die Beklagte gezahlt, die über dem Eigenanteil für die Pflegestufe I lagen. Diesen Betrag hat die Klägerin mit der zunächst beim Sozialgericht Gelsenkirchen erhobenen Klage zurückverlangt. Sie hat die Ansicht vertreten, dass die Beklagte für den Zeitraum von Mai 2011 bis Juni 2014 nur Leistungen nach der Pflegestufe I in Rechnung stellen dürfe.

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Das Sozialgericht Gelsenkirchen hat mit Beschluss vom 15.07.2015 den Rechtsweg zu den Sozialgerichten für unzulässig erklärt und den Rechtsstreit an das Landgericht Bochum verwiesen.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beklagte zu verurteilen, an sie 22.931,41 € zu zahlen.

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Die Beklagte hat beantragt,

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                            die Klage abzuweisen.

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Mit Urteil vom 06.05.2016 hat das Landgericht Bochum der Klage stattgegeben.

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Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass der Klägerin ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB zustehe, da sie den Betrag von 22.931,41 € ohne Rechtsgrund an die Beklagte gezahlt habe. Eine Anpassung des Heimvertrages, der ursprünglich lediglich ein Leistungsentgelt für Pflegeleistungen nach der Pflegestufe I vorgesehen habe, sei nicht erfolgt. Weder hätte die Beklagte einseitig den Vertrag angepasst, noch hätten sich die Parteien auf eine entsprechende Vertragsänderung geeinigt. Die mit Bescheid der Pflegekasse erfolgte Höherstufung der Klägerin in die Pflegestufe II sei unerheblich, da diese später rückwirkend aufgehoben worden sei.

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Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung, mit der sie weiterhin die vollständige Klageabweisung begehrt.

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Die Beklagte rügt eine Überraschungsentscheidung des Landgerichts, da das Landgericht nicht auf § 812 BGB als mögliche Anspruchsgrundlage hingewiesen habe. Hierzu sei das Landgericht verpflichtet gewesen wäre, da beide Parteien von dem Nichtbestehen eines solchen Anspruchs ausgegangen seien.

21

Dem Bereicherungsanspruch stünden ein Rechtsgrund sowie die fehlende Bereicherung entgegen.

22

Die Beklagte habe den Heimvertrag mit der Klägerin durch Schreiben vom 13.04.2011 dem erhöhten Pflege- und Betreuungsbedarf der Klägerin form- und fristgerecht angepasst.

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Die Beklagte sei nicht bereichert, da sie unstreitig für den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum ab dem 01.05.2011 Leistungen nach Pflegestufe II erbracht und auch nur diese Leistung abgerechnet habe.

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Weiterhin bestreitet die Beklagte, dass die Klägerin in dem hier relevanten Zeitraum lediglich einen Pflegebedarf nach Pflegestufe I gehabt habe. Im Hinblick auf den Antrag der Klägerin und der Entscheidung der Pflegekasse sei es zwischen der Klägerin, der Beklagten und der Pflegekasse unstreitig gewesen, dass die Klägerin Pflege nach der Pflegestufe II benötigt habe.

25

Die Klägerin verteidigt das angegriffene Urteil.

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Soweit die Beklagte darauf abstelle, dass sie den Heimvertrag berechtigterweise einseitig nach § 8 Abs. 2 WBVG angepasst habe, sei dies unzutreffend. Der erforderliche Anpassungsgrund liege nicht vor, da sich der Pflegebedarf der Klägerin nicht erhöht habe.

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Für die Höhe des Heimentgeltes komme es auf den konkreten Pflegebedarf nicht an. Maßgeblich sei vielmehr die von der Pflegekasse festgestellte Pflegestufe (§ 84 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1 SGB XI). Festgelegt werden die Pflegestufen aber durch den Bescheid der Pflegekasse, hier durch den Bescheid der A Pflegekasse vom 29.04.2014, und gerade nicht durch den Heimträger. Eine von der Pflegestufe abweichende Bestimmung der Pflegekasse sei nur durch gemeinsame Beurteilung des Medizinischen Dienstes und der Pflegeleitung des Pflegeheimes möglich (§ 84 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 SGB XI). Hier fehle es schon am entsprechenden Antrag der Beklagten bei der Pflegekasse.

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Die Beklagte sei nach § 87 a Abs. 2 Satz 4 SGB XI verpflichtet, das geforderte Heimentgelt zurückzuzahlen.

29

Die Beklagte verschweige, dass die Klägerin den Höherstufungsantrag nicht freiwillig und erst dann gestellt habe, nachdem sie hierzu von der Beklagten gemäß § 87 a Abs. 2 SGB XI aufgefordert worden sei. Insoweit habe die Klägerin keine Wahl gehabt, da die Beklagte ansonsten nach Ablauf von 2 Monaten das Heimentgelt nach der Pflegeklasse II hätte berechnen können.

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II.

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Die zulässige Berufung ist überwiegend begründet.

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A. Es kann dahinstehen, ob das Landgericht eine unzulässige Überraschungsentscheidung getroffen hat. Ein möglicher Verfahrensfehler wirkt sich jedenfalls nicht auf das Verfahren aus. Die Voraussetzungen einer Zurückverweisung nach § 538 Abs. 2 Nr. 1 ZPO liegen nicht vor. Weder ist ein entsprechender Antrag gestellt, noch ist aufgrund des fehlenden Hinweises nach § 139 ZPO eine umfangreiche oder aufwändige Beweisaufnahme notwendig. Im Übrigen hat die Beklagte im Berufungsverfahren ausreichend Gelegenheit zur Stellungnahme gehabt, sodass Versäumnisse der ersten Instanz geheilt worden sind.

33

B. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Rückzahlung der von ihr geleisteten 1.660,83 € aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Fall BGB. Einen darüber hinausgehenden Rückzahlungsanspruch hat die Klägerin nicht.

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1.) Die Beklagte hat insgesamt einen Betrag in Höhe von 22.931,41 € als Differenz der tatsächlich von der Klägerin gezahlten Eigenanteile zu denjenigen Eigenanteilen, die sie unter Berücksichtigung der Pflegestufe I hätte zahlen müssen, durch Leistungen der Klägerin auf deren Kosten erlangt.

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2.) Die Leistungen der Klägerin erfolgten auch ohne rechtlichen Grund.

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a)  Der zwischen den Parteien am 19.03.2010 geschlossene Heimvertrag kommt als Rechtsgrund nicht in Betracht, da dieser lediglich umfasst, dass die Beklagte Pflegeleistungen und die Klägerin ein Entgelt für diese Pflegeleistungen entsprechend der Pflegestufe I erbringen. Eine Abänderung des Heimvertrages ist in Bezug auf den streitgegenständlichen Zeitraum nicht erfolgt.

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aa) Die Beklagte hat den Heimvertrag nicht wirksam durch ihr Schreiben vom 13.04.2011 einseitig angepasst.

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(1) Nach § 8 Abs. 2 Satz 1 WBVG ist der Unternehmer berechtigt, in Verträgen mit Verbrauchern, die Leistungen nach dem SGB XI in Anspruch nehmen, bei einer Änderung des Pflege- oder Betreuungsbedarfs des Verbrauchers den Vertrag durch einseitige Erklärung anzupassen. Da die Klägerin in dem streitgegenständlichen Zeitraum vom 01.05.2011 bis zum 29.04.2014 unstreitig durchgehend Leistungen nach dem SGB XI erhalten hat, war § 8 Abs. 2 Satz 1 WBVG grundsätzlich anwendbar. Zudem enthält auch § 4 Abs. 5 des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages eine entsprechende Regelung.

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(2) Nach § 8 Abs. 2 Satz 2 WBVG findet auf die einseitige Erklärung des Unternehmers § 8 Abs. 3 WBVG entsprechend Anwendung. Danach hat der Unternehmer die einseitige Vertragsanpassung durch Gegenüberstellung der bisherigen und der angepassten Leistungen sowie der dafür jeweils zu entrichtenden Entgelte schriftlich darzustellen und zu begründen. Das Einhalten dieser Verpflichtung ist Voraussetzung für die Wirksamkeit der Vertragsänderung.

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Das Schreiben der Beklagten vom 13.04.2011 wird den Anforderungen des § 8 Abs. 3 WBVG nicht gerecht. Zwar ist das Schriftformerfordernis eingehalten. Es fehlt aber an einer Gegenüberstellung der bisherigen und der angepassten Leistungen. Dem Schreiben vom 13.04.2011 lässt sich lediglich entnehmen, dass sich bei der Veränderung der Pflegestufe allein das auf diesen Leistungsbestandteil bezogene Entgelt verändert soll.

41

Dies reicht nicht aus. Vielmehr hätte es der Beklagten oblegen, die zusätzlich zu erbringenden Leistungen der Pflege und Betreuung nach der Pflegestufe II im Unterschied zu den bisher erbrachten Leistungen der Pflegeklasse I anzugeben (vgl. BGH, NJW 2008, S. 1818 f. Rn. 11, zum inhaltsgleichen § 6 Abs. 2 HeimG). Diese lassen sich aber weder dem Schreiben vom 13.04.2011 noch dem geschlossenen Vertrag entnehmen.

42

bb) Es kann dahinstehen, ob die Klägerin ein gegebenenfalls im Schreiben der Beklagten vom 13.04.2011 zu sehendes Angebot auf Anpassung des Heimvertrages konkludent angenommen hat, da auch bei einer Anpassungsvereinbarung die Voraussetzungen des § 8 Abs. 3 WBVG eingehalten werden müssen. Dies ist nach den obigen Ausführungen gerade nicht der Fall. Damit ist keine wirksame Vertragsanpassung erfolgt.

43

b) Soweit sich ein Rechtsgrund für die Leistung der Klägerin aus § 84 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1 SGB XI in Verbindung mit dem Bescheid der Pflegekasse vom 27.07.2011 ergibt, ist dieser jedenfalls durch die rückwirkende Abänderung mit Bescheid der Pflegekasse vom 29.04.2014 entfallen.

44

c) Ein Rechtsgrund ergibt sich ferner nicht aus § 84 Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 SGB XI. Dessen Voraussetzungen sind nicht dargelegt. Eine gemeinsame Beurteilung durch die Pflegeleitung der Beklagten und den Medizinischen Dienst ist nicht ersichtlich. Hierzu wäre zunächst ein Antrag des Heimträgers an die Pflegekasse auf Feststellung einer höheren Pflegeklasse erforderlich gewesen; die Pflegekasse hätte dann den Medizinischen Dienst beauftragen müssen, eine gutachterliche Stellungnahme abzugeben.

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Zudem kann der Heimträger dem Pflegebedürftigen in diesem Verfahren auch bei einer Zustimmung durch den Medizinischen Dienst wegen der grundsätzlichen Bindung zwischen Pflegestufe und Pflegeklasse nicht sofort die höheren Pflegesätze in Rechnung stellen. Vielmehr hat das Pflegeheim in diesen Fällen die Möglichkeit, die Pflegekasse direkt auf Zahlung der Leistungsdifferenz zwischen den streitigen Pflegestufen zu verklagen und hierbei inzident und gegebenenfalls auch gegen den Willen des Betroffenen die Einstufung in einer höhere Pflegestufe zu erreichen (BSG, Urteil vom 01.09.2005, Az: B 3 P 4/04 R, Rn. 29 ff., zitiert nach juris).

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d) Ob sich ein Rechtsgrund für die Leistung der Klägerin aus § 87a Abs. 2 SGB XI ergibt, kann letztlich dahinstehen.

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Zweifel ergeben sich insoweit bereits daraus, dass dieser lediglich eine vorläufige Zahlungsverpflichtung begründet.

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Jedenfalls ist nicht ersichtlich, dass die Beklagte das Verfahren nach § 87a Abs. 2 SGB XI ordnungsgemäß durchgeführt hat. Dies ist aber zwingend Voraussetzung für eine Verpflichtung der Klägerin, die Höherstufung zu beantragen (Leitherer in: Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, 90. Erg.-Lieferung Juni 2016, § 87a SGB XI, Rn 9).

49

Nach § 87a Abs. 2 Satz 2 SGB XI muss die Aufforderung an den Heimbewohner mit einer Begründung versehen sein, die alle Tatsachen enthält, die nach Ansicht des Heimträgers Anhaltspunkte für das Vorliegen der höheren Pflegestufe bieten. Es bedarf insofern einer substantiierten Darlegung, inwieweit und aufgrund welcher konkreten Umstände sich der Hilfebedarf in der Grundpflege erhöht hat (LSG NRW, Urteil vom 25.08.2011, Az: L 10 P 24/11, Tz. 40). Dem wird das Schreiben vom 13.04.2011 nicht gerecht, welches pauschal von einer Erhöhung des zu erbringenden Betreuungs- und Pflegeleistungen hinsichtlich der Körperpflege, Ernährung und Mobilität spricht.

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3.) Allerdings ist die Beklagte überwiegend entreichert im Sinne des § 818 Abs. 3 BGB.

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Dieser gilt auch dann, wenn der Empfänger durch das Erlangte von vornherein nicht bereichert war.

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Die fehlende Bereicherung der Beklagten ergibt sich bereits daraus, dass sie die Klägerin im streitgegenständlichen Zeitraum unstreitig mit Leistungen nach der Pflegestufe II versorgt hat.

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a) Bei im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Leistungen findet bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die sogenannte Saldotheorie Berücksichtigung. Damit soll auch im Rahmen des Bereicherungsausgleichs Rechnung getragen werden, dass die beiderseitigen Leistungen auch bei Rechtsgrundlosigkeit durch den Austauschzweck miteinander verknüpft bleiben (Palandt/Sprau, BGB, 75. Aufl. 2017, § 818 BGB, Rn 47).

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Ein solches Gegenseitigkeitsverhältnis lag grundsätzlich vor, da die beiderseitigen Verpflichtungen, die Erbringung der Pflegeleistungen und die Zahlung des Pflegeentgelts, in einem Abhängigkeitsverhältnis zueinander standen.

55

Bei ungleichartigen Leistungen – wie im vorliegenden Fall – ist in diesen Fällen der Anspruch auf Rückgewähr der eigenen Leistung inhaltlich beschränkt durch das Erfordernis eines Angebots der Rückgewährung der empfangenen Gegenleistung. Soweit die Gegenleistung nicht mehr herausgegeben werden kann, erfolgt eine Verrechnung des zugeflossenen Gegenwerts (vgl. BGH, NJW 2001, S. 1863), wobei die in den Saldo einzustellenden Leistungen unselbständige Rechnungsposten darstellen.

56

Der Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB geht dann auf den Saldo der bei der Beklagten noch vorhandenen Bereicherung, die durch einen Vergleich der durch den Bereicherungsvorgang hervorgerufenen Vor- und Nachteile zu ermitteln ist (vgl. BGH, BGHZ 147, S. 152-158, Rn. 15).

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Die Beklagte hat gegenüber der Klägerin über den gesamten streitgegenständlichen Zeitraum hinweg Pflegeleistungen nach der Pflegestufe II erbracht. Diese Leistungen kann die Klägerin nicht herausgeben, sodass ihr Wert in den Saldo einzustellen ist.

58

Da für Bezieher von Leistungen nach SGB XI – wie die Klägerin – gesetzlich die festgelegte Entgelthöhe gemäß § 7 Abs. 2 Satz 2 WBVG unwiderleglich als vereinbart und angemessen vermutet wird (vgl. BGH, NJW-RR 2016, S. 944, Tz 23), stehen sich damit Leistung und Gegenleistung gleichwertig gegenüber.

59

b) Dies gilt allerdings erst für den Zeitraum ab der Entscheidung der Pflegekasse vom 27.07.2011. Zuvor hatte die Beklagte unstreitig Pflegleistungen nach der Pflegestufe II erbracht, obwohl eine Zahlungsverpflichtung der Klägerin noch nicht bestand. Damit fehlt es an der notwendigen Kausalität zwischen Bereicherung und Entreicherung. Diese ist erst mit dem Bescheid der Pflegekasse eingetreten. Den rückwirkend ab dem 01.05.2011 berechneten erhöhten Eigenanteilen steht damit eine kausale Leistungserbringung seitens der Beklagten nicht entgegen. Diese machen insgesamt einen Betrag von 1.660,83 € aus.

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Mai 2011:     591,79 €Juni 2011:     572,70 €  Juli 2011: 591,79 € * 26/31 =              496,34 €              1.660,83 €

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C. Die Klägerin hat gegen die Beklagte keinen Anspruch auf Rückzahlung der von ihr geleisteten 22.931,41 € aus § 87a Abs. 2 Satz 4 SGB XI.

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Die Beklagte hat den höheren Pflegesatz nicht vorläufig aufgrund der Weigerung der Klägerin, einen Antrag auf Höherstufung zu stellen, berechnet, sondern erst auf Grundlage der auf den Antrag der Klägerin erfolgten Entscheidung der zuständigen Pflegekasse. Dass die Klägerin den Antrag nur deshalb gestellt hat, um den Folgen des § 87a Abs. 2 Satz 3 SGB XI zu entgehen, ist insoweit unbeachtlich.

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D. Auch eine analoge Anwendung des § 87a Abs. 2 Satz 4 SGB XI ist nicht geboten.

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Es ist schon fraglich, ob eine planwidrige Regelungslücke vorliegt. § 87a Abs. 2 Satz 4 SGB XI regelt erkennbar nur die Rückzahlungspflicht des Heimträgers für vorläufig, also ohne entsprechende Entscheidung der Pflegekasse in Rechnung gestellte Pflegesätze. Eine Regelung im Hinblick auf Pflegesätze, die aufgrund einer später aufgehobenen Entscheidung der Pflegekasse berechnet worden sind, soll erkennbar nicht getroffen werden.

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Jedenfalls ist die Sach- und Interessenlage des geregelten Falles mit dem hier zu entscheidenden Sachverhalt nicht vergleichbar. § 87a Abs. 2 Satz 4 SGB XI basiert darauf, dass der Heimbewohner sich weigert, an der Bestätigung der vom Heimträger angenommenen höheren Pflegestufe mitzuwirken. Damit beruht die Zahlungspflicht des Heimbewohners letztlich allein auf einer Einschätzung des Heimträgers, deren fehlende Bestätigung zu einer Rückzahlungsverpflichtung führt. Hiermit ist der Fall einer Zahlungsverpflichtung aufgrund eines nicht bestandskräftigen Bescheids der Pflegekasse nicht vergleichbar, unabhängig davon, ob der Antrag des Heimbewohners allein aufgrund der Aufforderung gemäß § 87a Abs. 2 Satz 1 SGB XI zur Vermeidung negativer Rechtsfolgen erfolgt ist.

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III.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, § 17b Abs. 2 Satz 2 GVG, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO liegen nicht vor. Es handelt sich um eine Entscheidung im Einzelfall. Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung und weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Revisionsgerichts, § 543 Abs. 2 ZPO.