Tenor

Die Berufung des Klägers gegen das am 08.07.2020 verkündete Urteil des Einzelrichters der 2. Zivilkammer des Landgerichts Münster in der durch Beschluss des Landgerichts vom 13.08.2020 berichtigten Fassung wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger.

Das Urteil ist, ebenso wie das angefochtene Urteil des Landgerichts, ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung aus beiden Urteilen durch Leistung von Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des auf Grund beider Urteile vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 Prozent des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Gründe

2

I.

3

Der Kläger macht gegen die Beklagte Ansprüche im Zusammenhang mit dem sogenannten „Dieselskandal“ geltend. Er begehrt die Rückzahlung des Kaufpreises für ein Fahrzeug der Marke Mercedes-Benz, Typ V250 CDI, das von der Beklagten hergestellt und von der Firma Y. GmbH & Co. KG mit Kaufvertrag vom 18.08.2015 als Neufahrzeug zu 61.518,81 € an den Kläger verkauft wurde. Das Fahrzeug ist mit einem Dieselmotor des Typs OM651, Euro 6, ausgestattet.

4

Der Kläger forderte die Beklagte mit Schreiben vom 30.07.2018 mit der Begründung, das Fahrzeug verfüge über unzulässige Abschalteinrichtungen, zur Rückzahlung des Kaufpreises auf.

5

Der Kläger behauptet, das Fahrzeug sei mit unzulässigen Abschalteinrichtungen ausgestattet.

6

Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.

7

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen des Tenors, der Feststellungen und der Entscheidungsgründe des Landgerichts sowie der in erster Instanz gestellten Anträge der Parteien wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO auf das am 08.07.2020 verkündete Urteil des Landgerichts Bezug genommen.

8

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Berufung, mit der er sein erstinstanzliches Klagebegehren weiterverfolgt.

9

Er beantragt unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils,

10

1.    die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 61.855,16 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.08.2018 abzüglich einer Nutzungsentschädigung in Höhe von 12.821,96 € Zug-um-Zug gegen Rückgabe und Übereignung des Fahrzeuges mit der Fahrgestellnummer N01 zu zahlen;

11

2.    festzustellen, dass sich die Beklagte seit dem 14.08.2018 mit der Rücknahme des im Klageantrag zu 1. bezeichneten Gegenstands in Annahmeverzug befindet;

12

3.    die Beklagte zu verurteilen, die Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung in Höhe von 2.251,48 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 14.08.2018 zu zahlen;

13

hilfsweise,

14

das erstinstanzliche Urteil aufzuheben und zur erneuten Verhandlung zurückzuverweisen;

15

hilfsweise,

16

die Revision zuzulassen.

17

Die Beklagte beantragt,

18

die Berufung zurückzuweisen.

19

Sie verteidigt das landgerichtliche Urteil mit näheren Ausführungen.

20

Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Erklärungen zu Protokoll verwiesen.

21

II.

22

Die form- und fristgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige Berufung ist unbegründet.

23

Das Landgericht hat Ansprüche des Klägers zu Recht verneint.

24

1.

25

Dem Kläger stehen gegen die Beklagte keine vertraglichen, insbesondere keine gewährleistungsrechtlichen Ansprüche zu.

26

Dabei kann dahinstehen, ob der Kläger Ansprüche aus § 437 BGB ableiten kann, da diese jedenfalls verjährt sind. Es dürfte auf Grund des Einsatzes des „Thermofensters“ nahe liegen, bedarf aber keiner abschließenden Entscheidung, dass ein Mangel im Sinne des § 434 BGB vorliegt (vgl. auch BGH, Beschluss vom 08.01.2019, - VIII ZR 225/17 -, amtliche Leitsätze 1 und 2). Ebenfalls keiner Entscheidung bedarf, ob der behauptete Mangel durch ein Software-Update beseitigt wurde bzw. werden kann.

27

Denn jedenfalls sind gewährleistungsrechtliche Ansprüche bereits verjährt. Die Verjährung der Nacherfüllungsansprüche traten vorliegend gemäß § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB zwei Jahre nach Ablieferung der Sache ein. Die Ablieferung des Fahrzeuges erfolgte im Dezember 2015, sodass bei Erhebung der Klage im Jahr 2019 Verjährung bereits eingetreten war.

28

Da auch im Zeitpunkt der Ausübung des Rücktritts – der Kläger hat diesen frühestens mit Schreiben vom 30.07.2018 erklärt – der Nacherfüllungsanspruch bereits verjährt war, ist der erklärte Rücktritt nach § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam.

29

Entgegen der Ansicht des Klägers liegt auch kein Fall des § 438 Abs. 3 Satz 1 BGB vor. Danach verjähren Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Es reicht dafür aus, ist aber auch erforderlich, dass der Verkäufer einen Mangel kennt oder ihn zumindest für möglich hält oder mit ihm rechnet und dann billigend in Kauf nimmt, dass der Käufer ihn übersieht und den Vertrag in Kenntnis des Mangels nicht geschlossen hätte; es bedarf mithin bedingten Vorsatzes des Verkäufers (vgl. MüKo/Westermann, 8. Auflage 2019, BGB § 438 Rn. 29). Die Beweislast trägt insoweit der Käufer (vgl. BGH, Urteil vom 12.11.2010, - V ZR 181/09 -, Rn. 12).

30

Da – wie sogleich im Rahmen der Prüfung der deliktischen Ansprüche dargestellt – der Kläger keinen Vorsatz der Beklagten in Bezug auf die Unzulässigkeit der eingebauten Abschalteinrichtungen nachweisen kann, ist auch das Vorliegen eines arglistigen Verschweigens im Sinne des § 438 Abs. 3 BGB nicht festzustellen (vgl. BGH, Urteil vom 20.07.2021, - VI ZR 1154/20 -, Rn. 15).

31

2.

32

Der Kläger kann die geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagte nicht aus §§ 826, 31 BGB ableiten.

33

Danach ist, wer in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

34

Die Beklagte hat sich gegenüber dem Kläger nicht sittenwidrig verhalten.

35

a)

36

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt (vgl. BGH, Beschluss vom 21.03.2022, - VIa ZR 334/21 -, Rn. 18). Von einem sittenwidrigen Verhalten eines Herstellers ist im Zusammenhang mit dem sogenannten „Dieselskandal“ dann auszugehen, wenn der Hersteller im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software in Kenntnis der für die Motorenentwicklung zuständigen verfassungsmäßigen Vertreter der Beklagten (§ 31 BGB) bewusst und gewollt so programmiert sind, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb dagegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt. Ein solches Verhalten steht wertungsmäßig einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber gleich (vgl. BGH, Urteil vom 21.02.2022, - VIa ZR 8/21 -, Rn. 25).

37

Für die Annahme der Sittenwidrigkeit genügt es jedoch im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann (vgl. BGH, Beschluss vom 21.03.2022, - VIa ZR 334/21 -, Rn. 18). Daher kann ein objektiv sittenwidriges Handeln nicht allein daraus abgeleitet werden, dass im Fahrzeug Einrichtungen vorhanden sind, die die Abgasemissionen beeinflussen und möglicherweise als unzulässige Abschalteinrichtungen im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren sind. Der darin liegende Gesetzesverstoß wäre für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz emissionsbeeinflussender Einrichtungen im Verhältnis zum Käufer als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände. Die Annahme von Sittenwidrigkeit setzt jedenfalls voraus, dass die verantwortlich handelnden Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der emissionsbeeinflussenden Einrichtungen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Beschluss vom 21.03.2022, - VIa ZR 334/21 -, Rn. 19).

38

b)

39

Es kann offenbleiben, ob das streitgegenständliche Fahrzeug über eine Programmierung der Abgasbehandlung verfügt, die eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 darstellt, da es jedenfalls an den „weiteren Umständen“ fehlt. Da – wie dargelegt – der Umstand, dass eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegt, für sich genommen nach inzwischen gefestigter höchstrichterlicher Rechtsprechung nicht genügt, um dem Verhalten der für den Hersteller handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben, kommt es für die Frage der deliktischen Haftung auch nicht auf das Urteil des EuGH vom 14.07.2022 (- C-128/20 -) an. Die Abgasbehandlung unterscheidet nicht danach, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet. Es arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand. Daher kann im Folgenden ohne Einfluss auf das Ergebnis zugunsten des Klägers unterstellt werden, dass im streitgegenständlichen Fahrzeug eine unzulässige Abschalteinrichtung verbaut wurde.

40

c)

41

Das Fahrzeug ist von einem behördlichen Rückruf betroffen. Daraus folgt jedoch nur, dass die Abgassteuerung vom KBA beanstandet wurde. Dass allein die Implementierung einer unzulässigen Abschalteinrichtung ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht genügt, um einen Sittenwidrigkeitsvorwurf zu begründen, wurde jedoch bereits aufgezeigt. Wenn aber der Einsatz der Software allein nicht genügt, kann die Verwendung dann nicht zirkelschlüssig als „weiterer Umstand“ angesehen werden, da dann – im Ergebnis – allein die Implementierung der unzulässigen Abschalteinrichtung bereits zur Sittenwidrigkeit führen würde (so im Ergebnis auch: BGH, Beschluss vom 29.09.2021, - VII ZR 126/21 -, Rn. 14). Schließlich lässt ein behördlich angeordneter Rückruf auch keine Rückschlüsse auf das frühere Vorstellungsbild der Beklagten zum maßgeblichen Zeitpunkt der Tatbestandsverwirklichung zu (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021, - VI ZR 433/19 -, Rn. 21).

42

d)

43

Weiter ermöglicht auch die Behauptung, dass die im Realbetrieb ausgestoßenen Emissionen (erheblich) von den im Prüfzyklus festgestellten Werten abweichen würden, auch bei Unterstellung der Richtigkeit keinen Rückschluss auf eine Prüfstanderkennung. Es ist vielmehr allgemein bekannt, dass die auf dem Prüfstand erreichten Werte in keiner Weise als „realistisch“ dergestalt angesehen werden können, dass sie die tatsächlich im Realbetrieb auftretenden Emissionen wiedergeben würden. Diskrepanzen zwischen Stickoxidemissionen unter Prüfstandbedingungen, die nach damaliger Rechtslage (Euro-6-Norm) zur Erlangung der Typgenehmigung allein maßgeblich waren, und unter normalen Betriebsbedingungen auf der Straße lassen ebenfalls keinen Rückschluss auf eine manipulative Abschalteinrichtung zu (vgl. BGH, Urteil vom 13.07.2021, - VI ZR 128/20 -, Rn. 23; Beschluss vom 15.09.2021, - VII ZR 101/21 -, Rn. 17; Beschluss vom 15.09.2021, - VII ZR 2/21 -, Rn. 30).

44

e)

45

Im Hinblick auf das sogenannte „Thermofenster“ hat der Kläger bereits nicht hinreichend substantiiert dargelegt, dass die verantwortlich handelnden Personen der Beklagten bei der Entwicklung und Verwendung der Software in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Es fehlt vielmehr an greifbaren Anhaltspunkten für ein derartiges Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen. Auch die angeführten „Indizien“ führen weder einzeln noch in der Gesamtschau zu einer abweichenden Würdigung.

46

Der Kläger hat nicht aufgezeigt, dass das Fahrzeug in Gestalt des Thermofensters über eine nur auf die Bedingungen des Prüfstands ausgerichtete Abschalteinrichtung verfügt, was ein gewichtiges Indiz für ein sittenwidriges Handeln sein könnte und – was im Ergebnis offenbleiben kann – auf eine als sittenwidrig zu bewertende Täuschungsabsicht der Beklagten schließen ließe (so BGH, Beschluss vom 29.09.2021, - VII ZR 126/21 -, Rn. 18). Es ist vorliegend nichts dafür dargetan, dass die Abgasreinigung auf Grund der Implementierung des Thermofensters auf dem Prüfstand und im Realbetrieb nicht in gleicher Weise erfolgt, so dass gerade kein System der Prüfstanderkennung vorliegt (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021, - VII ZR 126/21 -, Rn. 20).

47

Weiterhin kann auch aus einer unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber dem KBA nicht darauf geschlossen werden, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren erforderliche Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (vgl. BGH, Beschluss vom 13.10.2021, - VII ZR 179/21 -, Rn. 17). Anhaltspunkte für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des KBA und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten könnten (vgl. BGH, Beschluss vom 19.01.2021, - VI ZR 433/19 -, Rn. 24), lassen sich dem Vorbringen nicht entnehmen.

48

Außerdem war die Rechtslage bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Thermofensters im Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeuges unsicher, was ebenfalls gegen ein besonders verwerfliches Verhalten und gegen einen Schädigungsvorsatz spricht (vgl. BGH, Urteil vom 16.09.2021, - VII ZR 322/20 -, Rn. 31 f.). Dem steht auch das Urteil des EuGH vom 14.07.2022, (- C-128/20 -), wonach es sich beim Thermofenster um eine unzulässige Abschalteinrichtung handeln wird, nicht entgegen. Denn dieses Urteil gibt die Rechtsauffassung des EuGH im Zeitpunkt des Erlasses des Urteils wieder und kann nicht im Nachhinein die im Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs bestehende Rechtsunsicherheit beseitigen.

49

f)

50

Der Vortrag des Klägers im Hinblick auf die Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung („KSR“) dürfte – was keiner abschließenden Entscheidung bedarf – präkludiert sein gemäß § 531 Abs. 1 ZPO, da der Vortrag erstmals in zweiter Instanz und lange nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist erfolgte, ohne dass dargelegt wird, weshalb der Kläger den Vortrag nicht bereits in erster Instanz hätte tätigen können.

51

Dies kann jedoch dahinstehen, da auch bei Zulassung des Vortrags kein Anspruch des Klägers besteht. Hinreichend substantiierter Vortrag, dass die verantwortlich handelnden Personen der Beklagten bei der Entwicklung und Verwendung der Software in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, kann nicht festgestellt werden. Es fehlt auch insoweit an greifbaren Anhaltspunkten für ein derartiges Vorstellungsbild der für die Beklagte handelnden Personen.

52

Ergänzend ist herauszustellen, dass auch die KSR nach den Darstellungen des Klägers auf dem Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb im Grundsatz bei vergleichbaren Bedingungen in gleicher Weise arbeitet. Der BGH hat diesbezüglich ausgeführt, dass selbst wenn sich die KSR nur innerhalb eines kurzen Zeitraums auswirkt, dies noch keine Prüfstandbezogenheit der (ggf. unzulässigen) Abschalteinrichtungen begründet (vgl. BGH, Beschluss vom 29.09.2021, - VII ZR 126/21 -, Rn. 17); darüber hinaus bestand auch in Bezug auf die Beurteilung der Zulässigkeit der KSR eine unsichere Rechtslage, was gegen die Annahme eines besonders verwerflichen Verhaltens und einen Schädigungsvorsatz der für die Beklagten handelnden Personen spricht (vgl. BGH, Beschluss vom 10.11.2021, - VII RZ 415/21 -, Rn. 35 und 37).

53

g)

54

Der Kläger behauptet, dass der AdBlue-Tank zu klein dimensioniert sei. Die Richtigkeit dieser Behauptung unterstellt würde dies keine unzulässige Abschalteinrichtung darstellen. Es ist nicht ersichtlich und wird auch nicht näher dargelegt, inwiefern dies Einfluss auf die NOx-Emissionen im Test- und Realbetrieb haben sollte. Einzige Auswirkung dürfte der Umstand sein, dass der Fahrer gehalten ist, den AdBlue-Tank häufiger aufzufüllen.

55

Auch erfolgt nach Behauptung des Klägers die Reduzierung der Menge des zugeführten AdBlue unter bestimmten Bedingungen im normalen Fahrbetrieb. Dies spricht aber gerade dagegen, dass die behauptete Programmierung prüfstandbezogen erfolgt wäre.

56

h)

57

Soweit der Kläger das Vorhandensein von „SCR-Abschalteinrichtungen“ rügt, ist dies ebenfalls präkludiert.

58

Davon unabhängig greift die Rüge auch nicht durch. Das Vorbringen ist unsubstantiiert, da zwar (behauptet) unterschiedliche Betriebsmodi aktiv seien, aber dem Vortrag nicht zu entnehmen ist, dass die Wahl des jeweiligen Modus‘ prüfstandabhängig erfolgt. Vielmehr arbeiten beide Modi im Grundsatz bei vergleichbaren Bedingungen in gleicher Weise. Auch insoweit gilt das zum KSR gesagte, dass selbst wenn es sich nur innerhalb eines kurzen Zeitraums auswirkt, dies noch keine Prüfstandbezogenheit der (ggf. unzulässigen) Abschalteinrichtungen begründet.

59

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den vom Kläger in Bezug genommenen Ausführungen von Herrn K., da dessen Untersuchungen sich auf einen anderen Fahrzeugtyp und insbesondere einen anderen Motorentyp beziehen. Der untersuchte E350 cdi verfügt über sechs Zylinder, während das streitgegenständliche Fahrzeug über einen vier-Zylinder-Motor verfügt.

60

Auch das vom Kläger in Bezug genommene Gutachten von S. vom 12.11.2020 rechtfertigt keine andere Beurteilung, da diesem bereits nicht zu entnehmen ist, dass die KSR nur auf dem Prüfstand aktiviert wird (so auch BGH, Beschluss vom 13.10.2021, - VII ZR 179/21 -, Rn. 25).

61

i)

62

Der Kläger behauptet, dass „weitere Abschalteinrichtungen“ verbaut seien.

63

So würde die Getriebesteuerung durch den Lenkwinkeleinschlag beeinflusst; sobald das Lenkrad um mehr als fünfzehn Grad gedreht werde, werde Einfluss auf die Schaltpunkte des Getriebes genommen, wodurch ein höherer Stickoxidausstoß bewirkt werde. Dem Vortrag des Klägers fehlt insoweit die erforderliche Substanz, so dass es sich lediglich um Vermutungen ins Blaue hinein handelt. Es ist nicht ersichtlich, inwieweit die behauptete Einrichtung Einfluss auf das Emissionsverhalten des streitgegenständlichen Fahrzeugs haben soll.

64

Dasselbe gilt im Hinblick auf die Funktion „Bit 15“, die nach Behauptung des Klägers implementiert worden sei, um den gängigen US-Abgastests auf dem Prüfstand zu entsprechen. Ungeachtet der auch insoweit festzustellenden fehlenden Substanz legt der Kläger nicht dar, weshalb diese vermeintlich für den US-amerikanischen Markt vorgesehene Funktion für die hier maßgeblichen europäischen Prüfvorgaben von Relevanz sein soll.

65

j)

66

Es kann dahinstehen, ob die – wohl ebenfalls präkludierte – Behauptung des Klägers, dass das On-Board-Diagnose-System („OBD“) fehlerhaft programmiert wurde, zutrifft, da sich auch bei Unterstellung der Richtigkeit der Behauptung daraus kein die geltend gemachten Ansprüche begründendes Verhalten der Beklagten ableiten lässt, da Aufgabe des OBD-Systems nicht ist, zwischen einer rechtlich zulässigen und einer rechtlich unzulässigen Abschalteinrichtung zu unterscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 08.12.2021, - VIII ZR 190/19 -, Rn. 90 f.).

67

k)

68

Das Vorbringen des Klägers ist bezogen auf die Prüfstandbezogenheit der behaupteten Abschalteinrichtungen insgesamt widersprüchlich, nicht hinreichend substantiiert und erfolgt offensichtlich ins Blaue hinein, weshalb – die Beklagte hat die Prüfstandbezogenheit durchgehend substantiiert bestritten – eine Beweisaufnahme nicht veranlasst ist (vgl. auch BGH, Beschluss vom 13.10.2021, - VII ZR 179/21 -, Rn. 25).

69

Dies zeigt sich bereits daraus, dass der Kläger eine prüfstandbezogene Abschalteinrichtung etwa daraus ableiten will, dass das Fahrzeug außerhalb eines Temperaturbereichs von 10-18° C in einen „Dreckmodus“ wechsele. Bereits nach dem Vortrag des Klägers lässt sich eine Prüfstandbezogenheit nicht feststellen. Diesen in tatsächlicher Hinsicht als zutreffend unterstellt folgte aus einer solchen Konfiguration nämlich gerade keine Prüfstandbezogenheit, da der „schmutzige Modus“ demnach gerade bei Vorliegen der Temperaturbedingungen auf dem Prüfstand (zwischen 20° Celsius und 30° Celsius) eingeschaltet und außerhalb ausgeschaltet wäre.

70

Demgegenüber hat die Beklagte substantiiert und detailliert dargelegt, aus welchen Gründen die Gestaltung der Software des streitgegenständlichen Fahrzeugs in der vorliegenden Weise erfolgt ist, was die Vortragslast des Klägers erhöht (vgl. OLG Hamm, Beschluss vom 30.06.2022, - 21 U 106/21 -, Leitsatz 1). Diesen Anforderungen hat der Kläger nicht entsprochen. Ergänzend ist dabei zu berücksichtigen, dass die Beklagte entgegen der Ansicht des Klägers keine sekundäre Darlegungs- und/oder Beweislast trifft, da der Kläger bereits keine hinreichenden Anhaltspunkte vorgetragen hat, die die Kenntnis der verfassungsmäßigen Vertreter der Beklagten von der Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung nahe legen würden (vgl. BGH, Urteil vom 24.03.2022, - VII ZR 266/20 -, Rn. 23 ff.).

71

3.

72

Der Kläger kann die geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagte nicht aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 263 StGB ableiten.

73

Der Kläger hat keine Anhaltspunkte vorgetragen, aus denen ein Rückschluss auf ein vorsätzliches Täuschen des Klägers durch die Beklagte sowie das Bewusstsein, rechtswidrig zu handeln, begründet werden könnte. Insbesondere tritt der Kläger der Behauptung der Beklagten, es handele sich bei dem Vorgehen der Beklagten zur Ausgestaltung der Abgasreinigungsanlagen um den damals gängigen Industriestandard, nicht entgegen, sodass dieser Vortrag gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als unstreitig zugrunde zu legen sein dürfte.

74

4.

75

Der Kläger kann die geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagte nicht aus §§ 823 Abs. 2 BGB, 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV ableiten.

76

Der Anspruch scheitert bereits daran, dass die Vorschriften der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV ebenso wie Art. 5 VO (EG) 715/2007/EG keine Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB sind (vgl. BGH, Urteil vom 24.03.2022, - VII ZR 266/20 -, Rn. 29 m.w.N.).

77

Das Interesse des Erwerbers eines Kraftfahrzeugs, nicht zur Eingehung einer ungewollten Verbindlichkeit veranlasst zu werden, liegt nicht im Aufgabenbereich der Norm. Der nationale Gesetzgeber bezweckte mit den Vorschriften in Umsetzung der Richtlinie 2007/46/EG in nationales Recht die Harmonisierung des öffentlich-rechtlichen Zulassungsrechts von Kraftfahrzeugen (vgl. BR-Drucks. 190/09, S. 43 und 57 f.). Nicht intendiert war hingegen der Schutz der allgemeinen Handlungsfreiheit und speziell des wirtschaftlichen Selbstbestimmungsrechts des einzelnen Käufers. Weder aus dem Gesetzeswortlaut noch aus der Gesetzessystematik oder der Gesetzgebungshistorie ergeben sich Anhaltspunkte dafür, dass der nationale Gesetzgeber mit den genannten Vorschriften an die (auch fahrlässige) Erteilung einer inhaltlich unrichtigen Übereinstimmungsbescheinigung einen gegen den Hersteller gerichteten Anspruch auf (Rück-) Abwicklung eines mit einem Dritten geschlossenen Kaufvertrags knüpfen wollte (vgl. BGH, Urteil vom 25.05.2020, - VI ZR 252/19 -, Rn. 76; OLG Stuttgart, Urteil vom 28.06.2022, - 24 U 115/22 -, Rn. 84 ff.).

78

Ein Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV wegen der Auslegung von §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV ist nicht veranlasst (vgl. BGH, Urteil vom 30.07.2020, VI ZR 5/20, Rn. 16); auch nicht auf Grund der in den Schlussanträgen des Generalanwalts des Europäischen Gerichtshofs im Verfahren C-100/21 vom 02.06.2022 enthaltenen Ausführungen. Selbst wenn entsprechend der in den Schlussanträgen vertretenen Auffassung davon ausgegangen würde, die Richtlinie 2007/46/EG solle (auch) das Interesse des individuellen Erwerbers eines Kraftfahrzeugs schützen, kein Fahrzeug zu erwerben, das mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, handelt es sich bei den zur Umsetzung der Richtlinie erlassenen §§ 6 und 27 EG-FGV nicht um Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB. Der Verordnung (EG) 715/2007, die unmittelbar anwendbar ist, misst selbst der Generalanwalt keine Schutzwirkung zugunsten von Vermögensinteressen von Fahrzeugerwerbern zu (vgl. OLG München, Beschluss vom 27.07.2022, - 24 U 2745/22 -, Rn. 21).

79

Das nationale Recht enthält zahlreiche wirksame Instrumente, um hinreichend wirksam das Interesse eines Erwerbers schützen, nicht ein mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattetes Fahrzeug zu erwerben und zugleich auch einen erheblichen Anreiz für die Hersteller von Motoren bedingen, unionsrechtliche Vorschriften einzuhalten. Daher bedarf es über die bestehenden Institute des Vertrags- und Deliktsrechts hinaus keiner Einordnung der genannten Vorschriften als Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB, um das Interesse der Käufer angemessen zu schützen (vgl. OLG München, Beschluss vom 27.07.2022, - 24 U 2745/22 -, Rn. 22).

80

Schließlich hat der nationale Gesetzgeber in Kenntnis der Problematik keine Neuregelung der maßgeblichen Vorschriften dergestalt vorgenommen, dass die §§ 6 und 27 EG-FGV als Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB Anwendung fänden. Dies hindert den Senat daran, die Vorschriften als Schutzgesetze auszulegen. Der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts findet seine Schranke in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen und darf nicht für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen. Eine die Gesetzesbindung des Richters überschreitende Auslegung ist auch durch den Grundsatz der Unionstreue nicht zu rechtfertigen (vgl. BGH, Urteil vom 18.11.2020, - VIII ZR 78/20 -, Rn. 26 f.). Da die Auslegung der §§ 6 und 27 EG-FGV als Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB eine Veränderung des erkennbaren Willens des Gesetzgebers darstellen würde, kommt mithin vorliegend eine (vermeintlich) unionsrechtskonforme Auslegung dergestalt nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 18.11.2020, - VIII ZR 78/20 -, Rn. 29).

81

5.

82

Die als Nebenforderungen geltend gemachten Zinsen und vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten teilen das Schicksal der Hauptforderung.

83

III.

84

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

85

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht vorliegen. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Mit sämtlichen entscheidungserheblichen Rechtsfragen hat sich dieses bereits eingehend befasst. Grundsätzliche Bedeutung kommt der Sache auch nicht im Hinblick auf das beim Europäischen Gerichtshof anhängige Verfahren C-100/21 und insbesondere der vom Generalanwalt im Schlussantrag vertretenen Ansicht hinsichtlich der Schutzwirkung der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV, Art. 5 VO (EG) 715/2007 zu, da Schlussanträgen des Generalanwalts in keiner Weise Bindungswirkung für die nationalen Gerichte zukommen kann und die Rechtsfrage für das vorliegende Verfahren – wie dargelegt – ohne Entscheidungsrelevanz ist. Auch dann, wenn der Europäische Gerichtshof entsprechend der Schlussanträge entscheiden sollte, hätte dies keine Auswirkung auf das hiesige Verfahren haben, da auch dann die §§ 6 und 27 EG-FGV keine Schutzgesetze im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB darstellen würden (vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 28.06.2022, - 24 U 115/22 -, Rn. 93). Daher ist der Senat auch nicht verpflichtet, die Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs abzuwarten und das bei ihm rechtshängige Verfahren analog § 148 ZPO auszusetzen.