Tenor

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Verfahrenskostenhilfe versagende Beschluss des Amtsgerichts

– Familiengericht – Bielefeld vom  3.7.2023 abgeändert.

Der Antragstellerin wird für das einstweilige Anordnungsverfahren ratenfreie Verfahrenskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwältin A aus E beigeordnet

1

Gründe:

2

1.

3

Die sofortige Beschwerde ist zulässig.

4

Insbesondere fehlt es an der Zulässigkeit nicht deswegen, weil die in der Sache selbst ergangene Entscheidung gemäß § 57 FamFG nicht rechtsmittelfähig wäre und der Rechtsweg in einem Nebenverfahren wie dem VKH-Verfahren grundsätzlich nicht weiter gehen kann als derjenige in der Hauptsache.

5

Denn die mangelnde Rechtsmittelfähigkeit der Hauptsacheentscheidung beruht hier ausschließlich darauf, dass noch keine mündliche Erörterung i. S. v. § 57 S. 2 FamFG stattgefunden hat. Sofern eine mündliche Verhandlung stattfindet, was die Antragstellerin durch einen Antrag erzwingen kann (§ 54 Abs. 2 FamFG), ist die dann ergehende erneute Entscheidung rechtsmittelfähig, weil es sich um ein Kataloggebiet (§ 57 S. 2 Nr. 4 FamFG: Gewaltschutz) handelt.

6

Bei dieser Sachlage ist der Auffassung zu folgen, die die Beschwerdefähigkeit einer VKH-Entscheidung bejaht (OLG Hamm 4 WF 261/12 v. 7.1.2013; OLG Hamburg 12 WF 125/20 v. 20.10.2020; OLG Frankfurt 8 WF 196/18 v. 14.2.2019; Zöller/Feskorn, ZPO, 34. Aufl. 2022, Rn. 5 zu § 57 FamFG; entgegen OLG Zweibrücken 2 WF 221/20 v. 25.11.2020; OLG Hamm 10 WF 92/10 v. 9.6.2010; 8 WF 281/10 v. 11.05.2011; Sternal/Giers, FamFG, 21. Aufl. 2023, Rn. 16 zu § 57).

7

2.

8

Die sofortige Beschwerde ist auch begründet.

9

Entgegen der angefochtenen Entscheidung hat der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Gewaltschutzanordnung hinreichende Aussicht auf Erfolg i. S. d. § 114 Abs. 1 S. 1 ZPO i. V. m. § 76 Abs. 1 FamFG.

10

Fraglich ist bereits, ob das von der Antragstellerin behauptete Verhalten des Antragsgegners, nämlich die Androhung der Veröffentlichung zunächst freiwillig überlassener Nacktaufnahmen, für den Fall seiner Verwirklichung tatsächlich keinen der Straftatbestände des Abschnitts „Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung“ des StGB (§§ 174 ff.) erfüllen würde. Zweifelhaft ist insbesondere, ob die Anwendbarkeit des § 184k Abs. 1 Nr. 3 StGB mit der Begründung verneint werden kann, bei der Fertigung der Aufnahmen sei das Tatbestandsmerkmal „gegen Anblick geschützt“ nicht vorhanden gewesen. Bei einer „befugt“ i. S. v. § 184 Abs. 1 Nr. 3 StGB hergestellten Aufnahme kann dieses Merkmal im Aufnahmezeitpunkt naturgemäß niemals vorhanden gewesen sein, so dass die Tatbestandsvariante der Nr. 3 regelmäßig leerliefe, wenn man dies verlangen würde. In der Kommentarliteratur wird darüber hinaus die Auffassung vertreten, dass die Variante der Nr. 3 auch vom Verletzten selbst gefertigte Aufnahmen erfasst (so z. B. Beck-Online-Kommentar/Ziegler, StGB, Stand 1.5.2023, Rn. 12 zu § 184k; Lackner/Heger, StGB, 30. Aufl. 2023, Rn. 4 zu § 184k).

11

Der Begriff der vorsätzlichen und widerrechtlichen Verletzung der sexuellen Selbstbestimmung i. S. d. § 1 GewSchG ist jedoch, auch wenn die Gesetzesmaterialien und einige Kommentierungen hier einen Gleichlauf sehen (BT-Drs. 19/27654, S. 128 f.; Beck-Online-Großkommentar/Schulte-Bunert, GewSchG, Stand 1.7.2023, Rn. 17 zu § 1; Beck-Online-Kommentar/Reinken, GewSchG, Stand 1.5.2023, Rn. 13a zu § 1), nicht einmal zwingend auf die Erfüllung der Straftatbestände der §§ 174 ff. StGB beschränkt. Vielmehr spricht nichts dagegen, den zivilrechtlichen Schutz – ebenso wie es z. B. auch bei den Unterlassungsansprüchen gemäß bzw. analog § 1004 BGB geschieht – auch gegen unterhalb der strafrechtlichen Erheblichkeitsschwelle liegende Eingriffe in die geschützten absoluten Rechtsgüter zu gewähren. Erst recht gilt das, wenn sogar die strafrechtliche Erheblichkeitsschwelle überschritten ist, der verwirklichte Straftatbestand nur systematisch nicht in dem Abschnitt „Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung“ angesiedelt ist, durch die konkrete Tat aber gleichwohl die sexuelle Selbstbestimmung betroffen war. Wie das Amtsgericht zutreffend gesehen hat, kommt für den Fall der Nichtanwendbarkeit des § 184k Abs. 1 Nr. 3 StGB zumindest eine Strafbarkeit nach § 201a Abs. 1 Nr. 5 StGB in Betracht.

12

Dementsprechend wird das Eingreifen von § 1 GewSchG bei der Veröffentlichung ursprünglich freiwillig entstandener Nacktaufnahmen auch in der Literatur befürwortet (Münchener Kommentar/Duden, BGB, 9. Aufl. 2022, Rn. 16 zu § 1 GewSchG; Cirullies, Neue Gesetzesregelungen zum Kinderschutz und in Gewaltschutzsachen – Teil 2, FamRB 2021, 389, 393).

13

Bei dieser Sachlage kann, erst recht angesichts des Verbots der Vorwegnahme schwieriger Rechtsfrage im VKH-Verfahren, Erfolgsaussicht für den gestellten Antrag nicht verneint werden. Welche der im Einzelnen beantragten Rechtsfolgen „zur Abwendung weiterer Verletzungen erforderlich“ i. S. v. § 1 Abs. 1 S. 1 GewSchG sind, muss ebenfalls dem Hauptsacheverfahren überlassen bleiben.

14

3.

15

Die persönlichen und wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Gewährung ratenfreier Verfahrenskostenhilfe liegen vor.

16

4.

17

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen.

18

Zwar bedürfte die Frage der Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde gegen VKH-Entscheidungen in einstweiligen Anordnungsverfahren, in denen noch keine mündliche Erörterung stattgefunden hat, aufgrund der divergierenden obergerichtlichen Rechtsprechung rechtsgrundsätzlicher Klärung. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde ist in PKH-/VKH-Sachen auch grundsätzlich möglich, nämlich soweit es um Fragen des PKH-/VKH-Verfahrens oder der persönlichen Bewilligungsvoraussetzungen geht (BGH III ZB 135/17 v. 29.3.2018, Juris-Rn. 7). Hier geht es um eine Frage des VKH-Verfahrens.

19

Die rechtsgrundsätzliche Klärung dieser Frage könnte aber auch durch eine zugelassene Rechtsbeschwerde zum BGH nicht erreicht werden. Da der Senat die begehrte Verfahrenskostenhilfe mit dem vorliegenden Beschluss bewilligt hat, wäre (rechts-)beschwerdebefugt nämlich nur die Staatskasse. Diese könnte die Rechtsbeschwerde aber nach § 127 Abs. 3 S. 2 ZPO i. V. m. § 76 Abs. 2 FamFG nur darauf stützen, dass die Antragstellerin nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen Raten oder sonstige Zahlungen zu den Verfahrenskosten zu leisten habe, nicht hingegen auf die hier streitige Frage der Erfolgsaussicht in der Sache selbst. Zudem wäre der Staatskasse nach § 127 Abs. 6 ZPO die vorliegende Entscheidung nicht einmal von Amts wegen mitzuteilen.

20

Der Beschluss ist unanfechtbar.