Die Beschwerde der Beteiligten zu 2) und zu 3) gegen den Beschluss des Landgerichts Hamburg, Kammer 13 für Handelssachen, vom 12.08.2016 – 413 HKO 138/15 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Beteiligte zu 2) zu tragen; außergerichtliche Kosten der Beteiligten werden nicht erstattet.

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen.

Der Geschäftswert wird für das Beschwerdeverfahren auf 50.000,00 € festgesetzt.

I.

Die am Verfahren Beteiligten streiten darüber, ob bei der Beteiligten zu 2) und Antragsgegnerin ein Aufsichtsrat nach den Bestimmungen des Mitbestimmungsgesetzes einzurichten ist.

Der Beteiligte zu 1) und Antragsteller ist der Gesamtbetriebsrat der S.Germany GmbH. 100-prozentige Muttergesellschaft der S. Germany GmbH ist die Beteiligte zu 2) und erstinstanzliche Antragsgegnerin, die S. Holding (Deutschland) GmbH. Die Beteiligte zu 2) ist ferner 100-prozentige Muttergesellschaft der S.-R. GmbH, der S.-International GmbH, der S. M-S. GmbH und der S. I. F.GmbH, sowie 74,9 –prozentige Muttergesellschaft der S.-T. Saar GmbH.

Die Anteile der Beteiligten zu 2) liegen wiederum zu 51 Prozent bei der S. SA und zu 49 Prozent bei der S. Group Management SA, die ihrerseits über eine in den Niederlanden bestehende S. Subholding B.V. eine 100-prozentige Tochter der S. SA ist. Die S. SA und die S. Group Management SA haben ihren Sitz in der Schweiz.

Der Beteiligte zu 3), der sich erstmals im Beschwerdeverfahren beteiligt hat, ist Geschäftsführer der Beteiligten zu 2).

Die Beteiligte zu 2), bei der bisher kein Aufsichtsrat besteht, beschäftigt 5 Arbeitnehmer. Die Zahl der Arbeitnehmer der Gesellschaften, deren Anteile die Beteiligte zu 2) hält, beläuft sich auf ca. 3.010. Hiervon beschäftigen die S. Germany GmbH 1.400 Arbeitnehmer und die S. I. F. GmbH 1.300 Arbeitnehmer.

Der Beteiligte zu 1) ist der Ansicht, die Beteiligte zu 2) sei verpflichtet, einen Aufsichtsrat nach den Regelungen des Mitbestimmungsgesetzes zu bilden. Die Voraussetzungen sowohl von § 5 Abs. 1 MitbestG als auch von § 5 Abs. 3 MitbestG seien erfüllt, insbesondere sei die Beteiligte zu 2) gemäß § 5 Abs. 3 MitbestG als herrschendes Unternehmen zu behandeln, da die in der Schweiz ansässige Muttergesellschaft, die S. SA, ihre Leitungsmacht gegenüber den Enkelgesellschaften über ihre Tochtergesellschaft, die Beteiligte zu 2), ausübe.

Mit dem angefochtenen Beschluss hat das Landgericht dem Antrag des Beteiligten zu 1) entsprochen.

In der Beschwerde führen die Beteiligten zu 2) und zu 3) aus, die Annahme des Landgerichts, für die Anwendung von § 5 Abs. 3 MitbestG sei das Halten von Mehrheitsbeteiligungen durch das Zwischenunternehmen, d.h. die Beteiligte zu 2), ausreichend, es sei nicht erforderlich, dass das Zwischenunternehmen tatsächlich eigene Leitungsmacht im Sinne einer Teilkonzernspitze über die nachgeordneten Unternehmen ausübe, sei fehlerhaft. Diese Ansicht widerspräche Sinn und Zweck von § 5 Abs. 3 MitbestG, wonach die Mitbestimmung auf ein nachgeordnetes, an der Ausübung der Leitungsmacht in erheblicher Weise teilhabendes Konzernunternehmen verlagert werden solle. Das setze voraus, dass das Unternehmen eine einheitliche Leitung gegenüber nachgeordneten Unternehmen tatsächlich ausübe, d.h. hinreichende Herrschaftsmöglichkeiten besitze und nutze.

Soweit das Landgericht darauf abstelle, dass die Beherrschung der Enkelunternehmen durch die Konzernspitze gemäß § 17 Abs. 2 AktG vermutet werde, sei darauf zu verweisen, dass bei einer Holding-Gesellschaft regelmäßig gerade keine Vermutung für eine relevante Leitungsmacht gegenüber nachgeordneten Unternehmen bestehe. Die bloße Beteiligung einer Zwischengesellschaft, die sich auf das Halten und Verwalten von Beteiligungen an weiteren Konzernunternehmen beschränke, ohne Einfluss auf die Geschäftsführung zu nehmen, genüge nicht.

Die Leitung der Unternehmensgruppe S. sei durch eine bestehende Matrixorganisation so stark dezentralisiert, dass eine einheitliche Leitung bzw. eine Leitungsstruktur zwischen der Beteiligten zu 2) und den nachgeordneten Unternehmen nicht bestehe. Obwohl sie, die Beteiligte zu 2), in ihrem Schriftsatz vom 18. April 2016 auf die Matrixorganisation verwiesen habe, sei das Landgericht unter Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz dem Vortrag nicht nachgegangen.

Die Struktur belege, dass eine einheitliche Leitung der nachgeordneten Unternehmen nicht durch die Beteiligte zu 2) erfolge, sondern innerhalb der Matrixstruktur. Eine einheitliche Leitung erfolge allenfalls durch die S. SA mit Sitz in der Schweiz, da dort die Letztentscheidungsbefugnis in den wesentlichen Angelegenheiten liege.

Wegen des weiteren Vortrags der Beteiligten zu 2) und zu 3) zur Matrixorganisation wird auf deren Schriftsätze vom 14. Dezember 2016 (Seiten 7 ff., Bl. 102 ff. d.A.) und vom 13. April 2017 (Seiten 5 ff., Bl. 150 ff. d.A.) Bezug genommen.

Die Beteiligte zu 2) nehme ihre Gesellschafterfunktion in den nachgeordneten Unternehmen nur im Zusammenhang mit Jahresabschlüssen, Satzungsänderungen und ähnlichem wahr, aber nicht zur Erteilung gesellschaftsrechtlicher Weisungen.

Die Beteiligten zu 2) und zu 3) beantragen,

den Beschluss des Landgerichts Hamburg vom 12.08.2016, Az. 413 HKO 138/15, aufzuheben und den Antrag des Beteiligten zu 1) abzuweisen.

Der Beteiligte zu 1) beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Er verteidigt die angefochtene Entscheidung und nimmt insbesondere das Vorliegen der von den Beteiligten zu 2) und zu 3) behaupteten Matrixstruktur in Abrede.

II.

Die Beschwerde ist gemäß §§ 98, 99 Abs. 3 AktG i.V.m. § 27 EGAktG zulässig, in der Sache aber nicht begründet.

Der Beteiligte zu 3) ist gemäß § 98 Abs. 2 Nr. 1 AktG i.v. m. § 27 EGAktG beschwerdebefugt, denn der Beschwerdeführer muss nicht Antragsteller gewesen sein (Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl. 2016, § 99 Rn. 8), die Beschwerdebefugnis der Beteiligten zu 2) folgt aus § 99 Abs. 1 AktG i.V.m. § 59 Abs. 1, 2 FamFG, da sie Antragsgegnerin des erstinstanzlichen Verfahrens gewesen ist.

Bei der Beschwerde gemäß § 99 Abs. 3 AktG handelt es sich um eine Rechtsbeschwerde, die nur auf die Verletzung von Rechtsfehlern gestützt werden kann (Spindler in Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 99 Rn. 13; Hüffer/Koch, AktG, 12. Aufl. 2016, § 99 Rn 7). Im aktienrechtlichen Statusverfahren ist grundsätzlich von dem im ersten Rechtszug festgestellten Sachverhalt auszugehen (§§ 98, 99 Abs. 3 Satz 3 AktG, §§ 546, 559 Abs. 2 ZPO). Tatsachenvorbringen der Parteien kann grundsätzlich nur berücksichtigt werden, sofern es im Tatbestand des erstinstanzlichen Beschlusses aufgenommen wurde (OLG Saarbrücken, Beschluss vom 02.03.2016, 4 W 1/15, NZG 2016, 941 (942 m.w.Nachw.)).

Das Landgericht hat die tatsächlichen Feststellungen ohne Verstoß gegen den Amtsermittlungsgrundsatz (§ 99 Abs. 1 AktG, § 26 FamFG) getroffen. Da es sich bei dem aktienrechtlichen Statusverfahren nach §§ 98, 99 AktG um ein sog. echtes Streitverfahren der freiwilligen Gerichtsbarkeit handelt (OLG Zweibrücken, Beschluss vom 18.10.2005, 3 W 136/05, BeckRS 2005, 12041), durfte das Landgericht davon ausgehen, dass die Beteiligten ihnen vorteilhafte Umstände von sich aus vortragen. Soweit die Beteiligte zu 2) in ihrem Schriftsatz vom 18. April 2016 ohne weitere Darlegungen, was unter dem Begriff der Matrixorganisation zu verstehen sei, lediglich ausgeführt hat, eine delegierte Leitungsmacht bestehe aufgrund der Matrixorganisation nicht, musste dieser Vortrag das Landgericht nicht zu weiteren Feststellungen und Nachfragen veranlassen, zumal die Beteiligte zu 2) zu dem folgenden Schriftsatz des Beteiligten zu 1) und den darin enthaltenen Ausführungen auch zur tatsächlich ausgeübten Leitungsmacht der Beteiligten zu 2) trotz Aufforderung zur Stellungnahme innerhalb der gewährten, verlängerten Frist nicht Stellung genommen hat.

Aber selbst wenn das erst im Beschwerdeverfahren erfolgte Vorbringen der Beteiligten zu 2) und zu 3) zur sog. Matrixorganisation Berücksichtigung findet, ist die Beschwerde unbegründet und zurückzuweisen.

Es kann dahinstehen, ob § 5 Abs. 1 MitbestG hier maßgebend für die Verpflichtung der Beteiligten zu 2) zur Bildung eines mitbestimmten Aufsichtsrates sein könnte, denn die Vermutung des § 18 Abs. 1 Satz 3 AktG findet im Rahmen dieser Vorschrift keine Anwendung (Oetker in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17. Aufl. 2017, § 5 MitbestG Rn. 9), und bei Zweifeln, wo die einheitliche Leitungsmacht ausgeübt wird, ist vom Regelfall der Ausübung durch die Konzernspitze auszugehen (Oetker in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17. Aufl. 2017, § 5 MitbestG Rn. 9 m.w.Nachw.; OLG München, Beschluss vom 19.11.2008, 31 Wx 99/07, juris Rn.13), so dass die Beteiligte zu 2) nicht als Zwischenobergesellschaft (Konzern im Konzern) angesehen werden könnte. Die Beteiligte zu 2) ist aber, wie das Landgericht zu Recht entschieden hat, jedenfalls nach § 5 Abs. 3 MitbestG zur Bildung eines mitbestimmten Aufsichtsrates verpflichtet.

Der Grundsatz, dass im Konzern die Mitbestimmung im herrschenden Konzernunternehmen stattzufinden hat, scheitert, wenn dieses selbst nicht mitbestimmungspflichtig ist, wie z.B. im vorliegenden Fall bei Auslandsbezug. In diesem Fall fingiert § 5 Abs. 3 MitbestG das abhängige Unternehmen, das dem herrschenden Unternehmen am nächsten steht und in der Form von § 5 Abs. 1 oder Abs. 2 MitbestG verfasst ist, als herrschendes Unternehmen, sofern die Konzernspitze über dieses die Konzernleitung über weitere abhängige Unternehmen ausübt.

Welche Anforderungen an die Einschaltung des Zwischenunternehmens in die Ausübung der Konzernleitungsmacht zu stellen sind, ist umstritten. So wird in der Literatur vertreten, dass die bloße Beteiligung einer Zwischengesellschaft, deren Aufgabe sich auf das Halten und die Verwaltung von Beteiligungen an weiteren Konzernunternehmen ohne Einflussnahme auf die Geschäftsführung dieser Konzernunternehmen beschränkt, nicht genüge (Oetker in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 17. Aufl. 2017, § 5 Rn. 21 m.w.Nachw.), während es die übereinstimmende Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ausreichen lässt, dass die Konzernzwischengesellschaft auf Grund ihrer Beteiligung an nachfolgenden Unternehmen die Leitungsmacht der Konzernspitze vermittelt, eigene Leitungsmacht müsse sie nicht ausüben (OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.04.2008, 20 W 8/07, juris Rn.22; KG Berlin, Beschluss vom 21.12.2015, 14 W 105/15, juris Rn. 12 m.w.Nachw.). Zweck des § 5 Abs. 3 MitbestG sei es, eine Regelung für die Fälle zu finden, in denen ein mitbestimmter Aufsichtsrat bei der Konzernspitze, wo er am effektivsten wäre, nicht bestellt werden könne. Ausreichend sei es daher, dass die Zwischengesellschaft in einen Konzern eingegliedert sei, der von einem nicht mitbestimmungspflichtigen Unternehmen beherrscht werde. Es komme nicht darauf an, ob wenigstens Weisungen der Konzernspitze über das Zwischenunternehmen an die nachgeordneten Unternehmen weitergeleitet werden, denn jede rechtstechnische Ausgestaltung der Leitungswege werde durch die bestehenden Mehrheitsverhältnisse ermöglicht und könne jederzeit Änderungen unterliegen (OLG Frankfurt, Beschluss vom 21.04.2008, 20 W 8/07, juris Rn. 23; OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.10.2006, 26 W 14/06, juris Rn. 25; KG Berlin, Beschluss vom 21.12.2015, 14 W 105/15, juris Rn.14). Die Vermittlung der Leitungsmacht könne allein auf den gesellschaftsrechtlichen Strukturen, namentlich den Kapitalanteilen der Zwischengesellschaft an den Untergesellschaften, beruhen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.10.2006, 26 W 14/06, juris Rn. 25). Eine wenigstens einfache Leitung oder ein Mindestmaß an Leitungsmöglichkeit auf Seiten der Zwischengesellschaft sei auch nach dem Sinn und Zweck der Mitbestimmung der Arbeitnehmer nicht zu fordern (KG Berlin, Beschluss vom 21.12.2015, 14 W 105/15, juris Rn. 16), vielmehr sei aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit sowie zur Einschränkung von Umgehungsmöglichkeiten nicht danach zu differenzieren, ob der Zwischengesellschaft, d.h. hier der Beteiligten zu 2), zum Zeitpunkt der Einrichtung des Aufsichtsrates größere, geringere oder doch wenigstens ganz geringe Mitwirkungsmöglichkeiten im Leitungsstrang verbleiben oder ob unmittelbare Weisungen der Konzernspitze an die nachgeordneten Unternehmen an ihr vorbeilaufen (KG Berlin, Beschluss vom 21.12.2015, 14 W 105/15, juris Rn. 16 m.w.Nachw.). Soweit der in der Konzernzwischenholding gebildete Aufsichtsrat aufgrund seiner Position im Gesamtkonzern im Einzelfall hinter den üblichen Einflussmöglichkeiten eines mitbestimmten Aufsichtsrats zurückbleiben müsse, sei das kein Grund, die Mitbestimmung bei Vorliegen einer Konzernzwischenholding gänzlich zu versagen. Zum einen hänge die Effizienz einer Mitbestimmung grundsätzlich von den konkret handelnden Personen ab, zum anderen könnten Aufgaben eines mitbestimmten Aufsichtsrates auch bei einer Konzernzwischengesellschaft vielfältig sein und insbesondere Informationsrechte umfassen sowie die Möglichkeit, präventiv zu handeln und im Vorfeld auf Entscheidungen im Konzern Einfluss zu nehmen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.10.2006, 26 W 14/06, juris Rn. 25; KG Berlin, Beschluss vom 21.12.2015, 14 W 105/15, juris Rn. 16). Die Existenz mehrerer Leitungsstränge mache die Mitbestimmung in einem der Leitungsstränge nicht obsolet (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30.10.2006, 26 W 14/06, juris Rn. 26). Nur wenn auch die Konzernmutter keine Leitungsmacht ausübe (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 4. Juli 2013, 26 W 13/08, juris Rn. 59) oder wenn zwischen der Konzernleitung/Muttergesellschaft und der Zwischengesellschaft ein sog. Entherrschungsvertrag bestehe (KG Berlin, Beschluss vom 21.12.2015, 14 W 105/15, juris Rn. 19), komme § 5 Abs. 3 MitbestG möglicherweise nicht zur Anwendung.

Der Senat schließt sich der Auffassung der übrigen Oberlandesgerichte an. Würde gefordert, wie die Beteiligten zu 2) und zu 3) es insbesondere auch noch einmal in ihrem Schriftsatz vom 30. Juni 2017 ausführen, dass die Zwischengesellschaft wesentliche Leitungsfunktionen selbst ausübte, wäre sie bereits herrschendes Unternehmen und für den Anwendungsbereich des § 5 Abs. 3 MitbestG bliebe kein Raum. Maßgebend ist nur, dass die Konzernmutter über die Zwischengesellschaft Leitungsmacht ausübt oder jedenfalls ausüben kann. Auf die von den Beteiligten zu 2) und zu 3) vorgetragene sog. Matrixstruktur kommt es für die Entscheidung mithin nicht an, denn die Beteiligten zu 2) und zu 3) nehmen den maßgebenden Einfluss der Konzernmutter, der das Letztentscheidungsrecht verbleibt und die vom Ausland her ihren Einfluss ausübt (Seite 10 des Schriftsatzes vom 14.12.2016, Bl. 105 d.A.) nicht in Abrede. Ein Sonderfall, in dem weder die Zwischenholding noch die Konzernmutter Leitungsmacht ausüben und der ein anderes Ergebnis zur Folge haben könnte, liegt gerade nicht vor.

Eine Aussetzung des Verfahrens, wie von den Beteiligten zu 2) und zu 3) vor dem Hintergrund eines geplanten Formwechsels beantragt, kommt nicht in Betracht. Bisher ist der den Betriebsräten zugeleitete Entwurf eines Umwandlungsbeschlusses von der Gesellschafterversammlung noch nicht beschlossen worden, angesichts der bisher auch aufgrund von Fristverlängerungsanträgen der Beteiligten zu 2) und zu 3) vergangenen erheblichen Zeit seit Antragstellung im Februar 2016 und des nicht feststehenden Formwechsels kommt eine weitere Zeitverzögerung nicht in Betracht.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamG i.V.m. § 23 Nr. 10 GNotKG. Die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten werden nicht erstattet, § 99 Abs. 6 AktG.

Die Festsetzung des Geschäftswertes folgt aus §§ 1 Abs. 2 Nr. 1, 79 Abs. 1 S. 1, 75 GNotKG, es ist von einem Regelstreitwert von 50.000,00 € auszugehen (so auch KG Berlin, Beschluss vom 21.12.2015, 14 W 105/15, juris Rn.20).

Die Rechtsbeschwerde ist nicht zuzulassen. Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ist, wie das Kammergericht zu Recht ausgeführt hat (KG Berlin, Beschluss vom 21.12.2015, 14 W 105/15, juris Rn.21), gefestigt. Soweit die Beteiligten zu 2) und zu 3) in ihrem Schriftsatz vom 30. Juni 2017 eine Divergenz in der Rechtsprechung der Oberlandesgerichte meinen feststellen zu können, wird veraltete Rechtsprechung herangezogen.