Tenor

Auf die als sofortige Beschwerde geltende befristete Erinnerung des Beklagten wird der Kostenfestsetzungsbeschluß des Amtsgerichts Wipperfürth vom 9. September 1997 - 10 C 308/92 - aufgehoben und das Kostenfestsetzungsgesuch des Klägers gemäß Schriftsatz vom 25. Juni 1997 zurückgewiesen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat der Kläger zu tragen.

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G r ü n d e :

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Der inzwischen volljährige Kläger ist der nicht eheliche Sohn des Beklagten und hat gegen ihn ein Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht - Wipperfürth vom 22.06.1993 - 10 C 308/92 - erwirkt. Durch dieses Urteil ist der Beklagte in Abänderung der Entscheidung des Kreisgerichts Dessau vom 10.08.1989 - F 87/89 - zur Zahlung monatlicher Unterhaltsrenten in Höhe von 410,00 DM ab 17.02.1993 an den Kläger verurteilt worden. Zur damaligen Zeit arbeitete der Beklagte bei der Firma N.-W. Verpackung K.G. GmbH &Co. KG in L.. Durch Beschluß des Amtsgerichts Wipperfürth vom 17.12.1993 ließ der Kläger die angeblichen Ansprüche des Beklagten auf Zahlung des gesamten gegenwärtigen und künftigen Arbeitslohnes gegenüber der Vorgenannten pfänden und sich zur Einziehung überweisen. Der Beschluß wurde der Arbeitgeberin des Beklagten als Drittschuldnerin am 04.01.1994 zugestellt.

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In der Folgezeit verklagte der Kläger die Arbeitgeberin des Beklagten vor dem Arbeitsgericht Siegburg - 1 C a 1849/94 - auf Zahlung bestimmter Geldbeträge mit der Begründung, daß sie entgegen ihrer gesetzlichen Verpflichtung die mit Schreiben vom 24.06.1994 angeforderte Drittschuldnerauskunft - § 840 ZPO - nicht erteilt habe. Die Beklagte kündigte Teilanerkenntnis und im übrigen Stellung des Klageabweisungsantrages an. Im auf den 07.09.1994 anberaumten Gütetermin erschien niemand, worauf das Ruhen des Verfahrens angeordnet wurde. Noch am gleichen Tage ging die schriftsätzlich erklärte Klagerücknahme ein, wobei der Kläger mitteilte, die Parteien hätten sich außergerichtlich verglichen.

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Mit, inzwischen in formeller Rechtskraft erwachsenen, Beschluß vom 28.11.1994 setzte der Rechtspfleger des Amtsgerichts Wipperfürth auf Antrag des Klägers die vom Beklagten dem Kläger gemäß § 788 ZPO zu erstattenden Kosten des arbeitsgerichtlichen Verfahrens unter Zugrundelegung eines Streitwertes von 4.281,00 DM auf 820,30 DM nebst 4 % Zinsen seit 09.09.1994 fest.

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Mit weiteren Schriftsatz vom 25.06.1997 beantragte der Kläger, die von dem Beklagten an ihn zu erstattenden Kosten des arbeitsgerichtlichen Verfahrens anderweitig auf 1.575,50 DM nebst Zinsen abzüglich bereits festgesetzter 820,30 DM = 755,20 DM Restbetrag festzusetzen und wies darauf hin, daß das Arbeitsgericht, was zutrifft, den Streitwert auf 11.214,00 DM festgesetzt habe.

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Diesem Kostenfestsetzungsgesuch gab der Rechtspfleger des Amtsgerichts Wipperfürth mit Beschluß vom 09.09.1997 statt, wobei 4 % Zinsen seit dem 25.06.1997 zugesetzt wurden.

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Gegen diesen ihm am 21.10.1997 zugestellten Beschluß richtet sich die sofortige, am 28.10.1997 bei dem Amtsgericht Wipperfürth eingegangene Erinnerung des Beklagten, die mit Nichtabhilfevermerk des Rechtspflegers und des Amtsrichters dem Senat zur Entscheidung vorliegt.

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Der Kläger beantragt Zurückweisung der Erinnerung.

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Der Senat muß als Familiensenat entscheiden, weil das Ausgangsverfahren eine vom, wenn auch funktionell unzuständigen Familiengericht entschiedene Sache ist (Grundsatz der formellen Anknüpfung). Damit aber ist auch das Kostenfestsetzungsverfahren Familiensache (vgl. Zöller/Philippi, ZPO, 20. Auflage, § 621 Rz. 12).

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Die gemäß den §§ 21 Nr. 1, 11 RpflG i.V.m. § 104 ZPO zulässige, als sofortige Beschwerde geltende befristete Erinnerung des Beklagten hat auch in sachlicher Hinsicht Erfolg; sie führt unter Aufhebung des angefochtenen Beschlusses zur Zurückweisung des Kostenfestsetzungsgesuches des Klägers.

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Der Kläger, der Rechtspfleger und der Erstrichter gehen davon aus, daß diejenigen Kosten, die dem anwaltlich vertretenen Kläger im arbeitsgerichtlichen Verfahren im Zuge der Verfolgung seiner Rechte gegenüber der Arbeitgeberin des Beklagten als Drittschuldnerin entstanden sind, nach § 788 ZPO als notwendige Kosten der Zwangsvollstreckung festsetzungsfähig und von dem Beklagten zu tragen sein. Ob diesem Rechtsstandpunkt jedenfalls im Grundsatz gefolgt werden kann, ist heftig umstritten.

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Teilweise wird die Festsetzungsfähigkeit derartiger Kosten mit der Begründung verneint, daß der Drittschuldner prozeßgemäß § 840 Abs. 2 ZPO ein eigenständiger Rechtsstreit sei und als solcher, ebenso wie die Vollstreckungsabwehrklage gemäß § 767 ZPO die Drittwiderspruchsklage gemäß § 771 ZPO, ein vom ursprünglichen Verfahren losgelöstes, verselbständigtes Prozeßrechtsverhältnis verkörpere, während § 788 ZPO die Kostenfestsetzung nur zwischen den Parteien der Zwangsvollstreckung des Ausgangsverfahrens gestatte, zu dem der Prozeß des Vollstreckungsgläubigers gegen den Drittschuldner nicht gehöre (vgl. OLG München JurBüro 1990, 1355; SchlHOLG JurBüro 1992, 500; OLG Bamberg JurBüro 1994, 612; LG Berlin JurBüro 1990, 1678).

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Teilweise wird angeführt, daß der Schadenersatzprozeß nach § 840 Abs. 2 ZPO nicht die Kosten für die Hinzuziehung eines Prozeßbevollmächtigten umfasse, weil insoweit die arbeitsgerichtliche Regelung über den Ausschluß der Kostenerstattung gemäß § 12 a I 1 ArbGG - vormals: § 61 I 2 ArbGG - maßgeblich sei (vgl. BAGE 10, 39; 24, 486; LAG Baden-Württemberg Rpfl 1986, 28, 29; LG Saarbrücken NJW-RR 1989, 63). Inzwischen hat aber das Bundesarbeitsgericht seine frühere Rechtssprechung aufgegeben und mit eingehender und überzeugender Begründung dargelegt, daß und weshalb der Anspruch des Pfändungsgläubigers auf Schadenersatz gemäß § 840 Abs. 2 ZPO auch die Kosten für die Hinzuziehung eines Prozeßbevollmächtigten umfaßt (PAG NJW 1990, 2643). Im übrigen läßt sich feststellen, daß die wohl herrschende Meinung im Grundsatz die Erstattungsfähigkeit der Kosten des Drittschuldnerprozesses gegenüber dem Vollstreckungsschuldner bjaht (vgl. OLG Köln Rpfl 1974, 164; OLG Stuttgart JurBüro 1986, 403; OLG Koblenz Rpfl 1987, 385; KG MDR 1989, 745 unter Aufgabe seiner früheren, gegenteiligen Rechtsprechung; OLG Düsseldorf JurBüro 1990, 1014; OLG Karlsruhe JurBüro 1994, 614; LG Mannheim MDR 1989, 746; LG Oldenburg Rpfl 1991, 218; LG Rottweil Rpfl 1990, 265).

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Der vorliegende Fall gibt dem Senat indessen keine Veranlassung, zu diesem Meinungsstreit grundsätzlich Stellung zu nehmen. Selbst dann nämlich, wenn man von der generellen Erstattungsfähigkeit der Kosten des Drittschuldnerprozesses ausgeht, ist dafür unabweisbare Voraussetzung, daß diese Kosten notwendig gewesen sind, woran die Verweisung in § 788 Abs. 1 Satz 1 erster HS ZPO auf § 91 ZPO keinen Zweifel läßt. Nicht notwendig und deshalb nicht festsetzungsfähig sind die Kosten des verlorenen Drittschuldnerprozesses (vgl. OLG Stuttgart Rpfl 1996, 117, 118). Nicht notwendige und deshalb nicht festsetzungsfähig sind aber auch die im vorliegenden Fall dem Kläger entstandenen Kosten, weil er nach Abschluß eines außergerichtlichen Vergleiches seine Klage zurückgenommen und darauf verzichtet hat, im arbeitsgerichtlichen Verfahren eine Kostenentscheidung zu Lasten der Drittschuldnerin zu erwirken. Es wäre aber zur Überzeugung des Senats ein regelrecht unerträgliches Ergebnis, den Beklagten als Vollstreckungsschuldner solche Kosten durch Erstattungspflicht entgelten zu lassen, die der Kläger gleichsam freiwillig und ohne erkennbare Notwendigkeit aufgewendet hat, statt sie zu Lasten des Drittschuldners titulieren und festsetzen zu lassen. Zumindest ist ohne substantiierte und nachvollziehbare Darlegung der Gründe, die den Kläger dazu veranlaßt haben, diesen Weg nicht zu beschreiten - und eine solche Darlegung gibt es nicht - für eine Kostentragungspflicht des Beklagten auf der Grundlage des § 788 ZPO i.V.m. § 91 ZPO kein Raum.

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Deshalb mußte der sofortigen Beschwerde mit der Kostenfolge aus § 91 ZPO stattgegeben werden.

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Beschwerdewert: 755,20 DM