Tenor

Es ist beabsichtigt, die Berufung der Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Köln vom 05.11.2015 (15 O 16/15) gemäß § 522 Abs. 2 ZPO  zurückzuweisen.

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Gründe:

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I. Die Berufung der Kläger ist nach einstimmiger Auffassung des Senats offensichtlich unbegründet. Da die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeutung hat noch eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist und eine mündliche Verhandlung nicht geboten erscheint, ist eine Entscheidung durch Beschluss ohne mündliche Verhandlung gemäß § 522 Abs. 2 ZPO beabsichtigt.

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Zwar war der Widerruf der Kläger nicht verfristet. Den Klägern steht gleichwohl kein Anspruch auf Freigabe der  Grundschuld zu:

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a) Entgegen der Ansicht des Landgerichts war der von den Klägern erklärte Widerruf.  nicht verfristet.

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aa) Dass die Widerrufsbelehrung in der hier vorliegenden Fassung hinsichtlich des Beginns der Widerrufsfrist nicht den Anforderungen des § 355 Abs. Abs. 3 S. 3 BGB a.F. entspricht, ist höchstrichterlich geklärt und bedarf keiner weiteren Ausführungen. Die den Darlehensverträgen beigefügte Widerrufsbelehrung genügte den gesetzlichen Anforderungen – wie der Kläger zu Recht geltend macht – schon deshalb nicht, weil der Fristbeginn darin nicht ausreichend deutlich dargestellt war. Der Formulierung „Die Frist beginnt frühestens mit Erhalt dieser Belehrung“ kann der Verbraucher zwar entnehmen, dass der Beginn des Fristablaufs noch von weiteren Voraussetzungen abhängt. Er wird jedoch darüber im Unklaren gelassen, um welche Voraussetzungen es sich dabei handelt (BGH, Urteil vom 28. Juni 2011 – XI ZR 349/10, juris-Tz. 34; Urteil vom 1.3.2012 – III ZR 83/11, juris-Tz. 15).

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bb) Entgegen der Auffassung der Beklagten kommt ihr Vertrauensschutz nicht zu Gute. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senates und des BGH (etwa III ZR 83/11; XI ZR 349/10) kann sich ein Unternehmer auf die Schutzwirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV von vornherein nur dann berufen, wenn er gegenüber dem Verbraucher ein Formular verwendet hat, das dem Muster der Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 BGB-InfoV in der jeweils maßgeblichen Fassung sowohl inhaltlich als auch in der äußeren Gestaltung vollständig entspricht. Entscheidend ist allein, ob der Unternehmer den vom Verordnungsgeber entworfenen Text der Musterbelehrung bei der Abfassung der Widerrufsbelehrung einer eigenen inhaltlichen Bearbeitung unterzogen hat. Greift er aber in den ihm zur Verfügung gestellten Mustertext selbst sein, kann er sich schon deshalb auf eine etwa mit der unveränderten Übernahme der Musterbelehrung verbundene Schutzwirkung nicht berufen. Das gilt unabhängig vom konkreten Umfang der von ihm vorgenommenen Änderung, zumal sich schon mit Rücksicht auf die Vielgestaltigkeit möglicher individueller Veränderungen des Musters keine verallgemeinerungsfähige bestimmte Grenze ziehen lässt, bei deren Einhaltung eine Schutzwirkung noch gelten und ab deren Überschreitung sie bereits entfallen soll (vgl. BGH, Urteil 28.6.2011, XI ZR 349/10, Tz. 39, juris; OLG Köln, Urteil vom 23.1.2013, 13 U 69/12, Tz. 30, juris; OLG Köln, Urteil vom 23.1.2013, 13 U 217/11, Tz. 24, juris). Sogar nur punktuelle Abweichungen gegenüber der Musterbelehrung können mithin den Vertrauensschutz entfallen lassen (OLG Köln, Urteil vom 23.1.2013, 13 U 217/11, Tz. 25, juris).

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Die streitgegenständlichen Widerrufsbelehrungen enthalten nicht nur eine redaktionelle, sondern eine klare inhaltliche Abweichung von der Musterbelehrung, soweit es um den Fußnotenzusatz zu der angegebenen Widerrufsfrist geht. Diese Fristangabe („zwei Wochen“) wird – anders als in dem dem Senatsbeschluss vom 10.8.2015 (13 U 81/14) zugrundeliegenden Fall – durch den Zusatz („Bitte Frist im Einzelfall prüfen.“) inhaltlich relativiert, was eine inhaltliche Bearbeitung darstellt. Soweit die Beklagte dagegen anführt, dass es sich um einen nur an ihre Mitarbeiter gerichteten Ausfüllhinweis handele, ist das nicht nachvollziehbar. Die Formulierung legt – weil sich die Widerrufsbelehrung ersichtlich nicht an die Mitarbeiter der Beklagten, sondern an den Darlehensnehmer wendet – eine Deutung in dem Sinne, dass es der Darlehensnehmer sei, der die Prüfung vorzunehmen habe, mindestens nahe. Dem vorgedruckten Text lässt sich auch nicht entnehmen, ob die angegebene Frist (zwei Wochen) das Ergebnis der Einzelfallprüfung ist oder nur die Angabe der (noch) nicht überprüften Regelfrist (vgl. zB Hinweisbeschluss des Senats 13 U 113/15). Soweit der Senat in dem Hinweisbeschluss 13 U 81/14 ausgeführt hat „Die vom Kläger beanstandeten Fußnoten sind gerade nicht Teil des Textes der Belehrung, sondern eindeutig davon getrennt – und betreffen den Text inhaltlich auch ersichtlich nicht.“, betraf dieser Beschluss Fußnoten, mit denen ausgeführt wurde, dass das dort verwendete Formular nicht zur Verwendung bei Fernabsatzgeschäften vorgesehen ist und die Bezeichnung des konkret betroffenen Geschäftes. Diese Konstellation ist der vorliegenden  - wie dargestellt – nicht vergleichbar.

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Soweit die Beklagte darauf verweist, dass die bei ihr verbliebenen, von den Klägern unterschriebenen Widerrufsbelehrungen (B 11, GA Bl. 240 f.) in der optischen Gestaltung von den den Klägern ausgehändigten Exemplaren abweichen, trifft  dies zwar zu, ist aber nicht geeignet eine abweichende Beurteilung herbei zuführen. Das dort zusätzlich aufgedruckte und von Mitarbeitern der Beklagten ausgefüllte Feld:  „Exemplare heute an Verbraucher ausgehändigt“, führt  nicht zu einer Klarstellung in dem Sinne  dass sich die Fußnoten nur an den  Mitarbeiter der Beklagten richten. Zudem ist nach Sinn und Zweck der Widerrufsbelehrung jedenfalls im Regelfall maßgeblich auf das dem Verbraucher ausgehändigte Exemplar der Widerrufsbelehrung abzustellen.

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cc). Das Widerrufsrecht war auch nicht verwirkt. Das Umstandsmoment ist schon deshalb nicht erfüllt, weil die Darlehensverträge bei Widerruf noch nicht vollständig erfüllt waren. Der Widerruf stellt sich auch nicht aus sonstigen Gründen als treuwidrig und unbeachtlich dar. Die Ausübung des Widerrufsrechts bedarf gem. § 355 Abs. 1 S. 2 1. Hs. BGB a.F. keiner Begründung und kann nur bei Hinzutreten von im Einzelfall ein besonderes schutzwürdiges Interesse des Darlehensgebers begründen Umständen als treuwidrig angesehen werden, da auch widersprüchliches Verhalten regelmäßig zulässig ist und nur im Ausnahmefalls als treuwidrig angesehen werden kann. Darüber hinausgehende Umstände, die den Widerruf ausnahmsweise als treuwidrig erscheinen lassen könnten, sind nicht ersichtlich und liegen insbesondere nicht in dem Umstand, dass  die Verpflichtungen aus den Verträgen längere Zeit vertragsgemäß bedient wurden .

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b) Ungeachtet des Umstandes, dass sich die Darlehensverträge in Rückgewährschuldverhältnisse umgewandelt haben, steht den Klägern der geltend gemachte Freigabeanspruch derzeit nicht zu, da die Grundschuld auch die Rückabwicklungsansprüche der Beklagten sichert und die Kläger die ihnen obliegenden Rückzahlungsverpflichtungen nicht erfüllt haben und die Beklagte auch nicht in Annahmeverzug gekommen ist:

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aa) Die Bestellung der Grundschuld ist keine Leistung aus dem Darlehensvertrag und deshalb nicht gemäß § 346 BGB als „empfangene Leistung“ in diesem Sinne zurückzugewähren. Die Bestellung der Grundschuld ist eine aus Anlass des Darlehensvertrages erfolgte Leistung. Rechtsgrund ist der zwischen Sicherungsgeber und Sicherungsnehmer abgeschlossene Sicherungsvertrag. Aus diesem Sicherungsvertrag haben die Kläger einen durch Fortfall des Sicherungszwecks aufschiebend bedingten schuldrechtlichen Anspruch auf Rückgewähr (Palandt/Bassenge, BGB 74. Aufl. § 1191 Rdn. 26). Dabei umfasst der Sicherungszweck der hier vorliegenden Sicherungsabrede (GA Bl. 15)  auch „etwaige gesetzliche Ansprüche“ und damit auch die durch den Widerruf entstehenden Rückgewähransprüche (vgl. BGH, Urteil vom 28. Oktober 2003 – XI ZR 263/02, juris Rdn. 21 zu einer weiten Sicherungsvereinbarung).

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bb) Die zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensverträge haben sich auf Grund der wirksamen Widerrufserklärung der Kläger vom 30.10.2014 gemäß § 357 Abs. 1, § 346 BGB in der Fassung vom 2.12.2004 ex nunc in Rückabwicklungsverhältnisse umgewandelt (vgl. BGH, Urteil vom 10. März 2009 – XI ZR 33/08 –, BGHZ 180, 123-134, Rn. 19). Nach § 357 Abs. 1 S. 1 BGB finden die Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt auf das Widerrufs- bzw. Rückgaberecht entsprechende Anwendung, „soweit nichts anderes bestimmt ist“. Die Kläger schuldeten als Darlehensnehmer der Beklagten als Darlehensgeberin gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB Herausgabe der gesamten Darlehensvaluta ohne Rücksicht auf eine (Teil-)Tilgung und gemäß § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Satz 2 BGB Herausgabe von Wertersatz für Gebrauchsvorteile am jeweils tatsächlich noch überlassenen Teil der Darlehensvaluta. Als Darlehensgeberin schuldete die Beklagte den Klägern gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 1 BGB die Herausgabe bereits erbrachter Zins- und Tilgungsleistungen – und nach nach wie vor umstrittener Auffassung des BGH gemäß § 346 Abs. 1 Halbsatz 2 BGB die Herausgabe von Nutzungsersatz wegen der (widerleglich) vermuteten Nutzung der bis zum Wirksamwerden des Widerrufs erbrachten Zins- und Tilgungsleistungen.

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Eine Freigabe der Sicherheiten könnten die Kläger deshalb nur beanspruchen, wenn sich die Beklagte im Annahmeverzug (§ 293 BGB) befände. Dies ist jedenfalls nicht aufgrund des Schreibens vom 30.10.2014 der Fall, denn sie haben ihre im Zuge der Rückabwicklung der Darlehensverträge vorzunehmende Leistung davon abhängig gemacht, dass die Beklagte nach Anerkennung des Widerrufs das Konto mitteilen solle, auf den der Darlehnsbetrag überwiesen werden solle (Bl. 28). Einer Mitwirkung der Beklagten in Form einer Anerkennung oder Bestätigung der Rechtswirksamkeit des Widerrufs bedurfte es indessen nicht, da es sich bei dem Widerruf um ein Gestaltungsrecht handelt. Auch der Mitteilung einer Kontoverbindung bedurfte es nicht, da die Kontoverbindung, unter der das jeweilige Darlehen abgewickelt wurde, den Klägern bekannt war. Hinzu kommt, dass die Kläger die zurückzahlende Summe betragsmäßig nicht beziffert haben. Soweit sie dies mit der Klageschrift getan habe, haben sie die Rückzahlung unter den Vorbehalt der Leistung Zug um Zug gestellt. Damit haben sie die Leistung nicht so angeboten, wie sie geschuldet war. Angesichts ihrer Vorleistungspflicht genügt dazu ein Zahlungsangebot Zug um Zug gegen Löschung der Grundschuld nicht (vgl. dazu OLG Hamm, Beschluss vom 27.05.2015, Az.: 31 U 41/15, juris – Tz. 6).  Überdies ist der angebotene Zahlungsbetrag zu gering. Die von den Klägern vorgenommene Berechnung ihrer Ansprüche aus den Rückgewährschuldverhältnissen gemäß § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. i.V.m. §§ 346 ff. BGB geht davon aus, dass sie eine Nutzungsentschädigung in Höhe von 5% über dem Basiszinssatz (nach ihren Berechnungen insgesamt 13.988,50 €) beanspruchen könnten. Dies ist jedoch nicht der Fall. Zwar hat der BGH im Urteil vom 10. 3. 2009 – XI ZR 33/08 (Rn. 29) eine 5%ige Verzinsung nicht bestandet und  ausgeführt, dass bei Zahlungen an eine Bank eine tatsächliche Vermutung dafür bestehe, dass die Bank Nutzungen im Wert des üblichen Verzugszinses in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz gezogen habe, die sie als Nutzungsersatz herausgeben müsse. Dieser Entscheidung lag jedoch, anders als hier, kein Immobiliarverbraucherkredit zu Grunde. Der „übliche“ Verzugszins liegt bei Immobiliardarlehen gemäß § 497 Abs. 1 Satz 2 BGB (in der bis zum 10. Juni 2010 geltenden Fassung) bzw. § 503 Abs. 2 BGB (in der ab 11. Juni 2010 geltenden Fassung) bei 2,5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, so dass dieser Zinssatz für die Bemessung des geschuldeten Nutzungswertersatzes heranzuziehen ist (Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 20. Januar 2016 – 4 U 79/15 –, juris – Tz. 106f;  OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2015 – 6 U 148/14 – juris – Tz. 69f; OLG Nürnberg, Urteil vom 11. November 2015 – 14 U 2439/14 – juris – Tz. 47).

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II. Die Kläger erhalten Gelegenheit, zu vorstehenden Hinweisen binnen drei Wochen ab Zustellung des Beschlusses Stellung zu nehmen. Die Frist kann nur unter den Voraussetzungen des § 224 Abs. 2 ZPO oder mit Zustimmung des Gegners verlängert werden. Auf die Möglichkeit einer kostensparenden Rücknahme der Berufung (KV-Nr. 1220, 1222 zu § 3 Abs. 2 GKG) wird hingewiesen.