Tenor

Der Senat weist darauf hin, dass beabsichtigt ist, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO durch Beschluss zurückzuweisen.

Es besteht Gelegenheit, innerhalb von drei Wochen ab Zustellung dieses Beschlusses Stellung zu nehmen.

1

Gründe

2

I.

3

Die Berufung hat offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg. Zu Recht hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil die Klage abgewiesen. Auf die zutreffende Begründung im angefochtenen Urteil wird zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen. Das Vorbringen des Klägers im Berufungsverfahren gibt allein zu folgenden ergänzenden Hinweisen Anlass:

4

Ebenso wie das Landgericht erachtet der Senat das vom Kläger erworbene Fahrzeug unter dem Gesichtspunkt für mangelhaft, dass in diesem eine Software zur Anwendung kommt, welche die Stickstoff-Emissionswerte bei Betrieb auf einem technischen Prüfstand optimiert, dass aber bei Betrieb im Straßenverkehr die im technischen Datenblatt aufgeführten Abgaswerte nicht erreicht werden. Ein Durchschnittsverkäufer darf indes berechtigterweise erwarten, dass die normierten und im Datenblatt des Fahrzeugs enthaltenen Abgaswerte nicht bloß auf einem technischen Prüfstand durch Einsatz einer Manipulationssoftware erzielt werden.

5

Zu Recht und mit zutreffender Begründung hat das Landgericht aber die Einräumung einer Nachbesserungsmöglichkeit für diesen Mangel für nicht entbehrlich beurteilt und damit im Ergebnis ein Rücktrittsrecht des Klägers mangels Nacherfüllungsverlangen und Fristsetzung für nicht gegeben erachtet.

6

1.

7

Die Einräumung einer Nacherfüllungsmöglichkeit war dem Kläger insbesondere nicht unzumutbar im Sinne von § 440 S. 1 Var. 3 BGB. Eine Unzumutbarkeit im Sinne dieser Vorschrift kann sich sowohl aus der Art des Mangels als auch aus anderen tatsächlichen Umständen wie einer Störung des Vertrauensverhältnisses zwischen den Parteien ergeben und ist aus Sicht des Käufers zu beurteilen (vgl. z.B. Palandt-Weidenkaff, BGB, 77. Auflage 2018, § 440 Rdnr. 8 m.w.N.; Staudinger/Matusche-Beckmann, Neubearbeitung 2013, § 440 BGB Rdnr. 24).

8

a)

9

Der Kläger vertritt die Ansicht, bereits aufgrund der arglistigen Täuschung der Herstellerin sei die Notwendigkeit einer Nachfristsetzung unzumutbar im Sinne von § 440 S. 1 Var. 3 BGB. Es ist anerkannt, dass nach Aufdeckung einer durch den Verkäufer begangenen arglistigen Täuschung die Einräumung einer Nachbesserungsmöglichkeit für den Käufer in der Regel unzumutbar ist (vgl. z.B. BGH, Beschluss vom 08.12.2006, V ZR 249/05, NJW 2007, 835, 836 f., Rdnr. 12 ff., zitiert nach beck-online; BGH Urteil vom 09.01.2008, VIII ZR 210/06, NJW 2008, 1371, 1372 f., Rdnr. 19 f., zitiert nach beck-online; MüKo/BGB-Westermann, 7. Auflage 2016, § 440 Rdnr. 8; Staudinger/Matusche-Beckmann, Neubearbeitung 2013, § 440 BGB Rdnr. 25).

10

Nach den nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO für das Berufungsgericht insoweit bindenden Feststellungen des erstinstanzlichen Urteils hat die Beklagte indes von den Manipulationen bei W-Dieselautos erst im Zusammenhang mit der allgemeinen Berichterstattung erfahren. Diese erfolgte im Verlauf des Jahres 2015. Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte bereits zum Zeitpunkt des hier in Rede stehenden Kaufvertrages im Oktober 2014 Kenntnis von den Manipulationen oder einem derartigen Verdacht gehabt haben könnte, sind weder ersichtlich noch von den Parteien vorgetragen. Soweit zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses eine Täuschung im Sinne des Verschweigens eines bekannten Mangels vorlag, kann einzig die Herstellerin eine solche zu vertreten haben.

11

Deren Täuschung ist indes, wenn sie nicht Verkäuferin ist, im Rahmen der Beurteilung der Unzumutbarkeit einer Nachbesserung nach Auffassung des Senats nicht maßgeblich, weil sie keinen Anlass gibt, die Vertrauensgrundlage zwischen den Vertragsparteien als gestört anzusehen. Insbesondere muss sich, wie das angegriffene Urteil mit zutreffender Begründung ausführt, der Verkäufer das arglistige Handeln des Herstellers nicht zurechnen lassen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 30.06.2016, 7 W 26/16, Rdnr. 8, zitiert nach juris; OLG München, Urteil vom 03.07.2017, 21 U 4818/16 Rdnr. 23, zitiert nach juris; Hinweisbeschluss des Senats vom 06.03.2018, 16 U 110/17, Rdnr. 17, hier zitiert nach juris). Eine Zurechnung nach § 278 BGB ist bereits deshalb nicht möglich, weil der Hersteller gegenüber dem Käufer regelmäßig nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufer ist (vgl. z.B. BGH Urteil vom 02.04.2014, VIII ZR 46/13, BGHZ 200, 337, Rdnr. 31 zitiert nach juris; BGH Urteil vom 15.07.2008, VIII ZR 211/07, BGHZ 177, 224, Rdnr. 29; OLG Koblenz, Beschluss vom 27.09.2017, 2 U 4/17, Rdnr. 33 ff., zitiert nach juris; OLG Hamm Hinweisbeschluss vom 05.01.2017, 28 U 201/16, BeckRS 2017, 108482, Rdnr. 34, zitiert nach beck-online). Herstellerin und Verkäuferin sind, wie in dem angegriffenen Urteil ausgeführt, verschiedene, rechtlich selbständige juristische Personen. Ferner ist eine Zurechnung von Wissen analog § 166 Abs. 1 BGB nicht möglich, weil die Stellung der Herstellerin nicht mit derjenigen eines Vertreters oder Wissensvertreters vergleichbar ist (vgl. LG Frankenthal, Urteil vom 12.05.2016,  8 O 208/15, BeckRS 2016, 08996, unter Ziff. 2.a), zitiert nach beck-online). Die Herstellerin ist am Abschluss des Kaufvertrages nicht beteiligt.

12

Zuletzt ist unter dem Gesichtspunkt eines Verschweigens des Mangels durch die Herstellerin die Einräumung einer Nachbesserungsmöglichkeit des Verkäufers für den Käufer auch nicht deshalb unzumutbar, weil in den Fällen der manipulierten Software bei Diesel-Fahrzeugen das zur Abhilfe erforderliche Software-Update von der Herstellerin entwickelt wird (so aber LG Wuppertal, Urteil vom 20.06.2017, 6 O 50/16, Rdnr. 53, zitiert nach juris; LG Krefeld, Urteil vom 14.09.2016, 2 O 83/16, NJW-RR 2016, 1397, 1399, zitiert nach beck-online; LG Aachen, Urteil vom 18.05.2017, 9 O 269/16, Rdnr. 44, zitiert nach juris, welches eine Fristsetzung mit Blick auf das Verschweigen nach § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB für entbehrlich hält). Denn die Freigabe der Software-Aktualisierung erfolgte durch das Kraftfahrtbundesamt (KBA). Durch die Beteiligung einer unabhängigen Behörde und deren Prüfung besteht für den Käufer kein Anlass für generelles Misstrauen gegenüber dem Software-Update (anderer Ansicht LG Krefeld, Urteil vom 14.09.2016, 2 O 83/16, NJW-RR 2016, 1397, 1399, zitiert nach beck-online, wobei dort die Genehmigung des KBA erst nach der Erklärung des Rücktritts erfolgte).

13

b)

14

Im Ergebnis ist im konkreten Falle die Einräumung einer Nachbesserungsmöglichkeit auch nicht unter dem Gesichtspunkt unzumutbar, dass ein genereller oder konkreter „Mangelverdacht“ dahingehend bestehen könnte, dass das Fahrzeug nach dem von der Herstellerin zur Verfügung gestellten und als Nachbesserungsmöglichkeit angebotenen sog. „Software-Update“ weiterhin mangelhaft sein würde (sei es durch Fortbestehen bereits vorhandener, durch das Update nicht behobener Mängel oder durch Entstehung neuer Mängel infolge des Updates). Dabei kann dahinstehen, ob ein „Verdacht“ dahingehend, dass auch nach Nachbesserung an der Kaufsache Mängel – gleicher oder anderer Art – auftreten würden, überhaupt geeignet ist, im Einzelfall die Einräumung einer Nachbesserungsmöglichkeit für unzumutbar zu halten (vgl. zu diesen Erwägungen bei sog. „Montagsautos“ z.B. MüKo/BGB-Westermann, 7. Auflage 2016, § 440 Rdnr. 8 m.w.N.; Staudinger/Matusche-Beckmann, Neubearbeitung 2013, § 440 BGB Rdnr. 28 ff. m.w.N.). Denn auch für einen solchen trägt im Rahmen von § 440 BGB der Käufer, der sich auf die ausnahmsweise Unzumutbarkeit der Einräumung einer Nachbesserungsmöglichkeit beruft, die Darlegungs- und Beweislast (zur Beweislastverteilung z.B. MüKo/BGB-Westermann, 7. Auflage 2016, § 440 Rdnr. 13; Staudinger/Matusche-Beckmann, Neubearbeitung 2013, § 440 BGB Rdnr. 42). Anhaltspunkte für eine konkrete und plausible Befürchtung bestehen im konkreten Fall indes auch unter Zugrundlegung des klägerischen Vortrages nicht. Das Landgericht hat im angefochtenen Urteil diesbezüglich zutreffend festgestellt, dass der Kläger negative Folgen eines Software-Updates für sein Fahrzeug oder eventuell drohende Langzeitschäden nicht hinreichend dargelegt habe. Soweit der Kläger in der Berufungsbegründungsschrift diesbezüglich darauf verweist, es sei nach der Durchführung eines Updates in vielen Fällen zu weiteren Mängeln in Form einer Erhöhung der Emissionswerte, des Kraftstoffverbrauchs, der Motorenleistung oder zu „Verschleißerscheinungen“ gekommen, ist dieser Vortrag bereits aufgrund seiner Pauschalität sowie des Verweises auf „viele Fälle“ ungeeignet, eine Nachbesserung durch Aufspielen eines Software-Updates generell als unzumutbar anzusehen. Mangels Vergleichbarkeit der Einzelfälle sowie feststehender Beobachtungen und Feststellungen hierzu kann eine solche Prognose nicht gestellt werden und Ausführungen hierzu bewegen sich im Bereich der Mutmaßungen und Befürchtungen. Soweit in anderslautenden Gerichtsentscheidungen ein Mangelverdacht und eine daraus resultierende Unzumutbarkeit der Einräumung einer Nachbesserungsmöglichkeit bejaht wurden (z.B. LG Krefeld, Urteil vom 14.09.2016, 2 O 83/16, NJW-RR 2016, 1397, 1398), mag dies einerseits damit zusammenhängen, dass einige solcher Entscheidungen bereits vor längerer Zeit, zeitlich näher am Bekanntwerden der sog. „Dieselaffäre“ ergingen, andererseits auf den konkreten Sachvortrag im jeweiligen Verfahren zurückzuführen sein. Nicht zuletzt spricht gegen eine Unzumutbarkeit der Einräumung einer Nachbesserungsmöglichkeit der Umstand, dass der Käufer nicht rechtlos wäre, falls das Update nicht zum gewünschten Erfolg führen würde bzw. geführt hätte, sondern auf der Grundlage dieses Sachverhalts und sofern keine anderen Umstände entgegen stehen weiter Gewährleistungsansprüche geltend machen könnte.

15

Ebenso ist nicht feststellbar und vom Kläger auch nicht konkret dargelegt, dass nach Aufspielen des Software-Updates ein merkantiler Minderwert von Fahrzeugen des konkret in Rede stehenden Fahrzeugtyps gleicher Ausstattung bleiben wird. Soweit pauschal behauptet wird, der Minderwert eines vom sog. „Abgasskandal“ betroffenen Fahrzeugs betrage auch nach einem Softwareupdate 30 %, ist diese Berechnung nicht belegt und lässt nicht erkennen, wie sich die Preise von Dieselfahrzeugen im übrigen entwickeln. Mangels hinreicht substantiierten Vortrags ist auch eine Beweisaufnahme nicht zulässig und veranlasst.

16

2.

17

Des weiteren liegen auch keine Umstände vor, welche gemäß § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB eine Fristsetzung unter Abwägung der beiderseitigen Interessen entbehrlich machen und den sofortigen Rücktritt rechtfertigen würden.

18

Hinsichtlich des besonderen Umstandes eines arglistigen Verschweigens des Mangels wird auf obige Ausführungen verwiesen. Unter diesem Gesichtspunkt erachtet der Senat eine Fristsetzung für nicht entbehrlich.

19

Soweit das OLG Köln in einer Streitigkeit eine Nachfristsetzung sowohl im Hinblick auf § 323 Abs. 2 Nr. 1 BGB als auch im Hinblick auf § 323 Abs. 2 Nr. 3 BGB für entbehrlich gehalten hat, betraf dies einen Einzelfall, in welchem das vom Hersteller bereitgestellte und vom KBA freigegebene Software-Update und ein Strömungsgleichrichter bereits installiert waren und der Kläger von dem Verkäufer Rückabwicklung des Kaufvertrages unter dem Gesichtspunkt begehrte, dass das Software-Update zu einer Verschlechterung der Leistung sowie des Verbrauchs des Fahrzeugs und zu einem Anstieg der CO2-Emissionen geführt habe (OLG Köln, Beschluss vom 27.03.2018, 18 U 134/17, Rdnr. 30 ff., zitiert nach juris). Demgegenüber steht im vorliegenden Fall die erstmalige Einräumung einer Nachbesserungsmöglichkeit durch Aufspielen und Installieren des vom KBA freigegebenen Updates in Rede.

20

Im konkreten Fall stand zudem das von der Herstellerin entwickelte und vom KBA freigegebene Software-Update zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung schon lange zur Verfügung und war dem Kläger nach den Feststellungen des angegriffenen Urteils auch angeboten worden.

21

3.

22

Zuletzt erweist sich eine Fristsetzung zur Nachbesserung auch nicht als nach §§ 437 Nr. 2, 326 Abs. 5 i.V.m. § 275 BGB entbehrlich, weil nicht festgestellt werden kann, dass eine Nachbesserung unmöglich ist. Für das vom Kläger erworbene Fahrzeug steht ein vom KBA freigegebenes Software-Update zur Verfügung. Dass dieses bereits grundsätzlich nicht geeignet ist, den Mangel zu beseitigen, und damit die Herstellung eines mangelfreien Zustandes des Fahrzeugs unmöglich erscheint, kann nicht festgestellt werden (vgl. in einem Parallelfall OLG Koblenz, Beschluss vom 27.09.2017, 2 U 4/17, Rdnr. 32, zitiert nach juris). Insoweit wird auf obige Ausführungen zur Frage nach der Unzumutbarkeit einer Nachbesserung verweisen.

23

II.

24

Die übrigen Voraussetzungen einer Entscheidung durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO sind ebenfalls gegeben. Die Sache hat keine grundsätzliche Bedeutung. Weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordern eine Entscheidung des Senates auf Grund mündlicher Verhandlung, die auch sonst nicht geboten ist.

25

Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Hinweisen des Gerichts binnen der genannten Frist. Auf die Möglichkeit der Kosten sparenden Rücknahme der Berufung (KV Nr. 1220, 1122) zu § 3 Abs. 2 GKG) wird ausdrücklich hingewiesen.