Tenor

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 6. August 2019 verkündete Urteil der 15. Zivilkammer des Landgerichts Köln - 15 O 55/19, soweit die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Klage abgewiesen worden ist, teilweise abgeändert. Das Urteil wird in Bezug auf die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Klage wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte zu 2 wird verurteilt, an die Klägerin 5.973,48 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. November 2021 zu zahlen. Im Übrigen wird die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Klage abgewiesen.

Im Übrigen wird die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Berufung zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 95 % und die Beklagte zu 2 zu 5 %. Die Gerichtskosten des Revisionsverfahrens tragen die Klägerin zu 88 % und die Beklagte zu 2 zu 12 %.

Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1 trägt die Klägerin.

Die außergerichtlichen Kosten der Klägerin und der Beklagten zu 2 werden wie folgt verteilt: Die der Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren und im Berufungsverfahren bis zum Erlass des Senatsurteils vom 10. Februar 2022 entstandenen Kosten tragen die Klägerin zu 95 % und die Beklagte zu 2 zu 5 %. Die der Beklagten zu 2 im erstinstanzlichen Verfahren und im Berufungsverfahren bis zum Erlass des Senatsurteils vom 10. Februar 2022 entstandenen Kosten tragen die Klägerin zu 90 % und die Beklagte zu 2 zu 10 %. Die beiden Parteien im Revisionsverfahren und im Berufungsverfahren nach der Zurückverweisung bis zum 13. Juni 2024 entstandenen Kosten tragen die Klägerin zu 88 % und die Beklagte zu 2 zu 12 %. Die nach dem 13. Juni 2024 entstandenen Kosten werden gegeneinander aufgehoben.

Dieses Urteil ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Gründe:

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Die zulässige Berufung, mit der die Klägerin nur noch die beiden Anträge aus dem Schriftsatz vom 13. Juni 2024 weiterverfolgt, ist teilweise begründet.

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1. Der Klägerin steht gemäß § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1 und § 27 Abs. 1 EG-FGV nach Maßgabe der Grundsatzentscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21 - (BGHZ 237, 245) ein Anspruch auf Ersatz eines Differenzschadens in Höhe von 5.973,48 € nebst Prozesszinsen zu.

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a) Nach der den Senat bindenden (§ 563 Abs. 2 ZPO) rechtlichen Beurteilung des Bundesgerichtshofs in seinem im vorliegenden Verfahren ergangenen Revisionsurteil sind die Bestimmungen der § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV Schutzgesetze im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB, die das Interesse des Fahrzeugkäufers gegenüber dem Fahrzeughersteller wahren, nicht durch den Kaufvertragsabschluss einen Vermögensschaden im Sinne der Differenzhypothese zu erleiden, weil das Fahrzeug entgegen der Übereinstimmungsbescheinigung eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 aufweist (vgl. Urteil vom 30. Januar 2024 - VIa ZR 727/22, juris Rn. 10).

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b) Die Beklagte hat § 6 Abs. 1 und § 27 Abs. 1 EG-FGV verletzt, indem sie trotz der Verwendung zumindest einer gemäß Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 unzulässigen Abschalteinrichtung eine Übereinstimmungsbescheinigung ausgestellt hat.

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Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten weist das Fahrzeug der Klägerin ein Thermofenster auf, das in Abhängigkeit von der Umgebungstemperatur eine Veränderung der Abgasrückführungsrate bei einer Temperatur vornimmt, die oberhalb von zwölf Grad Celsius liegt. Demnach verfügt das Fahrzeug über eine Abschalteinrichtung im Sinne des Art. 3 Nr. 10 VO (EG) 715/2007, nämlich über ein Konstruktionsteil, das die Temperatur ermittelt, um die Funktion der Abgasrückführung als Teil des Emissionskontrollsystems zu verändern, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die bei normalem Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird.

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Die Abschalteinrichtung ist, wovon auch das Kraftfahrt-Bundesamt in einem nicht bestandskräftigen Bescheid vom 19. Oktober 2023 ausgeht, gemäß Art. 5 Abs. 2 Satz 1 VO (EG) 715/2007 unzulässig. Die insoweit darlegungsbelastete (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 54) Beklagte hat die Voraussetzungen des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 VO (EG) 715/2007 nicht hinreichend dargetan. Dies gilt insbesondere für die Motorschutzausnahme (Buchstabe a), auf die sie sich allein beruft. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kann eine Abschalteinrichtung, die unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, damit der Motor vor Beschädigung oder Unfall geschützt und der sichere Betrieb des Fahrzeugs gewährleistet wäre, nicht im Sinne dieser Bestimmung notwendig sein (vgl. EuGH, Urteile vom 14. Juli 2022 - C-128/20, NJW 2022, 2605 Rn. 63 f.; vom 14. Juli 2022 - C-134/20, EuZW 2022, 1073 Rn. 75 f.; vom 8. November 2022 - C-873/19, NJW 2022, 3769 Rn. 90 f.). Danach kann im Streitfall nicht von einer Notwendigkeit der Abschalteinrichtung ausgegangen werden. Denn die für die Motorschutzausnahme darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat nicht dargelegt, ab welcher Temperatur oberhalb von zwölf Grad Celsius die Abgasrückführungsrate reduziert wird. Es kann deshalb nicht ausgeschlossen werden, dass eine Reduzierung der Abgasrückführungsrate nur bei sehr hohen, selten auftretenden Temperaturen unterbleibt und die Abschalteinrichtung somit unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres aktiv ist.

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Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das im Fahrzeug der Klägerin installierte Thermofenster auch nicht deshalb als zulässig anzusehen, weil die Urteile des Europäischen Gerichtshofs vom 14. Juli 2022 keine Rückwirkung entfalten. Der Gerichtshof hat in seinen Urteilen vielmehr erläutert, in welchem Sinn und mit welcher Tragweite die Vorschrift des Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 seit ihrem Inkrafttreten richtigerweise zu verstehen und anzuwenden ist. In dieser Auslegung ist die Vorschrift auch auf Rechtsverhältnisse anzuwenden, die vor Erlass der Entscheidungen des Gerichtshofs entstanden sind (vgl. EuGH, Urteil vom 27. März 1980 - Rs 61/79, NJW 1980, 2008, 2009; BVerfG, Beschluss vom 10. Dezember 2014 - 2 BvR 1549/07, ZIP 2015, 335 Rn. 26). Soweit die Beklagte zum Beleg ihrer gegenteiligen Auffassung in Randnummer 150 ihres Schriftsatzes vom 8. November 2024 den Europäischen Gerichtshof wörtlich zitiert, ist dieses Zitat sinnentstellend verkürzt, weil die Beklagte das Wort „formell“ unterschlägt (vgl. EuGH, Urteil vom 14. Juli 2022 - C-134/20, EuZW 2022, 1073 Rn. 75).

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c) Der Gesetzesverstoß war kausal für den geltend gemachten Differenzschaden. Die Klägerin kann sich auf den Erfahrungssatz stützen, dass sie ohne den Gesetzesverstoß den Kaufvertrag nicht zu dem tatsächlich gezahlten Kaufpreis geschlossen hätte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 55 f.).

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d) Die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte hat auch keine Umstände dargelegt, die ihr Verhalten ausnahmsweise als nicht fahrlässig erscheinen lassen (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 59). Insbesondere ist ein Verbotsirrtum nicht konkret dargelegt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs muss der Fahrzeughersteller darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter im Sinne des § 31 BGB über die Rechtmäßigkeit der Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 VO (EG) 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (vgl. BGH, Urteil vom 25. September 2023 - VIa ZR 1/23, NJW 2023, 3796 Rn. 14). An einem solchen Vortrag der Beklagten dürfte es fehlen. Jedenfalls aber ist ihr Vortrag zu einem Irrtum nicht in tauglicher Weise unter Beweis gestellt. Der Beweisantritt „Zeugnis N.N.“ ist unbeachtlich (vgl. BGH, Urteil vom 4. März 2011 - V ZR 190/10, NJW 2011, 1738 Rn. 8). Der Senat kann deshalb nicht ausschließen, dass verfassungsmäßig berufene Vertreter der Beklagten den Gesetzesverstoß für möglich gehalten und ihn billigend in Kauf genommen und sich somit nicht in einem Verbotsirrtum befunden haben.

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e) Die Höhe des der Klägerin auf Grund des Vorhandenseins eines Thermofensters entstandenen Schadens bemisst der Senat innerhalb des vom Bundesgerichtshof vorgegebenen Rahmens von 5 bis 15 % des Kaufpreises (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 73 ff.) vorliegend mit dem Mittelwert von 10 % des Bruttokaufpreises, also mit 5.973,48 € (vgl. auch Senatsurteil vom 16. Mai 2024 - 15 U 224/21, n.v.; OLG Nürnberg, Urteil vom 1. März 2024 - 1 U 97/23, BeckRS 2024, 5631 Rn. 46). Gesichtspunkte, die Anlass zu einer vom Mittelwert abweichenden Schadensbemessung geben, sind nicht hinreichend dargetan oder sonst ersichtlich.

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f) Der Schaden ist nicht durch anzurechnende Vorteile gemindert.

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Eine Vorsteuerabzugsberechtigung der Klägerin hat die hinsichtlich einer Vorteilsanrechnung darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht nachgewiesen. Die Prozessbevollmächtigte der Klägerin hat in der mündlichen Verhandlung bestritten, dass die Klägerin zum Vorsteuerabzug berechtigt ist; das Fahrzeug sei „privat“ gekauft worden. Dem ist die Beklagte nicht konkret entgegengetreten.

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Durch die anzurechnenden Nutzungsvorteile und den anzurechnenden Restwert des Fahrzeugs (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 80) wäre, da der Restwert nach dem eigenen Vortrag der Beklagten nur 21.961 € beträgt, der Differenzschaden in Höhe von 10 % des Kaufpreises nur dann teilweise aufgezehrt, wenn man die Nutzungsvorteile mit mehr als 31.800,32 € (59.734,80 € - 5.973,48 € - 21.961,00 €), also mit mehr als 53 % des Kaufpreises bemessen würde. Das erscheint dem Senat angesichts eines aktuellen Kilometerstandes von unwiderlegt rund 90.000 und erschiene selbst bei einem Kilometerstand von 100.000 auch unter Berücksichtigung des relativ hohen Fahrzeugalters von knapp elf Jahren zu viel (§ 287 Abs. 1 ZPO). Der Senat hält es für durchaus realistisch, dass das Fahrzeug zumindest weitere elf Jahre genutzt wird und in dieser Zeit eine Laufleistung von zumindest 200.000 Kilometern erreicht.

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g) Das vom Kraftfahrt-Bundesamt im Jahr 2020 freigegebene - jedenfalls zunächst freiwillige - Software-Update, das nach dem Vortrag der Beklagten kein unzulässiges Thermofenster mehr enthält, hat die Klägerin unstreitig nicht aufspielen lassen. Gegen ihre Schadensminderungspflicht (§ 254 Abs. 2 Satz 1 Fall 2 BGB) hat die Klägerin dadurch nicht verstoßen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Oktober 2023 - VIa ZR 468/21, WM 2023, 2232 Rn. 14; Senatsurteil vom 16. Mai 2024 - 15 U 224/21, n.v.). Dabei ist zu berücksichtigen, dass nach dem eigenen Vortrag der Beklagten das Kraftfahrt-Bundesamt unter Berücksichtigung der Vorgaben des Europäischen Gerichtshofs aus den Urteilen vom 14. Juli 2022 im Zusammenhang mit dem Erlass des bereits erwähnten Bescheides vom 19. Oktober 2023 auch das im Jahr 2020 freigegebene Software-Update erneut bewertet und es dabei den entsprechenden Maßnahmenplan der Beklagten nur unter dem Vorbehalt der Zustimmung der Emissionstypgenehmigungsbehörde SNCH und nur vorläufig als geeignet angesehen hat. Angesichts der danach bestehenden Rechtsunsicherheit ist es der Klägerin derzeit nicht vorzuwerfen, dass sie sich dem Aufspielen des Updates bislang verschlossen hat.

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h) Auf die Steuerung der Getriebeschaltpunkte stützt die Klägerin den Differenzschaden nicht. Wollte man auch diese Funktion als eine unzulässige Abschalteinrichtung ansehen, würde dies den Differenzschaden von 10 % des Bruttokaufpreises nach Auffassung des Senats aber auch nicht erhöhen. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass auf Grund der fehlenden Grenzwertrelevanz der Funktion (vgl. Senatsurteil vom 10. Februar 2022) sowohl das mögliche Verschulden der Beklagten als auch das Gewicht des möglichen Rechtsverstoßes für das unionsrechtliche Ziel der Einhaltung gewisser Emissionsgrenzwerte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 - VIa ZR 335/21, BGHZ 237, 245 Rn. 77) nur als gering anzusehen wären.

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i) Der Zinsanspruch folgt aus §§ 291, 288 Abs. 1 Satz 2 BGB. Der von der Klägerin geltend gemachte Zahlungsanspruch ist mit Zustellung des Schriftsatzes vom 4. November 2021 rechtshängig geworden. Ein weitergehender Zinsanspruch besteht nicht. Insbesondere ist ein vor der Zustellung des Schriftsatzes vom 4. November 2021 eingetretener Verzug der Beklagten zu 2 nicht dargelegt.

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2. Da auf der Grundlage des § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV neben dem Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens eine Erstattung vorgerichtlicher Anwaltskosten nicht verlangt werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 16. Oktober 2013 - VIa ZR 14/22, WM 2023, 2193 Rn. 13), da die Voraussetzungen des § 826 BGB aus den insoweit vom Bundesgerichtshof nicht beanstandeten Gründen des Senatsurteils vom 10. Februar 2022 nicht vorliegen und ein Anspruch aus den §§ 280, 286 BGB nicht dargelegt ist, kann die Klägerin keine Freistellung von den ihr entstandenen vorgerichtlichen Anwaltskosten verlangen und ist der Antrag zu 2 aus dem Schriftsatz vom 13. Juni 2024 unbegründet.

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3. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den § 92 Abs. 1 Satz 1, § 516 Abs. 3 Satz 1, § 708 Nr. 10, § 713 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).