Die Berufung des Klägers wird als unzulässig verworfen.

Die Zurücknahme der Berufung durch den Beklagten hat den Verlust des eingelegten Rechtsmittels zur Folge.

Von den Gerichtskosten des Berufungsverfahrens tragen der Kläger 9% und der Beklagte 91%.

Von den in der Berufung angefallenen außergerichtlichen Kosten tragen der Kläger 16% und der Beklagte 84%.

Der Kläger nimmt den Beklagten auf Zahlung von 6.000,00 € nebst Zinsen in Anspruch mit der Begründung, der Beklagte habe Abdichtungsarbeiten mangelhaft ausgeführt. Das Landgericht hat den Beklagten zur Zahlung eines Kostenvorschusses gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, §§ 637 Abs. 2, 278 BGB in Höhe des geltend gemachten Betrages nebst Zinsen verurteilt.

Gegen das Urteil des Landgerichts haben zunächst beide Parteien Berufung eingelegt. Der Beklagte hat seine Berufung mit Schriftsatz vom 6.12.2010 zurückgenommen.

Der Kläger macht mit seiner Berufung geltend, er habe mit der Klage nicht einen Kostenvorschuss, sondern Minderung, hilfsweise Schadensersatz verlangt. Durch das Urteil des Landgerichts sei er beschwert, da er den zuerkannten Betrag nicht uneingeschränkt behalten könne und den Vorschuss abrechnen müsse.

Der Senat hat den Kläger mit Verfügungen vom 15.12.2010 und 1.02.2011 darauf hingewiesen, dass Bedenken bestehen, ob der Wert des Beschwerdegegenstands 600,00 € übersteigt (Bl. 142 GA, 150 GA). Der Kläger hat daraufhin mit Schriftsatz vom 18.02.2011 weitere Ausführungen zu seiner Beschwer gemacht (Bl. 153, 154 GA).

Die Berufung des Klägers ist nicht zulässig, da der Wert des Beschwerdegegenstands 600,00 € nicht übersteigt (§ 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Grundsätzlich ist der Kläger durch die Zuerkennung eines Kostenvorschusses, wenn er mit der Klage Minderung oder Schadensersatz verlangt hat, beschwert, da er über den als Vorschuss zugesprochenen Geldbetrag gegenüber dem Beklagten abrechnen muss, während eine Abrechnung des Schadensersatzes nicht stattfindet (BGH NJW-RR 2005, 326 ff.). Maßgeblich für die Beschwer ist demnach das Interesse des Klägers daran, den zuerkannten Betrag als Minderung/Schadensersatz zu erhalten und nicht als Kostenvorschuss. Die Beschwer beträgt nicht 6.000,00 €, wovon der Kläger ausgeht, da zu berücksichtigen ist, dass ihm der beantragte Zahlungsbetrag zugesprochen worden ist (vgl. BGH a. a. O.). Maßgeblich ist vielmehr das Interesse des Klägers daran, den Betrag als Schadensersatz behalten zu dürfen.

In seinem Schriftsatz vom 18.02.2011 gibt der Kläger an, er sei mit dem Gewährleistungsrisiko für die durchzuführenden Mängelbeseitigungsarbeiten in Höhe von 10 % des Werklohns (600,00 €) belastet. Dieses Risiko besteht aber nicht im Verhältnis zu dem Beklagten, sondern gegenüber der Firma, die er mit den Mängelbeseitigungsarbeiten betraut. Er kann allenfalls dieser gegenüber einen Einbehalt geltend machen, nicht aber gegenüber dem Beklagten dieses Risiko als Beschwer anführen.

Die Position "Regiekosten/Abstimmung des Umfangs der Baumaßnahme für den Bauherrn" in Höhe von 500,00 € legt der Kläger nicht näher dar. Diese Kosten sind regelmäßig Teil der Mängelbeseitigungskosten, werden also von dem Vorschuss mit umfasst (vgl. Palandt/Sprau, BGB, 70. Aufl., § 637 Rn. 9). Dabei wird davon ausgegangen, dass der Bauherr einen Architekten oder Ingenieur mit der Überwachung der Mängelbeseitigungsarbeiten beauftragt und diesem dafür ein Honorar zahlt. Der Kläger hat bei den von dem Beklagten ausgeführten Abdichtungsarbeiten keinen Architekten hinzugezogen, so dass zweifelhaft ist, ob die Hinzuziehung eines Architekten für die Mängelbeseitigungsarbeiten überhaupt beabsichtigt und erforderlich ist. Jedenfalls hat der Kläger zur Höhe dieser Kosten keinerlei Angaben gemacht, so dass diese für die Berechnung der Beschwer nicht berücksichtigt werden können.

Die weitere Position "Abrechnung der Baumaßnahme gegenüber dem Beklagten zur Rechtfertigung des Vorschusses" legt der Kläger ebenfalls nicht näher dar; 100,00 € dürften für den damit verbundenen Aufwand allerdings nicht zu hoch gegriffen sein.

"Rechtsanwaltskosten zur Geltendmachung bzw. Begleitung der Abrechnung" sind nicht in Ansatz zu bringen, da die Einschaltung eines Rechtsanwalts hierzu nicht erforderlich ist. Die Abrechnung bringt keine rechtlichen Probleme mit sich, zumal es sich nicht um eine umfangreichere Baumaßnahme handelt. Der Kläger könnte allenfalls, wie er mit seiner Position "Regiekosten" geltend macht, einen Architekten mit der Durchführung der Abrechnung beauftragen. Aber auch dann, wenn hierfür die vom Kläger eingesetzten 500,00 € berücksichtigt würden, läge seine Beschwer bei Hinzurechnung der 100,00 € für die Abrechnung der Baumaßnahme nur bei 600,00 €, also nicht wie in § 511 Abs. 2 Nr. 1 ZPO verlangt, über 600,00 €.

Der Ausspruch zum Verlust des Rechtsmittels betreffend die Berufung des Beklagten erfolgt gemäß § 516 Abs. 3 ZPO.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1, 97 Abs.1, 516 Abs. 3 ZPO. Bei den Gerichtskosten war zu berücksichtigen, dass sich die Verfahrensgebühr nicht durch die Zurücknahme der Berufung des Beklagten ermäßigt, da damit nicht das gesamte Verfahren beendet wurde.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens beträgt bis zu 6.600,00 € (§ 45 Abs. 2, 47 Abs. 2 S. 2 GKG).