I. Die Berufung der Beklagten gegen das Endurteil des Landgerichts Landshut vom 06.11.2018, Az. 73 O 1060/17, wird zurückgewiesen.

II. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschluss

Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 6.118,29 € festgesetzt.

I.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass zum Zeitpunkt der Übergabe des Fahrzeugs ein Mangel i.S.d. § 434 Abs. 1 BGB vorgelegen hat und die Beklagte sich insoweit nach § 444 BGB nicht auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss berufen kann.

1. Das Landgericht durfte aufgrund der durchgeführten Beweisaufnahme, insbesondere aus den Ausführungen des Sachverständigen Dipl.-Ing. (FH) S., zu der Überzeugung gelangen, dass bei Gefahrübergang am 15.02.2017 eine Undichtigkeit am Motor vorgelegen hat, nämlich im Bereich des hinteren Dichtrings der Kurbelwelle. Daran war das Landgericht nicht deshalb gehindert, weil der Sachverständige aufgrund der durchgeführten Untersuchungen - ohne Zerlegung des Motors - seine Feststellungen mit „hoher Wahrscheinlichkeit“ getroffen hat. Auch das Gutachten eines Sachverständigen unterliegt der freien Beweiswürdigung, bei der der Richter nicht an Beweisregeln gebunden ist.

Der Sachverständige hat nach der von ihm durchgeführten Probefahrt über 32 km frische tropfenförmige Ölanhaftungen im Bereich der Verbindungsnaht an dem unten zwischen Motor und Getriebeblock befindlichen Trennblech festgestellt, mithin einen Ölaustritt. Hierzu hat er erläutert, dass Ursache dafür mit hoher Wahrscheinlichkeit ein defekter Wellendichtring am hinteren Lager der Kurbelwelle sei. Aus diesem könne nur während des Motorlaufs Motoröl austreten, nicht aber bei Stillstand des Motors, weil der Ölstand in der Ölwanne niedriger liege als der betreffende Wellendichtring. Ölaustritt sei also nur möglich, wenn das hintere Kurbelwellenlager während des Motorlaufs mit unter Druck stehendem Motoröl versorgt werde. Offensichtlich sei die Probefahrt mit 32 km zu kurz gewesen, um hier noch größere Ölmengen austreten zu lassen, die dann auch beim parkenden Fahrzeug zu einem Abtropfen des Öls auf den Boden geführt hätten (vgl. Gutachten vom 25.06.2018, S. 15, Bl. 162 d.A.).

Das Landgericht konnte auch den TÜV-Bericht vom 06.02.2017 als Beleg dafür heranziehen, dass bereits zu diesem Zeitpunkt Ölaustritt stattgefunden hat. Dass der Prüfer, der Zeuge Sch., keine Untersuchungen zur genauen Ursache des Ölaustritts vorgenommen hat, ändert nichts daran, dass er zu diesem Zeitpunkt einen „Ölverlust mit Abtropfen“ festgestellt und die Ursache in einer Undichtigkeit des Motors angenommen hat, wie der Eintrag im Prüfbericht zeigt. Der Zeuge Sch. hat hierzu bei seiner Vernehmung erläutert, dass es zwei Kategorien gebe, nämlich „ölfeucht“ und „Ölverlust mit Abtropfen“. Unter „ölfeucht“ sei ein leichter Beschlag mit Öl zu verstehen; das stelle einen leichten Mangel dar, der im Regelfall behoben werden müsse, aber die Zuteilung der Plakette nicht hindere. „Ölverlust mit Abtropfen“ heiße, dass ein erheblicher Mangel vorliege. Die Feststellung der Schadensursache sei Aufgabe der Werkstatt (vgl. Protokoll vom 12.10.2017, S. 5 f., Bl. 57 d.A.).

Dass der Zeuge Sch. es grundsätzlich als möglich erachtet hat, dass beim Ölnachfüllen etwas überlaufe und sich unten sammle, widerlegt die Ausführungen des Sachverständigen nicht, der Verschütten von Motoröl beim Nachfüllen als Ursache für das abtropfende Öl ausgeschlossen hat. Der Zeuge Sch. hat keine Untersuchungen zur Ursache des Ölauftritts angestellt. Er konnte sich bei seiner Vernehmung nicht konkret an das streitgegenständliche Fahrzeug erinnern (vgl. Protokoll vom 12.10.2017, S. 5, Bl. 57 d.A.). Der Sachverständige hat hingegen nach der Probefahrt beobachtet, wo frische tropfenförmige Ölanhaftungen aufgetreten sind, daraus den Schluss auf die konkrete Ursache des Ölaustritts am streitgegenständlichen Fahrzeug gezogen und Verschütten als Ursache ausgeschlossen, weil sich der Öleinfüllstutzen an der Vorderseite des Motors befindet und verschüttetes Öl folglich an anderer Stelle hätte herunterlaufen müssen (vgl. Gutachten vom 25.06.2018, S. 15 unten, Bl. 162 d.A.). Das Landgericht musste nicht die Möglichkeit in Betracht ziehen, dass das vom Erstprüfer festgestellte abtropfende Öl von einer anderen Stelle herrührte als das vom Sachverständigen beobachtete abtropfende Öl, denn nach den Ausführungen des Sachverständigen ist beim Verschleiß von Wellendichtringen eine Laufleistung von mehreren tausend Kilometern erforderlich, bis es zu abtropfendem Öl kommt (vgl. Gutachten vom 25.06.2018, S. 16, Bl. 163 d.A.). Zwischen Übergabe des Fahrzeugs an die Klägerin und der Begutachtung durch den Sachverständigen ist das Fahrzeug jedoch nur rund 1.500 km gefahren.

Die Beobachtung des Zeugen A., eines von der Klägerin beauftragten Kfz-Sachverständigen, wonach bei seiner Untersuchung Ende März/Anfang April 2017 der Motor erheblich ölverschmiert gewesen sei (vgl. Protokoll vom 12.10.2017, S. 10 f., Bl. 62 f. d.A.), konnte das Landgericht als weiteres Indiz dafür werten, dass die Undichtigkeit bereits bei Übergabe vorgelegen hatte.

Die Angaben des Zeugen S., der am 15.02.2017 die Prüfplakette erteilt hat, stehen nicht in Widerspruch zu den Ausführungen des Sachverständigen. Er hat zwar angegeben, dass er die Plakette nicht erteilt hätte, wenn er - wie der Erstprüfer - Ölverlust mit Abtropfen festgestellt hätte. Er hat jedoch auch angegeben, dass eine vorangegangene Motorreinigung zur Täuschung führen könne, da die Prüfung zerlegungsfrei durchgeführt werde und die Nachprüfung nur eine Momentaufnahme darstelle. Eine konkrete Erinnerung an das streitgegenständliche Fahrzeug hatte der Zeuge nicht (vgl. Protokoll vom 12.10.2017, S. 7, Bl. 59 d.A.).

Das Landgericht hat die Angaben des Zeugen G., der als Kfz-Mechaniker das Fahrzeug am 15.02.2017 in der Werkstatt überprüft hat, zutreffend gewürdigt. Der Zeuge hat entgegen den Ausführungen der Beklagten nicht bestätigt, dass er den Motor auf Undichtigkeit überprüft hat. Er konnte sich an das Fahrzeug nicht erinnern und insbesondere nicht sagen, ob ihm damals ein TÜV-Bericht vorgelegt worden war. Seine nachfolgende Äußerung, wenn ihm ein TÜV-Bericht mit dem Vermerk „Motor undicht - Ölverlust mit Abtropfen“ vorgelegt werde, werde der Motor von ihm auf Undichtigkeit überprüft, gibt deshalb nur wieder, wie der Zeuge in der Regel verfährt, besagt aber nicht, ob das bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug so gewesen ist. Darüber hinaus hat der Zeuge weiter ausgeführt, wenn eine Prüfung durchgeführt werde, werde der Kunde - auch wenn kein Mangel vorliege - darauf hingewiesen und das auf der Rechnung vermerkt. Da dies auf der vorliegenden Rechnung nicht vermerkt sei, schließe er, dass ein entsprechender Auftrag nicht vorgelegen habe (vgl. Protokoll vom 19.02.2018, S. 3, Bl. 118 d.A.). Darüber hinaus hat der Zeuge im Termin vom Inhaber der Werkstatt ein Photo des Auftrags angefordert und vorgezeigt, aus dem sich kein Auftrag im Hinblick auf die Überprüfung des Motors auf Undichtigkeit ergeben hat (vgl. Protokoll vom 19.02.2018, S. 4, Bl. 119 d.A.).

2. Das Landgericht ist zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass sich die Beklagte wegen der Undichtigkeit des Motors gemäß § 444 BGB nicht auf den vereinbarten Gewährleistungsausschluss berufen kann, weil sie bzw. ihr Ehemann als ihr Vertreter den Mangel bei Abschluss des Kaufvertrages am 06.02.2017 arglistig verschwiegen hat.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs besteht auch bei Vertragsverhandlungen, in denen die Parteien entgegengesetzte Interessen verfolgen, für jeden Vertragspartner die Pflicht, den anderen Teil über solche Umstände aufzuklären, die den Vertragszweck des anderen vereiteln können und daher für den Entschluss eines verständigen Käufers von wesentlicher Bedeutung sind, sofern eine Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwartet werden kann (BGH, Urteil vom 15.07.2011 - V ZR 171/10, NJW 2011, 3640). Das ist bei einer Undichtigkeit des Motors mit Ölverlust durch Abtropfen bei einem Fahrzeug der Fall.

Bei einer Täuschung durch Verschweigen eines offenbarungspflichtigen Mangels handelt arglistig i.S.d. § 444 BGB, wer einen Sachmangel mindestens für möglich hält und gleichzeitig weiß oder damit rechnet und billigend in Kauf nimmt, dass der Vertragsgegner den Sachmangel nicht kennt und bei Offenbarung den Vertrag nicht oder nicht mit dem vereinbarten Inhalt geschlossen hätte (BGH, Urteil vom 21.07.2017 - V ZR 250/15, NJW 2018, 389/390). Entgegen der Auffassung der Beklagten ist folglich nicht erforderlich, dass der Verkäufer den Mangel und dessen Ursache positiv kennt.

b) Zu Recht hat das Landgericht angenommen, dass die Beklagte bzw. ihr Ehemann aufgrund des TÜV-Termins am Vormittag des 06.02.2017 einen Sachmangel - nämlich die Undichtigkeit des Motors mit Abtropfen von Öl - zumindest für möglich gehalten haben, denn im Prüfbericht ist schriftlich auf diesen Mangel hingewiesen. Dass der TÜV-Prüfer keine genauen Feststellungen dazu getroffen hat, worauf die Undichtigkeit und der Ölverlust zurückzuführen ist bzw. wie diese zu beheben ist, weil dies nicht seine Aufgabe ist, ändert nichts daran, dass er einen Mangel - Undichtigkeit des Motors mit Ölverlust durch Abtropfen - festgestellt hat.

Auch wenn die Beklagte nach ihren Angaben vor dem TÜV-Termin am 06.02.2017 selbst kein abtropfendes Öl bemerkt und den anstehenden TÜV-Termin für reine Routine gehalten hat, war sie jedenfalls nach Durchführung des TÜV-Termins am 06.02.2017 darüber unterrichtet, dass nach den Feststellungen des Prüfers an dem Fahrzeug ein Mangel - Undichtigkeit des Motors mit Ölverlust durch Abtropfen - vorlag. Zum Zeitpunkt der Vertragsverhandlungen, die unstreitig nach dem TÜV-Termin, nämlich am späten Nachmittag des 06.02.2017 stattgefunden haben, hat sie bzw. ihr Ehemann folglich den Mangel zumindest für möglich gehalten und musste die Klägerin bzw. die als deren Vertreter handelnden Eltern darüber unterrichten. Eine solche Mitteilung ist unstreitig nicht erfolgt. Diese Mitteilung war nicht etwa deshalb entbehrlich, weil die Klägerin bzw. deren Eltern bei Abschluss des Kaufvertrages wussten - ohne jedoch die Gründe dafür zu kennen -, dass das Fahrzeug noch keine neue TÜV-Plakette hatte, denn das allein lässt nicht den Schluss zu, dass das Fahrzeug erhebliche Mängel aufweist, geschweige denn, um welche es sich handelt.

c) Die Offenbarungspflicht ist auch dann nicht entfallen, wenn die Beklagte angenommen hat, der Mangel werde noch vor der Übergabe des Fahrzeugs behoben bzw. es werde sich erweisen, dass er nicht vorliege. Maßgeblicher Zeitpunkt, in dem die Voraussetzungen für einen wirksamen Haftungsausschluss vorliegen müssen, ist die Vereinbarung des Gewährleistungsausschlusses, nicht die Übergabe der Kaufsache (vgl. Palandt/Weidenkaff BGB 78. Aufl. 2018 § 444 Rn. 6). Der Verkäufer muss folglich den Käufer über alle Mängel aufklären, die er zum Zeitpunkt der Vereinbarung des Gewährleistungsausschlusses für möglich hält, wenn er nicht die Unwirksamkeit des Gewährleistungsausschlusses nach § 444 riskieren will. Unterlässt der Verkäufer die geschuldete Offenbarung, kann er sich nicht auf den Gewährleistungsausschluss berufen, wenn - entgegen seiner Absichten oder Erwartungen - der Mangel bei Gefahrübergang noch vorhanden ist. Wird der Mangel bis zum Gefahrübergang beseitigt, sind ohnehin keine Gewährleistungsansprüche gegeben. So liegt der Fall hier aber nicht, denn die am 15.02.2017 erfolgte Erteilung der TÜV-Plakette ist nicht mit der Mangelfreiheit des Fahrzeugs gleichzusetzen.

Hier wurde der Gewährleistungsausschluss am Nachmittag des 06.02.2017 im Kaufvertrag vereinbart. Zu diesem Zeitpunkt hat die Beklagte aufgrund der Feststellungen des TÜV-Prüfers wenige Stunden zuvor es zumindest für möglich gehalten, dass eine Undichtigkeit des Motors vorlag, und war deshalb zur Offenbarung dieses Umstands verpflichtet. Soweit bei Übergabe des Fahrzeugs am 15.02.2017 neben den Bestätigungen über den Erhalt des Restkaufpreises und der Fahrzeugschlüssel und -papiere nochmals festgehalten wurde, dass das Auto unter Ausschluss jeglicher Gewährleistungsansprüche verkauft werde, handelt es sich um Wiederholung der im Kaufvertrag getroffenen Vereinbarung. Im Übrigen bestand auch zu diesem Zeitpunkt noch eine Offenbarungspflicht hinsichtlich des am 06.02.2017 vom TÜV festgestellten Mangels. Denn die Beklagte hat schon nicht nachweisen können, dass vor der erneuten Vorstellung des Fahrzeugs bei der Prüfstelle KÜS eine Untersuchung bzw. Reparatur des Motors im Hinblick auf die Undichtigkeit in Auftrag gegeben worden wäre. Die Vernehmung des Zeugen Gärtner hat vielmehr ergeben, dass der Auftrag keine Überprüfung des Motors beinhaltet hat (vgl. Protokoll vom 19.02.2018, S. 4, Bl. 119 d.A.). Folglich hatte die Beklagte auch bei Übergabe des Fahrzeugs noch keine Gewissheit darüber erlangt, dass der am 06.02.2017 festgestellte Mangel nicht (mehr) vorhanden war.

3. Der Anspruch auf Erstattung der vorgerichtlichen Anwaltskosten ergibt sich aus § 280 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 3 ZPO, § 47 GKG.