Die Berufung des Beklagten gegen das am 21. Dezember 2012 verkündete Urteil der Einzelrichterin der 2. Zivilkammer des Landgerichts Lübeck wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Das angefochtene Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Dem Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von 110% des aufgrund dieses Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht die Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leisten.

I.

Die Parteien streiten um die Rückabwicklung eines Kaufvertrages über ein Reitpferd.

Die Kläger erwarben - für ihre Tochter - mit Vertrag vom 28.07.2009 (Bl. 11 ff. d. A.) von dem Beklagten, der unter anderem gewerblich mit Pferden handelt, die fünfjährige Holsteiner Stute „C“ zu einem Kaufpreis von 15.500 €. Das Pferd wurde als Springpferd verkauft. Das von den Parteien verwandte Kaufvertragsformular stammte von den Klägern.

Vor dem Kauf hatte die Tochter der Kläger die Stute probegeritten, wobei ein Proberitt daran scheiterte, dass das Tier auf dem rechten Vorderbein lahmte. Zum Zeitpunkt eines weiteren Proberitts, und auch bei Kauf/Übergabe lahmte die Stute hingegen nicht.

Einige Wochen nach Übergabe trat wiederum Lahmheit an dem vorderen rechten Bein ein. Die Kläger ließen das Pferd tierärztlich behandeln, wodurch die Lahmheit aber nicht nachhaltig beseitigt werden konnte, vielmehr trat diese Anfang November 2009 wieder auf. Die Kläger erklärten daraufhin am 08.11.2009 den Rücktritt vom Kaufvertrag. In der Folgezeit lehnte der Kläger eine Rückabwicklung ab.

Die Kläger haben behauptet, die Stute weise einen Sachmangel auf, der schon nach der gesetzlichen Vermutung bereits bei Übergabe vorgelegen habe. Sie haben neben der Rückzahlung des Kaufpreises Zahlung der Kosten für die Ankaufsuntersuchung, Zahlung der Tierarztkosten für die Stute sowie die Unterbringungskosten bis einschließlich Februar 2012 geltend gemacht.

Die Kläger haben beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, an sie als Gesamtgläubiger 21.291,21 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8. Januar 2010 sowie weitere 6.548 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz auf jeweils 313,20 € seit dem 04.03., 06.04., 06.05., 04.06., 06.07., 05.08., 06.09., 06.10., 04.11., 06.12.2010, 06.01., 04.02., 04.03. und 06.04.2011, auf jeweils 150 € seit dem 06.06., 06.07., 04.08., 06.09.2011, auf jeweils 275 € seit dem 04.11., 06.12.2011, 05.01. sowie dem 06.02.2012 Zug um Zug gegen Übereignung und Herausgabe des Pferdes „C“ zu zahlen;
den Beklagten zu verurteilen, ihnen als Gesamtgläubigern vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.253,78 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 8. Januar 2010 zu erstatten.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte hat in Abrede genommen, dass das verkaufte Tier mangelhaft sei. Er hat die Auffassung vertreten, jedenfalls hätte ihm Gelegenheit zur Nacherfüllung gegeben werden müssen, da er vergleichbare Tiere zur Verfügung gehabt hätte. Der Beklagte hat auch die weiter geltend gemachten Kosten bestritten.

Wegen der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils nebst darin enthaltenen Verweisungen Bezug genommen.

Das Landgericht hat der Klage ganz überwiegend stattgegeben, lediglich wegen der Unterbringungs- und Fütterungskosten für den Monat August 2009 in Höhe von 313,20 € hat es die Klage abgewiesen.

Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, nach dem Inhalt der Beweisaufnahme stehe fest, dass das Pferd mangelhaft sei, denn die Stute weise subchondrale Veränderungen als Folge einer Osteoarthritis des Fesselgelenks vorne rechts mit der Folge dauernder Lahmheit auf. Zum Springen sei das Pferd deswegen nicht mehr geeignet. Ob dieser Mangel bereits bei Übergabe am 28.07.2009 vorhanden oder angelegt war, stehe zwar nicht fest. Insofern greife aber § 476 BGB; im Hinblick auf § 8 des Kaufvertrages könne dabei dahinstehen, ob die Vermutung mit der Art der Sache oder des Mangels vereinbar oder unvereinbar sei. Die entsprechende Klausel des Kaufvertrages sei gegenüber dem Beklagten als Kaufmann wirksam. Letztlich habe es auch nicht des Setzens einer Frist zur Nacherfüllung gemäß § 439 BGB bedurft, weil den Umständen nach die Stute nicht einfach austauschbar gewesen sei.

Mit seiner Berufung macht der Beklagte insbesondere geltend, er sei sehr wohl zur Nachbesserung in Form der Ersatzlieferung berechtigt und auch befähigt gewesen. Zudem hätten ohnehin die Voraussetzungen des Rücktritts nicht vorgelegen, da die Vermutung des § 476 BGB bei der Art des Mangels nicht zum Tragen komme.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und die Klage vollumfänglich abzuweisen,

während die Kläger auf Zurückweisung der Berufung unter Verteidigung des angefochtenen Urteils antragen.

Wegen der Einzelheiten des Berufungsvorbringens der Parteien wird auf die zweitinstanzlich gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung des Klägers ist unbegründet.

Das angefochtene Urteil weist weder Rechtsfehler auf, noch gebieten die zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).

Zu Recht hat das Landgericht die Wirksamkeit des von den Klägern erklärten Rücktritts vom Kaufvertrag (§§ 437 Nr. 2 i. V. m. § 440 BGB) bejaht.

Dabei nimmt der Beklagte zweitinstanzlich das Vorliegen eines Sachmangels der verkauften Stute nicht mehr in Abrede.

Die Kläger mussten dem Beklagten vor Erklärung des Rücktritts nicht die Gelegenheit zur Nachbesserung geben, letztlich kommt es auch nicht auf den Streit der Parteien um die AGB-rechtliche Wirksamkeit des § 8 des Kaufvertrags an, denn die Beweislastumkehr aus § 476 BGB ist weder mit der Art der Sache (Pferd) oder des Mangels (Lahmheit infolge einer Osteoarthritis) unvereinbar.

Die Unvereinbarkeit ist, da sie eine Ausnahme von der Regel der gesetzlichen Vermutung des § 476 BGB darstellt, von dem Verkäufer (Unternehmer) zu beweisen. Es genügen nicht schon ernsthafte Zweifel an der Anfänglichkeit, sondern erst dann, wenn das konkrete Erscheinungsbild der Sache oder des Mangels dem Anschein nach aufgrund eines typischen Geschehensverlaufs auf eine nachträgliche Mangelentstehung schließen lässt, greift die Vermutung nicht (Palandt-Weidenkaff, BGB, 73. Aufl. § 476 Rn. 9 m. w. N.).

Dass auch Tiere - hier ein Pferd - anfängliche Mängel haben können, unterliegt keinen ernsthaften Zweifeln, so dass es konkret nur um die „Art des Mangels“ gehen kann. Aufgrund der erstinstanzlichen Beweisaufnahme kann von einer (von dem Beklagten zu beweisenden) „Unvereinbarkeit“ keine Rede sein. Die Sachverständige Dr. X hat in ihrem Ausgangsgutachten ausgeführt, dass es unentschieden sei, ob die subchondralen Veränderungen am rechten Vorderbein der Stute bereits bei Übergabe vorhanden gewesen seien. Die Wahrscheinlichkeit dafür erhöhe sich aber signifikant, wenn bereits vor diesem Zeitpunkt Lahmheiten aus dem Bereich des Fesselgelenks vorn rechts aufgetreten seien. Dass dies der Fall war, ergibt sich allein schon aus der Vernehmung des sachverständigen Zeugen Dr. Y von der Tierklinik in ... Vor dem Hintergrund dessen hat die Sachverständige Dr. X in ihrer ergänzenden Anhörung vom 05.09.2012 die Wahrscheinlichkeit, dass bereits vor dem 28.07.2009 die Lahmheit angelegt war, mit 70-75% angenommen.

Angesichts dessen kommt es auf die umstrittene Wirksamkeit der Klausel § 8 (Satz 2) des Kaufvertrages nicht an, auch wenn der Senat diese - mit dem Landgericht - gegenüber dem Beklagten als Kaufmann für wirksam ansieht.

Zutreffend ist auch, dass die Kläger dem Beklagten keine Frist zur Nacherfüllung gemäß §§ 437 Nr. 1, 439 BGB setzen mussten, mithin ihr Rücktritt auch nicht daran scheitert, dass sie dem Beklagten Gelegenheit zur Nachbesserung hätten geben müssen.

Eine Nachlieferung in Form der sogenannten Ersatzlieferung ist zwar auch bei Tieren nicht grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. Palandt-Weidenkaff, a. a. O., § 439 Rn. 15 m. w. N.). Voraussetzung ist aber, dass die Kaufsache durch eine gleichartige und gleichwertige ersetzt werden kann, d. h. dem durch Auslegung zu ermittelnden Willen der Vertragsparteien bei Vertragsschluss entspricht und damit der vertraglichen Sollbeschaffenheit.

Dies soll beispielsweise bei gebrauchten Kraftfahrzeugen schon dann nicht möglich sein, wenn dem Kaufentschluss eine persönliche Besichtigung des Kraftfahrzeuges vorausgegangen ist.

Nach diesen Kriterien scheidet eine Ersatzlieferung für die Stute „C“ aus.

Die Kläger haben das Tier nach mehreren Besichtigungen und jedenfalls einem Proberitt durch ihre Tochter ausgesucht und als Springpferd erworben. Es hat sich dabei um eine individuelle Entscheidung der Kläger aufgrund des persönlichen Eindrucks von dem Tier, das sie als für ihre Tochter geeignet angesehen haben, gehandelt. Ein solches Tier, das nicht gleichsam „von der Stange“ oder ohne nähere Besichtigung und Prüfung gekauft worden ist, ist nicht beliebig ersetzbar, selbst wenn man unterstellt, dass der Beklagte ein Springpferd im Wert von „C“ hätte liefern können.

Die vom Beklagten für seine Auffassung herangezogenen Entscheidungen (BGH VIII ZR 1/05, Urteil vom 22.06.2005 und OLG Frankfurt 18 U 96/05, Urteil vom 18.07.2006) sind ersichtlich nicht einschlägig. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs betraf einen kranken Hundewelpen, die des OLG Frankfurt ein Pferd, dem durch ärztliche Behandlung ohne weiteres der Mangels dauerhaft genommen werden konnte.

Da dem Beklagten mithin eine Nacherfüllung in Form der Ersatzlieferung unmöglich war, scheitert der Rücktritt der Kläger nicht an der fehlenden Aufforderung gemäß §§ 437 Nr. 1, 439 BGB.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Gründe für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.