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Durch Urteil des Landgerichts Tübingen vom 3. Februar 2005 wurde festgestellt, dass die Beklagte aus dem zu Grunde liegenden Streitverhältnis gegen den Kläger keine Ansprüche hat, gleichzeitig wurde sie zur Zahlung von 13.394,57 Euro nebst Zinsen abzüglich bereits getätigter Entnahmen von 2.377,51 Euro verurteilt und ihr wurden die Kosten des Rechtsstreits auferlegt.
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Gegen das Urteil legte die Beklagte mit Schriftsatz vom 7. März 2005 beim Oberlandesgericht Stuttgart Berufung ein. Anträge und Begründung blieben einem gesonderten Schriftsatz vorbehalten. Die beglaubigte Abschrift der Berufungsschrift wurde dem Klägervertreter am 11. März 2005 zugestellt. Dem Antrag vom 07. April 2005 auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 9. Mai 2005 wurde mit Verfügung vom 8. April 2005 stattgegeben.
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Am 6. April 2005 zeigte der Klägervertreter mit Schriftsatz vom 4. April 2005 an, dass er den Kläger auch im Berufungsverfahren vertrete, und kündigte an, dass er beantragen werde, die Berufung zurückzuweisen.
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Die Antragstellung und die Berufungsbegründung der Beklagten gingen am 9. Mai 2005 ein. Der Schriftsatz wurde dem Klägervertreter am 11. Mai 2005 zugestellt.
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Mit Beschluss vom 31. Mai 2005 wies der 6. Zivilsenat darauf hin, dass beabsichtigt sei, die Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Hierauf nahm die Beklagte nochmals mit Schriftsatz ihres Prozessbevollmächtigten vom 23. Juni 2005 ausführlich Stellung zu den Hinweisen des Senats, der mit Beschluss vom 27. Juni 2005 die Berufung zurückwies unter Neufassung des Zahlungsausspruchs des angefochtenen Urteils und der Beklagten die Kosten des Berufungsverfahrens auferlegte.
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Am 20. Juli 2006 beantragte der Kläger die Festsetzung seiner Kosten für die erste und und die zweite Instanz, wobei er für letztere eine 1,6-Verfahrensgebühr gem. §§ 2, 13 RVG in Verbindung mit Nr. 3200 RVG-VV in Höhe von 905,60 Euro zuzüglich Auslagenpauschale von 20 Euro und Mehrwertsteuer von 148,10 Euro insgesamt 1.073,70 Euro in Ansatz brachte.
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Mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 28. August 2006 reduzierte die Rechtspflegerin die Verfahrensgebühr der zweiten Instanz auf 622,60 Euro (ermäßigte 1,1-Verfahrensgebühr nach Nr. 3201 RVG-VV) und die Umsatzsteuer auf 102,82 Euro, weil die Beklagte im Berufungsverfahren keinen Sachantrag gestellt habe.
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Der Klägervertreter erhob gegen die am 5. September 2006 zugestellte Entscheidung am 19. September 2006 sofortige Beschwerde unter Hinweis auf die erfolgte Stellung eines Sachantrages. Hierauf setzte die Rechtspflegerin im Abhilfeverfahren unter Zugrundelegung einer 1,6-Verfahrensgebühr als weitere zu erstattende Kosten den Differenzbetrag von 328,28 Euro mit Beschluss vom 4. Oktober 2006 fest. Am 30. Oktober 2006 erging noch eine Kostenentscheidung zu Lasten der Beklagten bezüglich des Abhilfeverfahrens.
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Gegen den am 6. Oktober 2006 dem Beklagtenvertreter zugestellten Beschluss vom 4. Oktober 2006 legte dieser am 20. Oktober 2006 sofortige Beschwerde ein.
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Die Parteien streiten nach wie vor über die Erstattungsfähigkeit einer 1,6-Verfahrensgebühr im Hinblick auf die Problematik, ob die Stellung des Zurückweisungsantrags vor Eingang der Berufungsbegründung verfrüht gewesen ist.
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Die Rechtspflegerin hat der sofortigen Beschwerde nicht abgeholfen und die Akte dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt.
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Die Beklagte hat aufgrund der Kostenentscheidung im Beschluss des OLG Stuttgart vom 27. Juni 2005 dem Kläger die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung gegen die Berufung notwendigen Kosten zu erstatten (§ 91 Abs. 1 S. 1 ZPO).
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Bei jeder Berufung, auch wenn sie nicht unter Vorbehalt eingelegt ist, ist es einem Berufungsbeklagten zuzumuten, vor Ablauf der Rechtsmittelbegründungsfrist mit einem kostenauslösenden Gegenantrag zuzuwarten, bis die Entscheidung des Rechtsmittelklägers für die tatsächliche Durchführung des Verfahrens durch Einreichung einer Rechtsmittelbegründung außer Zweifel gestellt ist (Senat, Beschluss v. 30.04.2004, Az.: 8 W 63/04 unter Hinweis auf die Rechtsprechung des BGH). Bis dahin darf sich ein Rechtsmittelgegner zwar der Mitwirkung eines Bevollmächtigten für die nächste Instanz versichern (Senat a.a.O.; BGH NJW 2003, 1324; 2992, 2993). Erst nach Vorlage der Rechtsmittelbegründung oder endgültigem Ablauf der Begründungsfrist ist der Berufungsbeklagte kostenrechtlich befugt, einen die Erstattung der vollen Gebühr auslösenden Sachantrag zu stellen (Senat a.a.O.; BGH NJW 2004, 73 = Rpfl 2004, 123 = JurBüro 2004, 196). Vorher kann sich der Rechtsmittelbeklagte nicht inhaltlich mit dem Antrag und der Begründung auseinander setzen und das Verfahren durch einen entsprechenden Gegenantrag fördern (BGH a.a.O.).
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Im vorliegenden Fall war der Berufungsbeklagte nach Eingang der Berufungsbegründung in der Lage, durch einen entsprechenden Gegenantrag das Verfahren zu fördern. Die mit einem Sachantrag anfallende Verfahrensgebühr nach Nr. 3200 RVG-VV war ab diesem Zeitpunkt notwendig i. S. d. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO und damit kostenrechtlich erstattungsfähig. Dabei ist es unerheblich, ob der Gegenantrag bereits vor Eingang der Berufungsbegründung gestellt wurde (Beschluss des Senats vom 25. Juli 2005, Az. 8 W 251/05, und vom 05. Oktober 2006, Az. 8 W 412/06, - im letzteren Verfahren waren die Beklagte, vertreten durch ihre jetzigen Prozessbevollmächtigten, und die Klägervertreter ebenfalls beteiligt; OLG Hamburg, MDR 2003, 1318, 1319; Müller-Rabe in Gerold/Schmidt/von Eicken/Madert/Müller-Rabe, RVG, 17. Aufl. 2006, VV 3200 Rn. 73; a.A. OLG Düsseldorf OLGR 2003, 478 und OLG München NJW-RR 2006, 503). Die verfrühte Stellung des Gegenantrags machte ihn für das Berufungsverfahren nicht bedeutungslos, sondern wirkte fort, nachdem dieser Antrag nach Eingang der Berufungsbegründung nicht abgeändert wurde und damit aufrechterhalten blieb. Auf die zeitliche Abfolge der Anträge kommt es hiernach nicht an. Die gegenteilige vom OLG Düsseldorf und OLG München vertretene Auffassung, die letztlich eine Wiederholung des Antrags oder Bezugnahme auf diesen verlangt, bedeutet eine bloße Förmelei.
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Der Erstattungsfähigkeit der 1,6-Verfahrensgebühr steht auch nicht entgegen, dass der Gegenantrag vor Eingang der Berufungsbegründung sich nicht inhaltlich mit dem Berufungsantrag und dessen Begründung auseinander setzen kann und der Gegenantrag deshalb ohne eine Begründung eingereicht worden war. Die Verminderung der Verfahrensgebühr tritt ein, solange ein Sachantrag nicht eingereicht worden ist, ohne dass auf eine Begründung dieses Sachantrags abgestellt würde. Die volle Verfahrensgebühr wird auch dann ausgelöst, wenn der Schriftsatz keine Begründung der Anträge enthält. Nachdem also allein die Stellung des Sachantrags die volle Verfahrensgebühr auslöst und ein Sachantrag spätestens nach Eingang der Berufungsbegründung erforderlich war, um die Position des Berufungsbeklagten dem Gericht zu verdeutlichen und damit das Verfahren zu fördern, muss ab Eingang der Rechtsmittelbegründung ein bereits verfrüht eingereichter Gegenantrag, der weiterhin fortwirkt, zur Erstattungsfähigkeit der vollen 1,6-Verfahrensgebühr gem. § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO führen.
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Die sofortige Beschwerde war deshalb mit der Kostenfolge aus Nr. 1811 GKG-KV und § 97 Abs. 1 ZPO als unbegründet zurückzuweisen.
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