Tenor

Das angefochtene Urteil wird geändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des gerichtskostenfreien Verfahrens in beiden Rechtszügen.

Die Kostenentscheidung ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

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Tatbestand:

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Die am 12. Mai 1997 geborene Tochter der Klägerin, E. M. , wurde in der Zeit vom 1. Oktober 1998 bis zum 30. September 1999 in der Tagespflegestelle der Frau M. D. betreut. Die Klägerin, allein erziehende Mutter, absolvierte seinerzeit ein Studium der Gesundheitswissenschaften. Im vorliegenden Verfahren begehrt sie Ersatz der durch die Vergütung der Tagespflegeperson entstandenen Aufwendungen für die Zeit vom 1. Oktober 1998 bis zum 12. Mai 1999 in Höhe von monatlich 235 DM. In diesem Zeitraum bezog sie Erziehungsgeld nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz (BErzGG) in Höhe von monatlich 600 DM. Die Tagespflegekosten für die sich an den Bewilligungszeitraum für das Erziehungsgeld anschließende Zeit vom 13. Mai bis zum 30. September 1999 übernahm der Beklagte unter Hinweis auf § 23 SGB VIII mit Bewilligungsbescheid gegenüber Frau M. D. .

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Im August 1998 hatte die Klägerin erstmals bei dem Jugendamt des Beklagten vorgesprochen und die Erstattung der Be-treuungskosten für ihre Tochter beantragt. Hierauf war ihr - so der Vermerk in den Verwaltungsvorgängen des Beklagten vom 9. Februar 1999 - mitgeteilt worden, dass die zweckidentische Leistung des Erziehungsgeldes der Kostenübernahme entgegenstehe.

4

Unter dem 30. Januar 1999 wandte sie sich erneut an den Beklagten und begehrte die Übernahme der Betreuungskosten für ihre Tochter seit dem 1. Oktober 1998.

5

Der Beklagte lehnte mit Bescheid vom 9. Februar 1999 die begehrte Hilfeleistung unter Hinweis darauf ab, dass es sich bei dem Erziehungsgeld um eine damit zweckidentische Leistung im Sinne des § 93 Abs. 5 SGB VIII handele. Die Kosten für die Tagespflege müssten aus dem Erziehungsgeld aufgebracht werden, da diese Kostenbeteiligung gemäß § 92 Abs. 1 SGB VIII vorrangig sei. Hiergegen wandte sich die Klägerin mit ihrem Widerspruch vom 9. März 1999. Zur Begründung bezog sie sich auf eine Stellungnahme des Bundesministeriums für Familie, Senioren, Frauen und Jugend vom 25. März 1999, in der die Auffassung vertreten wird, wegen § 8 BErzGG dürfe eine Leistung der Jugendhilfe nicht wegen des Bezugs von Erziehungsgeld entfallen; zudem sei Erziehungsgeld auch keine zweckidentische Leistung i.S.d. § 93 Abs. 5 SGB VIII.

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Auf Anfrage des Beklagten wiederholte das Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend unter dem 20. Juli 1999 die in der Stellungnahme vom 25. März 1999 abgegebene Einschätzung.

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Mit Widerspruchsbescheid vom 24. November 1999 stellte der Beklagte fest, dass für das Wohl des Kindes E. M. die Tagespflege bei Frau M. D. von bis zu 6 Stunden an 5 Tagen die Woche geeignet und erforderlich gewesen sei. Im Übrigen wies er den Widerspruch zurück und führte aus: Die Klägerin als Personensorgeberechtigte sei nicht Inhaberin des Aufwendungsersatzanspruchs gemäß § 23 Abs. 3 SGB VIII. Dieser Anspruch stehe vielmehr allein der Tagespflegeperson zu. Unabhängig davon scheitere der Anspruch an § 93 Abs. 5 SGB VIII. Die Geldleistungen zur Betreuung in Tagespflege gemäß § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII dienten dem gleichen Zweck wie das Erziehungsgeld.

8

Am 21. Dezember 1999 hat die Klägerin unter Wiederholung ihres Vorbringens aus dem Widerspruchsverfahren Klage erhoben und ergänzend ausgeführt: Mit der Feststellung der Geeignetheit und Erforderlichkeit der Tagespflege sei auch die Übernahme der Kosten für die Aufwendungen der Tagespflegeperson verbunden. Aus der Regelung in § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII könne nicht hergeleitet werden, dass nur die Tagespflegeperson selbst aktivlegitimiert zur Durchsetzung des Aufwendungsersatzanspruchs sei. Dieser Anspruch müsse von dem Personensorgeberechtigten geltend gemacht und durchgesetzt werden können, da dieser zur Bezahlung der Tagespflegeperson verpflichtet sei. Ferner sei das Erziehungsgeld keine zweckidentische Leistung im Sinne des § 93 Abs. 5 SGB VIII. Mit der Regelung in § 8 Abs. 1 BErzGG habe der Gesetzgeber ausdrücklich den Charakter des Erziehungsgeldes als zusätzliche Leistung betont. Für dieses Ziel sei unerheblich, ob das Erziehungsgeld als Einkommen angerechnet werde oder direkt eine andere Sozialleistung ausschließe. Schließlich sei zu berücksichtigten, dass sie - die Klägerin - für den Fall der Unterbringung ihrer Tochter in einer Tageseinrichtung keinen Beitrag zu diesen Kosten hätte leisten müssen. Das Erziehungsgeld wäre bei der Berechnung nicht angerechnet worden. Die Betreuung ihrer Tochter in einer Tageseinrichtung sei jedoch daran gescheitert, dass die von ihr besuchten Studienveranstaltungen zum Teil bis in den Abend hinein angedauert hätten.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Beklagten unter Aufhebung des Bescheides vom 9. Februar 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. November 1999 zu verpflichten, Aufwendungsersatz für die Pflegeperson M. D. vom 1. Oktober 1998 bis zum 12. Mai 1999 in Höhe von monatlich 235 DM zu bewilligen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung hat er auf die fehlende Aktivlegitimation der Klägerin und die Ausführungen im Bescheid vom 9. Februar 1999 sowie im Widerspruchsbescheid vom 24. November 1999 verwiesen.

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Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 2. November 2000 der Klage stattgegeben und zur Begründung u.a. ausgeführt: Die Klägerin sei aktivlegitimiert. Werde die Tagespflegeperson - wie hier - nicht vom Jugendamt vermittelt, sondern vom Personensorgeberechtigten selbst mit der Wahrnehmung der Tagespflege beauftragt, § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII, bestehe die Aufgabe des Jugendamts nur noch darin, auf Antrag des Personensorgeberechtigten die Geeignetheit und Erforderlichkeit der Tagespflege festzustellen. In diesen Fällen sei der Personensorgeberechtigte darauf verwiesen, mit der Pflegeperson einen zivilrechtlichen Betreuungsvertrag abzu- schließen mit der Folge, dass aus diesem Vertragsverhältnis die Pflicht zur Zahlung der vereinbarten Vergütung resultiere. Die Pflegeperson habe demgegenüber keine Rechtsbeziehungen zum Jugendamt. Sie habe sich hinsichtlich ihres Vergütungsanspruchs an den Personensorgeberechtigten zu halten. Dann sei es aber nur sachgerecht, diesem die Befugnis einzuräumen, die Erstattung seiner Aufwendungen für die Pflegeperson im eigenen Namen gegenüber dem Jugendamt geltend zu machen. Im Hinblick auf die unterschiedliche Fassung der Sätze 1 und 2 des § 23 Abs. 3 SGB VIII erscheine eine dahingehende Auslegung jedenfalls im Fall des Satzes 2 bereits auf der Grundlage des geltenden Rechts möglich. § 8 Abs. 1 BErzGG stehe der Berücksichtigung des Erziehungsgeldes im Rahmen des § 93 Abs. 5 SGB VIII entgegen. Auch handele es sich bei dem Erziehungsgeld nicht um eine zweckidentische Leistung im Sinne dieser Vorschrift. Schließlich scheitere der Anspruch nicht an dem in § 26 SGB VIII verankerten Landesrechtsvorbehalt. Der Landesgesetzgeber habe durch die Unterlassung landesrechtlicher Regelungen die Gewährung von Tagespflege nicht gänzlich ausschließen wollen.

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Mit der vom Senat zugelassenen Berufung macht der Beklagte geltend: Er habe dem angefochtenen Bescheid seine Richtlinien über die wirtschaftlichen Leistungen zur Förderung von Kindern in Tagespflege nach dem Kinder- und Jugendhilfegesetz zugrundegelegt. Die Ablehnung der begehrten Leistung sei danach zu Recht auf die fehlende Aktivlegitimation und auf die Vorschrift des § 93 Abs. 5 SGB VIII gestützt worden. Die Klägerin als Personensorgeberechtigte sei nach dem eindeutigen Wortlaut des Gesetzes nicht Inhaberin des Aufwendungs- und Kostenersatzanspruches. Sie könne ihr Begehren auch nicht auf die Vorschrift des § 8 BErzGG stützen, da gemäss § 93 Abs. 5 SGB VIII eine zweckidentische Leistung eines anderen Kostenträgers einkommensunabhängig in voller Höhe einzusetzen sei. Das Erziehungsgeld diene - wie die Begründung des einschlägigen Gesetzesentwurfs bestätige - dem gleichen Zweck wie das Tagespflegegeld. Beide Leistungen sollten die Betreuung kleiner Kinder fördern und es den Eltern ermöglichen, Erwerbstätigkeit und Kinderbetreuung aufeinander abzustimmen und besser zu vereinbaren.

16

Der Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

18

Die Klägerin beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Sie bezieht sich zur Begründung im Wesentlichen auf die Ausführungen im angefochtenen Urteil und trägt ergänzend vor: Die Vorschrift des § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII berühre den vorliegenden Fall nicht. Da § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII aber die Tagespflegeperson nicht nenne, sei im Anwendungsbereich dieser Bestimmung der Personensorgeberechtigte anspruchsberechtigt. Es sei nur konsequent, die Kosten demjenigen zu erstatten, dem sie entstünden. Die Kosten fielen aber bei dem Personensorgeberechtigten als Vertragspartner der Tagespflegeperson an.

21

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend verwiesen auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie den der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten.

22

Entscheidungsgründe:

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Die Berufung des Beklagten ist zulässig und begründet.

24

Die Klage ist zulässig, aber unbegründet.

25

Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Aufwendungs- und Kostenersatz für die Tagespflegeperson M. D. für die Zeit vom 1. Oktober 1998 bis zum 12. Mai 1999 i.H.v. monatlich 235 DM und wird deshalb durch den insoweit angefochtenen Bescheid des Beklagten vom 9. Februar 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24. November 1999 nicht in ihren Rechten verletzt, § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO.

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Dabei kann offen bleiben, ob als Anspruchsgrundlage für das Begehren der Klägerin unmittelbar § 23 Abs. 3 SGB VIII oder Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. der auf § 23 Abs. 3 SGB VIII auf- bauenden Bewilligungspraxis des Beklagten herangezogen werden kann (I). Dem Anspruch steht in beiden Fällen entgegen, dass die Klägerin als Personensorgeberechtigte nicht Inhaberin des Anspruchs auf Aufwendungs- und Kostenersatz ist; sie ist auch nicht berechtigt, diesen der Tagespflegeperson zustehenden Anspruch im eigenen Namen geltend zu machen (II.). Der geltend gemachte Anspruch scheitert indessen nicht daran, dass die Klägerin im streitbefangenen Zeitraum Erziehungsgeld nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz bezogen hat (III.).

27

I. Als Grundlage für den geltend gemachten Anspruch auf Gewährung eines Tagespflegegeldes - einen Leistungsanspruch im Sinne der §§ 38, 39 SGB I - ist entweder unmittelbar § 23 Abs. 3 SGB VIII (1.) oder Art. 3 GG i.V.m. der auf § 23 Abs. 3 SGB VIII aufbauenden Bewilligungspraxis des Beklagten (2.) heranzuziehen. Durch § 26 SGB VIII dem Landesrecht vorbehaltene nähere Regelungen über Inhalt und Umfang dieser Leistung hat das Land Nordrhein-Westfalen nicht erlassen. Weder das Erste Gesetz zur Ausführung des Kinder- und Jugendhilfegesetzes - AG-KJHG - noch das Zweite Gesetz zur Ausführung des Gesetzes zur Neuordnung des Kinder- und Jugendhilferechts enthalten Ausführungen zur Förderung der Kinder in Tagespflege gemäß § 23 SGB VIII; letzteres verhält sich allein zur Förderung in Tageseinrichtungen.

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Vgl. hierzu auch Städtetag Nordrhein-Westfalen, Empfehlungen und Hinweise zur Tagespflege nach § 23 SGB VIII, 2000, S. 6 ff.

29

1. Gegen die Auffassung, die einen eigenständigen Leistungsanspruch unmittelbar aus § 23 Abs. 3 SGB VIII herleitet, dürfte entscheidend sprechen, dass der Landesgesetzgeber den Aufwendungs- und Kostenersatzanspruch nach § 23 Abs. 3 SGB VIII nicht konkretisiert hat.

30

Dass die als "Soll-Vorschrift" ausgestaltete Bestimmung des § 23 Abs. 3 SGB VIII während des Geltungszeitraumes des § 24 SGB VIII i.d.F. des Gesetzes vom 26. Juni 1990 (BGBl. I. 1163, 1170) - a.F. - einen eigenständigen Leistungsanspruch i.S.d. §§ 38, 39 SGB I nicht begründete, war anerkannt. Dies wurde aus dem Zusammenhang zwischen dem in § 24 SGB VIII a.F. niedergelegten sog. Verwirklichungsvorbehalt und dem Landesrechtsvorbehalt in § 26 SGB VIII hergeleitet.

31

Vgl. Nieders. Oberverwaltungsgericht, Beschluss vom 11. Dezember 1992 - 4 M 5204/92 -, OVGE Münster und Lüneburg 43, 345 f.; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 6. Dezember 1993 - 7 S 799/93 -, Juris; OVG Hamburg, Beschluss vom 9. August 1991 - Bs IV 67/91 -, FamRZ 1992, 233.

32

Mit Art. 5 Ziff. 1 des Gesetzes zum Schutz des vorgeburt- lichen/werdenden Lebens, zur Förderung einer kinderfreund- lichen Gesellschaft, für Hilfen im Schwangerschaftskonflikt und zur Regelung des Schwangerschaftsabbruchs (Schwangeren- und Familienhilfegesetz) vom 27. Juli 1992 (BGBl. I 1398) ist § 24 SGB VIII neu geregelt und durch Ergänzung des Art. 10 KJHG spätestens ab 1. Januar 1996 für Kinder vom vollendeten dritten Lebensjahr an der Anspruch auf den Besuch eines Kindergartens eingeführt worden. Im Hinblick darauf wird vertreten, dass der Gesetzgeber damit zugleich einen eigenständigen Leistungsanspruch auch hinsichtlich der Leistungen nach § 23 SGB VIII habe begründen wollen.

33

So VG Osnabrück, Urteil vom 21. August 1996 - 6 A 208/95 -, ZfJ 1997, 58 ff., 61; Klinger in Kinder- und Jugendhilfe, Lehr- und Praxiskommentar (LPK-SGB VIII), 1998, § 23 Rdnr. 9; Fischer in Schellhorn, SGB VIII/KJHG Sozialgesetzbuch Achtes Buch, Kinder- und Jugendhilfe, 2000, § 23 Rdnr. 19; siehe auch Wiesner/Struck, SGB VIII-Kinder- und Jugendhilfe, 1. Aufl. 1995, § 23 Rdnr. 21.

34

Angesichts der unveränderten Weitergeltung der §§ 23 und 26 SGB VIII ist dies zweifelhaft.

35

Bei der früheren Rechtsprechung verbleibend: Nieders. OVG, Urteil vom 11. Januar 1995 - 4 L 3850/94 -, Juris; vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 20. Juni 1994 - 16 A 4081/92 - und Urteil vom 16. Januar 1996 - 16 A 4089/93 -, Juris.

36

Das gilt aufgrund der letztlich nicht durchgedrungenen Anstöße durch das Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales des Landes Nordrhein-Westfalen, die Tagespflege als Leistung der Jugendhilfe stärker zu normieren,

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vgl. S. 8 des Entwurfs des Städtetages Nordrhein-Westfalen zu Empfehlungen und Hinweisen zur Verbesserung der Qualität und zum quantitativen Ausbau von Tagesbetreuung in Familien entsprechend § 23 SGB VIII

38

ebenso für die Annahme, das Unterlassen einer landesrecht- lichen Regelung im Sinne des § 26 SGB VIII seit Inkrafttreten des 3. Abschnitts des SGB VIII sei ein "beredtes" Schweigen, mit dem der Landesgesetzgeber konkludent zu erkennen gegeben habe, dass es näherer landesrechtlicher Regelungen im Bereich der Tagespflege nicht bedürfe, weil die Regelungen des § 23 Abs. 3 SGB VIII umfassend, abschließend und direkt anwendbar seien.

39

Vgl. VG Hannover, Urteil vom 25. März 1997 - 3 A 4884/95 -.

40

Gegen ein solches Verständnis dieser Vorschrift spricht vor allem, dass sie den Aufwendungs- und Kostenersatz nicht ausreichend konkret und damit nicht vollziehbar regelt. § 23 SGB VIII hat durch das Schwangeren- und Familienhilfegesetz vom 27. Juli 1992 (BGBl. I 1398) keine weitere Ausgestaltung erfahren, und durch Art. 1 Nr. 11 des Ersten Ge-setzes zur Änderung des SGB VIII vom 16. Februar 1993 (BGBl. I 239) ist lediglich der geltende Satz 2 des Abs. 3 angefügt worden. So ist (weiterhin) nicht geregelt, in welcher Höhe der Anspruch besteht.

41

Vgl. hierzu Grube in Hauck, SGB VIII, Kinder- und Jugendhilfe, Stand August 2000, § 23 Rdnr. 3, 32 und § 26 Rdnr. 3f.; Grube, Förderung von Kindern in Tagespflege nach § 23 SGB VIII, ZfJ 1997, 361, 368, Fn. 59; das Erfordernis von Ausführungsbestimmungen verneinend: VG Osnabrück, Urteil vom 21. August 1996 - 6 A 208/95 -, a.a.O.; Klinger in LPK- SGB VIII, § 23 Rdnr. 9; Wiesner/Struck, SGB VIII, 1. Aufl., § 23 Rdnr. 23.

42

2. Letztlich kann die Frage, ob § 23 Abs. 3 SGB VIII ein eigenständiger Leistungsanspruch entnommen werden kann, offen bleiben. Auch wenn dies, wofür viel spricht, nicht der Fall sein sollte, ist als Anspruchsgrundlage für die begehrte Leistung hier Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. der auf § 23 Abs. 3 SGB VIII aufbauenden Bewilligungspraxis des Beklagten heranzuziehen. Denn der Beklagte gewährt nach seiner Verwaltungspraxis, die durch seine Richtlinien über die wirtschaftlichen Leistungen zur Förderung von Kindern in Tagespflege nach dem Kinder- und Jugendhilfegesetz bestimmt wird, Aufwendungs- und Kostenersatz für Tagespflege in konkretisierender Anwendung des § 23 SGB VIII.

43

Siehe dazu auch Städtetag Nordrhein- Westfalen, Empfehlungen und Hinweise zur Tagespflege nach § 23 SGB VIII, 2000.

44

Dementsprechend hat er mit Widerspruchsbescheid vom 24. November 1999 für den streitbefangenen Zeitraum Erforderlichkeit und Eignung der Tagespflege in dem von der Klägerin begehrten Umfang festgestellt.

45

Zur Verwaltungsaktqualität einer derartigen Feststellung: BVerwG, Urteile vom 12. September 1996 - 5 C 37.95 -, NDV-RD 1997, 100 ff., und vom 5. Dezember 1996 - 5 C 51.95 -, FEVS 47, 489 ff.

46

Mit seiner Bewilligungspraxis hat der Beklagte für seinen Zuständigkeitsbereich die mit dem Landesrechtsvorbehalt nach § 26 SGB VIII hinsichtlich des Aufwendungsersatzes bei der Tagespflege gegebene und durch den Landesgesetzgeber nicht geschlossene Regelungslücke faktisch ausgefüllt. Da der Beklagte in seiner Bewilligungspraxis auf § 23 SGB VIII aufbaut, unterliegt sein Handeln insoweit uneingeschränkter gerichtlicher Kontrolle.

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II. Der Anspruch auf Aufwendungs- und Kostenersatz für den streitbefangenen Zeitraum scheitert aber daran, dass die Klägerin als Personensorgeberechtigte nicht anspruchsberechtigt ist.

48

Nach § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII steht der Anspruch auf Aufwendungs- und Kostenersatz im Fall der Vermittlung durch das Jugendamt der Tagespflegeperson zu.

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Vgl. allgemein zu § 23 Abs. 3 SGB VIII: OVG NRW, Beschlüsse vom 20. Juni 1994 - 16 A 4081/92 -, vom 24. November 1995 - 16 E 803/95 -, vom 5. Februar 1996 - 16 A 6337/95 -, vom 28. Januar 1998 - 16 A 5486/96 - und vom 8. März 2000 - 22 E 903/99 -.

50

Dies gilt gleichermaßen für den in § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII geregelten Fall einer vom Personensorgeberechtigten nachgewiesenen Tagespflegeperson, sofern das Jugendamt Geeignetheit und Erforderlichkeit der Tagespflege für das Wohl des Kindes und die Eignung der nachgewiesenen Pflegeperson - wie hier - festgestellt hat.

51

Vgl. auch Hessischer VGH, Beschluss vom 4. Januar 2000 - 1 UE 4582/96 -, ZfJ 2000, 113, 114 f.; OVG Schleswig- Holstein, Urteil vom 16. Januar 1995 - 5 L 149/94 -, NDV 1995, 417, 418; Fischer in Schellhorn, SGB VIII, § 23 Rdnr. 20; Fischer und M. , Zur Kostentragung bei selbst- organisierter Tages- und Vollzeitpflege unter Berücksichtigung der Verwandtenpflege - Teil 2 -, FuR 1998, 250, 251; Grube in Hauck, SGB VIII, § 23 Rdnr. 19 (siehe aber auch Grube, Förderung von Kindern in Tagespflege nach § 23 SGB VIII, ZfJ 1997, 361, 363); Mrozynski, Kinder- und Jugendhilfegesetz, SGB VIII, 8. Aufl., § 23 Rdnr. 4.

52

Für eine von der Regelung des § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII abweichende Zuordnung des Anspruchs an den Personensorgeberechtigten, wie sie vom Verwaltungsgericht vorgenommen worden ist,

53

ebenso VG Osnabrück, Urteil vom 21. August 1996 - 6 A 208/95 -, a.a.O. S. 60; Klinger in LPK-SGB VIII § 23 Rdnr. 10; siehe dazu auch Wiesner/Struck SGB VIII, 2. Aufl., § 23 Rdnrn. 36, 21; Grube, Förderung von Kindern in Tagespflege nach § 23 SGB VIII, ZfJ 1997, 361, 363; Grube in Hauck, SGB VIII, § 23 Rdnr. 32,

54

geben weder der Wortlaut des § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII oder die Systematik des § 23 Abs. 3 SGB VIII - insbesondere das Verhältnis von Satz 1 zu Satz 2 - noch die Entstehungsgeschichte der Norm Anhaltspunkte.

55

Mangels eines Anknüpfungspunktes für eine unterschiedliche Auslegung der Anspruchsberechtigung nach § 23 Abs. 3 Satz 1 und § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII bedürfte es für eine Zuordnung der Anspruchsberechtigung an den Personensorgeberechtigten einer entsprechenden gesetzlichen Regelung.

56

Vgl. zu entsprechenden Vorüberlegungen zur Neufassung des § 23 Abs. 3 SGB VIII Städtetag Nordrhein- Westfalen, Empfehlungen und Hinweise zur Tagespflege nach § 23 SGB VIII, 2000, S. 8, Fn. 1.

57

Zwar nennt § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII nicht ausdrücklich den Anspruchsberechtigten. Diese Regelung knüpft aber an die des § 23 SGB Abs. 3 Satz 1 SGB VIII an, wie die Formulierung "sollen auch ersetzt werden" zeigt.

58

Eine von Satz 1 des § 23 Abs. 3 SGB VIII abweichende Zuordnung des Anspruchs an den Personensorgeberechtigten lässt sich auch nicht aus dem Umstand herleiten, dass § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII - anders als § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII - für den Aufwendungs- und Kostenersatz zunächst die durch Verwaltungsakt zu treffende Feststellung des Jugendamtes zur Eignung und Erforderlichkeit der Tagespflege für das Wohl des Kindes und zur Eignung der vom Personensorgeberechtigten nachgewiesenen Pflegeperson voraussetzt. Aus dem Umstand, dass hinsichtlich dieser Entscheidung der Personsorgeberechtigte anspruchsberechtigt ist,

59

vgl. BVerwG, Urteil vom 12. September 1996 - 5 C 37.95 -, a.a.O. und Urteil vom 5. Dezember 1996 - 5 C 51.95 -, a.a.O., S. 491,

60

folgt nicht eine Anspruchsberechtigung des Personensorgeberechtigten auch hinsichtlich des Aufwendungs- und Kostenersatzes. Denn die Feststellung gemäß § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII entspricht (lediglich) der Vermittlung der Tagespflegeperson gemäß § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII. Während das Ju-gendamt in den Fällen der Vermittlung der Tagespflegeperson hierdurch seinen Willen manifestiert, die Förderung des Kindes in Tagespflege als Aufgabe der Jugendhilfe zu erfüllen, bedarf es insoweit in den Fällen des Nachweises einer Tagespflegeperson einer gesonderten Feststellung. Die Vermittlung und die Feststellung sind zwei gleichwertige Möglichkeiten, die Förderung des Kindes in Tagespflege als jugendhilferechtliche Maßnahme zu übernehmen. Deshalb steht ein hierauf gerichteter Anspruch dem Personensorgeberechtigten zu. Nur in seiner Entscheidungsbefugnis liegt es, ob er bei der Erziehung und Betreuung die Unterstützung der Jugendhilfe in Anspruch nehmen will.

61

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. September 1996 - 5 C 37.95 -, a.a.O., und Urteil vom 5. Dezember 1996 - 5 C 51.95 -, a.a.O., S. 493.

62

Auch der Entstehungsgeschichte lässt sich nicht entnehmen, dass der Aufwendungs- und Kostenersatzanspruch gemäß § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII in Abweichung von § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII nicht der Tagespflegeperson, sondern dem Personensorgeberechtigten zugeordnet werden sollte. Sie belegt zwar die Absicht des Gesetzgebers, den Kosten- und Aufwendungsersatz auf vom Personensorgeberechtigten selbst beschaffte Pflegepersonen auszudehnen, nicht aber die einer veränderten Zuordnung der Anspruchsberechtigung. So legt der Vorschlag des Bundesrates zur Einfügung des § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII BT-Drucks. 12/2866, S. 30 f.

63

seiner Begründung ausdrücklich den Fall zugrunde, in dem die von den Personensorgeberechtigten selbst beschaffte "Pflegeperson" die ihr entstehenden Aufwendungen einschließlich der Kosten der Erziehung vom Jugendamt ersetzt haben möchte.

64

Der Hinweis auf die Besonderheiten des sog. sozialrecht- lichen Dreiecksverhältnisses im Rahmen des § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB VIII überzeugt ebenfalls nicht. Hiernach kommt im Anwendungsbereich dieser Vorschrift eine unmittelbare jugendhilferechtliche Beziehung zwischen Tagespflegeperson und Jugendhilfeträger nicht zustande. Deshalb sei der Vergütungsanspruch der nachgewiesenen Tagespflegeperson ausschließlich zivilrechtlich begründet und richte sich allein gegen den Personenberechtigten.

65

Vgl. VG Osnabrück, Urteil vom 21. August 1996 - 6 A 208/95 -, a.a.O.; Klinger in LPK-SGB VIII § 23 Rdnr. 10; siehe auch Wiesner/Struck, SGB VIII 2. Aufl., § 23 Rdnrn. 36, 21; Grube, Förderung von Kindern in Tagespflege nach § 23 SGB VIII, ZfJ 1997, 361, 363; Grube in Hauck, SGB VIII, § 23 Rdnr. 32,

66

Es kann indessen nicht festgestellt werden, dass im Regelfall ein für eine unterschiedliche Zuordnung der Anspruchsberechtigung relevanter Unterschied zwischen den Rechtsbeziehungen der Beteiligten in den Fällen der nachgewiesenen und der vermittelten Tagespflegeperson besteht.

67

Allein durch die Vermittlung der Tagespflegeperson seitens des Jugendamtes entsteht - über den Aufwendungs- und Kostenersatzanspruch hinaus - eine jugendhilferechtliche Beziehung zwischen Tagespflegeperson und Jugendamt grundsätzlich nicht. "Vermittlung" in diesem Zusammenhang bedeutet lediglich, dass der Träger der öffentlichen Jugendhilfe dem Personensorgeberechtigten eine Person benennt, die zur Tagespflege bereit ist. Über diesen Nachweis einer möglichen Betreuungsperson hinaus hat diese Tätigkeit des Jugendamtes keine Auswirkungen. Insbesondere wird nicht etwa allein durch die Vermittlung des Jugendamtes ein Beschäftigungsverhältnis zwischen Jugendamt und Tagespflegeperson begründet. Die Vermittlung einer Tagespflegeperson, die in einem Anstellungsverhältnis zum Jugendhilfeträger steht, wird die Ausnahme sein.

68

Vgl. BSG, Urteil vom 17. Februar 1998 - B 2 U 3/97R -, NJW 1998, 3141, 3142; BSG, Urteil vom 16. September 1999 - B 7 AL 80/98R -, FEVS 51, 253, 256 f..

69

Im Regelfall wird das Jugendamt eine Vermittlung in der Weise durchführen, dass es dem Personensorgeberechtigten eine oder mehrere beim Jugendamt als geeignet registrierte Tagespflegeperson(en) oder über einen Träger der öffentlichen oder der freien Jugendhilfe eine dort angestellte Tagespflegeperson benennt. Ggf. wird es eine Tagespflegeperson angeben, die Mitglied in einem Trägerverein für Tagespflegepersonen ist.

70

Vgl. Wiesner/Struck, SGB VIII, 2. Aufl., § 23 Rdnr. 8b; Klinger in LPK-SGB VIII, § 23 Rdnr. 11.

71

Auch in diesen Fällen bedarf es - wie bei der selbstorganisierten Tagespflege - des Abschlusses eines zivilrechtlichen Pflege- oder Betreuungsvertrages zwischen den Personensorgeberechtigten und der Tagespflegeperson. Darin sollte neben Vereinbarungen über Beginn und Umfang der Tagespflege eine Regelung über die Vergütung enthalten sein.

72

vgl. Grube in Hauck, SGB VIII, § 23 Rdnr. 36; Zum Pflege- und Betreuungsvertrag ferner Wiesner/Struck, SGB VIII, 2. Aufl., § 23 Rdnr. 41; Münder u.a., Frankfurter Lehr- und Praxiskommentar zum KJHG, SGB VIII, § 23 Rdnr. 34; Geck, Die Begründung von Arbeitsverhältnissen bei der Beschäftigung von Tagespflegepersonen im Sinne des § 23 SGB VIII (KJHG), NDV 1999, 40 ff..

73

Siehe dazu auch Städtetag Nordrhein- Westfalen, Empfehlungen und Hinweise zur Tagespflege nach § 23 SGB VIII, 2000, S. 41, 45.

74

Aus dem jeweils geschlossenen Pflege- und Betreuungsvertrag schuldet der Personensorgeberechtigte - ungeachtet der Frage, ob die Tagespflegeperson vom Jugendamt vermittelt oder selbst beschafft worden ist - grundsätzlich die vereinbarte Vergütung.

75

Zum Fehlen einer vertraglichen Regelung und zum Anspruch der Pflegeperson gegen den Personensorgeberechtigten aus §§ 677, 683 BGB bei Vermittlung durch das Jugendamt: BSG, Urteil vom 16. September 1999 - B 7 AL 80/98R -, a.a.O..

76

Die Tagespflegeperson ist berechtigt, ihre Ansprüche sowohl gegenüber dem Personensorgeberechtigten als auch gegenüber dem Jugendamt geltend zu machen. Anderes gilt nur in dem (Ausnahme-) Fall der vertraglichen Vereinbarung, dass die Tagespflegeperson ausschließlich vom Jugendhilfeträger die Vergütung verlangen kann (vgl. §§ 414, 415 BGB).

77

Vgl. hierzu Geck, a.a.O., S. 47.

78

Hat die Tagespflegeperson das aus dem Betreuungsvertrag geschuldete Entgelt bereits vom Personensorgeberechtigten erhalten, ist das Jugendamt berechtigt, das der Tagespflegeperson bewilligte Pflegegeld unmittelbar an den Sorgeberechtigten zu zahlen.

79

Bei Erteilung einer entsprechenden Vollmacht steht dem Personensorgeberechtigten indessen schon aufgrund derzeitiger Gesetzeslage die Möglichkeit offen, den Anspruch im Namen der Tagespflegeperson geltend zu machen. Die Vollmachtserteilung können die Vertragspartner bereits in dem Pflege- und Betreuungsvertrag regeln.

80

Ob sich der Personensorgeberechtigte, der aufgrund des Pflege- und Betreuungsvertrages die geschuldete Vergütung gegenüber der Tagespflegeperson erbracht hat, im Gegenzug den Anspruch der Tagespflegeperson gegenüber dem Jugendhilfeträger gemäß § 53 Abs. 2 SGB I abtreten lassen kann,

81

vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 25. Februar 1999 - 16 E 102/99 -; s. zur Abtretung auch BVerwG, Urteil vom 27. Mai 1993 - 5 C 41.90 -, FEVS 44, 309,313,

82

bedarf vorliegend keiner Entscheidung. Denn eine derartige Abtretung hat die Klägerin weder behauptet noch belegt.

83

III. Der Bezug von Erziehungsgeld nach dem Bundeserziehungsgeldgesetz in einer die Kosten der Tagespflege erreichenden oder übersteigenden Höhe steht indes entgegen der Auffassung des Beklagten weder einem unmittelbar auf § 23 Abs. 3 SGB VIII noch einem auf Art. 3 Abs. 1 GG i.V.m. der auf § 23 Abs. 3 SGB VIII aufbauenden Bewilligungspraxis des Beklagten gestützten Anspruch auf Aufwendungs- und Kostenersatz entgegen. Der Beklagte wendet im Rahmen seiner Bewilligungspraxis bei Prüfung der wirtschaftlichen Verhältnisse - wie sein angefochtener Bescheid sowie seine Richtlinien über die wirtschaftlichen Leistungen zur Förderung von Kindern in Tagespflege nach dem Kinder- und Jugendhilfegesetz belegen - die Vorschriften der §§ 91 ff. SGB VIII an.

84

Eine Heranziehung zu den Kosten der Tagespflege durch Berücksichtigung oder Einsatz des Erziehungsgeldes ist ausgeschlossen. Die Anrechnung des Erziehungsgeldes als Einkommen im Rahmen des § 92 Abs. 2 SGB VIII scheidet schon gemäß § 8 BErzGG aus. Nach dieser Vorschrift bleibt das Erziehungsgeld als Einkommen bei Sozialleistungen, deren Gewährung von anderen Einkommen abhängig ist, unberücksichtigt. § 93 Abs. 5 SGB VIII ermächtigt das Jugendamt darüber hinaus nicht dazu, den Einsatz des Erziehungsgeldes als Sozialleistung für die Tagespflege zu fordern. Nach § 93 Abs. 5 SGB VIII sind Mittel in Höhe der Geldleistungen, die dem gleichen Zweck wie die jeweilige Leistung der Jugendhilfe dienen, neben dem Kostenbeitrag einzusetzen. Es fehlt hier an der Zweckgleichheit im Sinne des § 93 Abs. 5 SGB VIII.

85

Ebenso VG Hannover, Urteil vom 25. März 1997 - 3 A 4884/95 -; zur Frage der Anrechnung auf der Grundlage des früheren JWG: Deutscher Verein, Gutachten vom 29. Oktober 1987 - 142.9 FL 42/87 -, NDV 1988, 24, 26; anderer Auffassung dagegen VG Minden, Urteil vom 10. September 1996 - 6 K 3493/95 - .

86

Bei der an den Zweck der konkret in Rede stehenden Hilfeleistung auszurichtenden Prüfung

87

vgl. BVerwG, Urteil vom 22. Dezember 1998 - 5 C 25.97 -, FEVS 49, 385, 388 f., s. auch Urteil vom 29. September 1994 - 5 C 56.92 -, FEVS 45, 452, 453 ff.

88

ist der Zweck des Erziehungsgeldes dem Zweck der Tagespflege in Form des Ersatzes der Aufwendungen einschließlich der Kosten der Erziehung gegenüber zu stellen.

89

Der Zweck der Tagespflege knüpft daran an, dass die Förderung des Kindes in Tagespflege zum Ausgleich von Defiziten bei der Betreuung und Versorgung oder als Voraussetzung für eine elterliche Erwerbstätigkeit oder Ausbildung für sein Wohl geeignet und erforderlich ist.

90

Vgl. Wiesner/Struck, SGB VIII, 2. Aufl., § 23 Rdnr. 23f.

91

Das Erziehungsgeld besitzt eine einer derartigen konkreten Hilfeleistung vergleichbare Zweckprägung wie die Tagespflege nicht.

92

Es soll weder den tatsächlichen Betreuungsaufwand entschädigen

93

vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Juni 1989 - 1 BvR 594/89 -, SozR 7833, § 3 Nr. 2; BVerwG, Urteil vom 4. September 1997 - 5 C 8.97 -, FEVS 48, 4 ff., 7 f.

94

noch zielt es darauf ab, die Betreuungskosten zu decken, die dem Anspruchsberechtigten auf Grund einer durch das Bundeserziehungsgeldgesetz eröffneten Möglichkeit der teilweisen Erwerbstätigkeit oder der Absolvierung einer Ausbildung entstehen. Denn das Bundeserziehungsgeldgesetz verlangt die vollständige Aufgabe einer Erwerbstätigkeit gerade nicht. Einem Leistungsbezug steht, wie sich aus § 2 BErzGG ergibt, eine zeitlich begrenzte Erwerbstätigkeit nicht entgegen. Der Gesetzgeber ist davon ausgegangen, dass eine Teilzeitarbeit von geringer Dauer, die die vorrangige Pflege und Erziehung nicht beeinträchtigt, zur Ausgeglichenheit des Elternteils beitragen und damit auch dem Wohl des Kindes dienen könne. Ebenso ist die Ausbildung in der Schule oder an einer Hochschule für den Bezug von Erziehungsgeld unschädlich.

95

Begründung zu § 2 BErzGG, BT-Drucks. 10/3792, S. 15.

96

Die Frage, wie die Betreuung des Kindes in der Zeit der Erwerbstätigkeit oder der Ausbildung des Elternteils sichergestellt wird, ob unentgeltlich (z. B. durch Einsatz des anderen Elternteils oder eines weiteren Familienangehörigen) oder entgeltlich (z. B. durch Einsatz einer Tagespflegeperson) ist weder vom Regelungsgehalt noch von der Intention des Bundeserziehungsgeldgesetzes erfasst.

97

Gegen eine hierauf bezogene Zweckrichtung des Bundeserziehungsgeldgesetzes spricht im Übrigen, dass Kosten für eine Betreuung des Kindes während einer Teilzeitarbeit oder einer Ausbildung nur dann anfallen, wenn der Anspruchsberechtigte diese Möglichkeit wahrnimmt und zudem die Möglichkeit der unentgeltlichen Betreuung ausscheidet.

98

Zweck des Erziehungsgeldes ist es vielmehr, die Betreuung und Erziehung eines Kindes durch eine nicht voll erwerbs tätige, sorgeberechtigte Person in der ersten Lebensphase des Kindes allgemein zu fördern, indem es die wirtschaftliche Situation junger Familien nach der Geburt eines Kindes wesentlich verbessert. Zugleich bringt es eine Anerkennung der Erziehungsleistung durch die Gemeinschaft zum Ausdruck.

99

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 14. Juni 1989 - 1 BvR 594/89 -, a.a.O.; BVerwG, Urteil vom 4. September 1997 - 5 C 8.97 -, a.a.O., S. 7 f.; jeweils unter Hinweis auf die Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 10/3792, S. 13, und die Begründung zum Zweiten BErzGG, BT-Drucks. 12/1125, S. 7.

100

Bei dem Erziehungsgeld handelt es sich mithin um eine familienpolitische, verhaltenssteuernde Sozialleistung, welche vorrangig darauf abzielt, die Hinwendung zum Kind zu fördern.

101

BSG, Urteil vom 27. März 1997 - 14 Reg 10/95 -, BSGE 78, 132, 137; BVerwG, Urteil vom 4. September 1997 - 5 C 8.97 -, a.a.O., S. 8.

102

In dem vom Gesetz normierten Begünstigungszeitraum der ersten Lebensphase des Kindes sollen sich junge Eltern wirtschaftlich besser stehen und sich Dinge leisten können, die für sie ohne Erziehungsgeld nicht erschwinglich wären. Die Anreizfunktion des Erziehungsgeldes zeigt sich darin, dass das Gesetz dem Anspruchsberechtigten die Freiheit lässt, wofür und wann er das Geld ausgibt.

103

BVerwG, Urteil vom 4. September 1997 - 5 C 8.97 -, a.a.O., S. 4, 8.

104

Dieser Zweck spiegelt sich auch in § 8 Abs. 1 BErzGG wieder, der bewirkt, dass das Erziehungsgeld zusätzlich zu anderen einkommensabhängigen Sozialleistungen gewährt wird. Hierdurch soll sichergestellt werden, dass das Erziehungsgeld auch bei Einkommensschwachen seiner Zielsetzung gerecht wird, die Betreuung und Erziehung eines Kindes in der ersten Lebensphase durch die Eltern anzuerkennen und mehr als bisher zu fördern und schwangeren Frauen, die sich aus wirtschaftlichen Gründen in einer Konfliktsituation befinden, das Ja zum Kind zu erleichtern.

105

Begründung zu § 8 BErzGG, BT-Drucks. 10/3792, S. 18.

106

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1, 188 Satz 2 VwGO.

107

Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

108

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

109