Urteil vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 13 A 1570/07

Tenor

Die Berufungen der Beklagten und des Beigeladenen gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Minden vom 17. April 2007 werden zurückgewiesen.

Die Beklagte und der Beigeladene tragen in allen Instanzen die Gerichtskosten und die außergerichtlichen Kosten der Klägerin jeweils zur Hälfte sowie ihre eigenen außergerichtlichen Kosten.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte und der Beigeladene können die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin ist Trägerin des St. Vinzenz-Hospitals X. , das mit Bescheid vom 18. Juli 2001 mit der Disziplinenstruktur Chirurgie 89 Betten, Hals-, Nasen-, Ohrenheilkunde (B) 9 Betten und Innere Medizin 100 Betten in den Krankenhausplan des Landes aufgenommen worden ist. Im Jahr 2003 kam es zu Verhandlungen über ein regionales das St. Vinzenz-Hospital erfassendes Planungskonzept nach § 16 KHG NRW für den Kreis H. sowie zu Verhandlungen zur Gründung eines Verbundkrankenhauses bestehend aus dem beigeladenen Städtischen Klinikum H. , dem Evangelischen Krankenhaus S. , dem Krankenhaus I. und dem Krankenhaus W. . Der Verbund kam nicht zustande; das Evangelische Krankenhaus S. schied entsprechend einem vor dem Senat geschlossenen Vergleich aus November 2003 Mitte 2005 aus dem Krankenhausplan des Landes aus. Im Rahmen der Verhandlungen hatte die Katholische Hospitalvereinigung P. namens des Krankenhauses der Klägerin den Sozialleistungsträgern - dort der federführenden B. X1. -M. - unter dem 11. Juli 2003 den folgenden Strukturvorschlag auf der Grundlage der quantitativen Eckwerte der Krankenhausplanung des Landes unterbreitet: St. Vinzenz- Hospital: Chirurgie 82 Betten, HNO-Belegabteilung 4 Betten, Innere Medizin 88; bei einer Bettenverlagerung aus dem Evangelischen Krankenhaus S. werde eine Bettensollerhöhung im genannten Hospital auf 104 in der Chirurgie und im Gegenzug die Schließung der HNO- Belegabteilung vorgeschlagen.

Die Arbeitsgemeinschaft der Kassenverbände X1. -M. schlug der Katholischen Hospitalvereinigung P. Anfang Februar 2004 für das o. g. Hospital 89 Betten in der Chirurgie und das Schließen der HNO-Belegabteilung bei gleichzeitiger Konzentration der Versorgung in diesem Fachgebiet auf den Standort H. vor. Das Krankenhaus der Klägerin bestätigte unter dem 12. Februar 2004 sein Einverständnis mit einer Schließung der HNO-Abteilung; die Arbeitsgemeinschaft der Kassenverbände sprach insoweit unter dem 24. Mai 2004 von einem erzielten Einvernehmen hinsichtlich der Bettenzahlen in der Chirurgie (89) und HNO (0). Hierauf erklärte das St. Vinzenz-Hospital der Klägerin den Vorbehalt, dass keine sie negativ betreffende Planungsentscheidung für die Region S. - X. getroffen werde; insbesondere sei bei Schließung des Evangelischen Krankenhauses S. die Kapazität in der Chirurgie unter Umständen neu zu prüfen.

Mitte September 2004 unterbreitete die Beklagte dem zuständigen Ministerium für Gesundheit, Soziales, Frauen und Familie (Ministerium) den Strukturvorschlag betreffend das St. Vinzenz-Hospital: 89 Betten in der Allgemeinchirurgie (unverändert) und Wegfall der HNO-Betten; für den HNO-Bereich befürwortete sie eine Konzentration am Krankenhaus S. mit 16 Belegbetten. Für das beigeladene Städtische Klinikum H. schlug sie bei Zusammenlegung mit dem Evangelischen Krankenhaus S. und Vorhaltung der chirurgischen Abteilung an nur noch einer Betriebsstätte 110 (statt bislang 104) Betten in der Chirurgie am Standort H. und 0 chirurgische Betten statt vorgeschlagener 54 Betten am Standort S. vor.

Das St. Vinzenz-Hospital X. der Klägerin hielt Mitte Oktober 2004 gegenüber dem Kreis H. die vorgesehene Belegabteilung HNO am Krankenhaus S. für überdimensioniert. Nachdem das Ministerium einen teilweise abweichenden, aber noch 16 HNO-Belegbetten in S. umfassenden Strukturvorschlag an die vier einst für einen Verbund vorgesehenen Krankenhäuser gerichtet hatte und diese eine fehlende Begründung und Nachvollziehbarkeit jenes Vorschlags bemängelt hatten, kam es zu Gesprächen mit den betroffenen Interessenvertretern. Ende Februar 2005 äußerte das Ministerium in einem Erlass, es stimme dem einvernehmlich erarbeiteten Planungskonzept für die Klinik der Klägerin zu und habe keine Bedenken gegen die Aufgabe der dortigen bisherigen HNO-Belegabteilung; im Fall der Fusion des Beigeladenen mit dem Evangelischen Krankenhaus S. sollten in letzterem nur noch 40 allgemein-chirurgische Betten und 10 Belegbetten HNO betrieben werden.

Das Ministerium hörte die Beteiligten der Krankenhausplanung zur beabsichtigten Planungsentscheidung an. Die Arbeitsgemeinschaft der Kassenverbände hielt eine Neueinrichtung einer HNO-Abteilung am Krankenhaus S. bei gleichzeitiger Schließung der HNO-Abteilung des St. Vinzenz-Hospitals für wirtschaftlich nicht vertretbar.

Am 22. April 2005 erklärte das St. Vinzenz-Hospital X. dem Ministerium, dass es sich wegen der neuen, ihren Interessen zuwiderlaufenden Strukturvorschläge nicht mehr an ihr Einvernehmen mit den Sozialleistungsträgern hinsichtlich ihrer Fachabteilungsstruktur und Bettenkapazität gebunden fühle. Die Vorhaltung einer Allgemeinchirurgie am Krankenhaus S. sei zum einen gegenüber dem bisherigen Standort beim Beigeladenen in H. weniger gut geeignet und beeinträchtige die Wirtschaftlichkeit und Leistungsfähigkeit ihrer eigenen chirurgischen Abteilung. Sinnvoller sei eine Konzentration auf eine einzige große und leistungsfähige chirurgische Klinik in S. -X. , wobei in der zu treffenden Auswahl ihr der Vorzug zu geben sei. Sofern eine Konzentration der belegärztlichen HNO-Versorgung an einem Standort in S. -X. vorgesehen sei, sei sie dafür die mit Abstand am besten geeignete der in der Stadt vorhandenen Kliniken, selbst wenn die derzeit 9 Betten ihrer HNO-Abteilung augenblicklich wegen der Verweildauerreduktion und der Leistungsverlagerung in den ambulanten Bereich nur zu 40 % ausgelastet seien.

Durch Feststellungsbescheid vom 5. Juli 2005 nahm die Beklagte das St. Vinzenz- Hospital der Klägerin mit Wirkung vom 1. Juli 2005 in den Krankenhausplan des Landes u. a. unverändert mit 89 Betten im Fachgebiet Chirurgie (Allgemeinchirurgie) auf, während im Fachgebiet HNO statt der bis dahin ausgewiesenen 9 Beleg-Betten 0 ausgewiesen war. Die Beklagte bezeichnete eine Begründung der getroffenen Regelungen als gemäß § 39 Abs. 2 Nr. 1 und 2 VwVfG NRW entbehrlich. Ferner stellte die Beklagte mit Bescheid vom 28. Juni 2005 i. V. m. Ergänzungsbescheid vom 4. Juli 2005 die Ausweisung von 40 (zuvor 74) allgemein-chirurgischen Betten und 10 (zuvor 16) HNO-Betten für das beigeladene Städtische Klinikum H. fest, wobei Betten und Disziplinen des ehemaligen Evangelischen Krankenhauses S. einbezogen und eine Aufteilung auf Betriebsstellen noch nicht erfolgt waren.

Hierauf erhob die Klägerin wegen der Streichung der HNO-Betten Widerspruch: Es bestehe kein sachlicher Grund für die Herausnahme der HNO-Belegabteilung ihres Hospitals aus dem Krankenhausplan.

Durch Widerspruchsbescheid vom 16. Februar 2006 wies die Beklagte den Widerspruch zurück: Im Verhandlungsverlauf habe die Klägerin sich mit den Sozialleistungspartnern auf die Herausnahme ihrer Belegabteilung HNO aus dem Krankenhausplan verständigt. Diesem Ursprungsvotum habe sich das Ministerium im Rahmen seiner Ermessensentscheidung angeschlossen. Ermessensfremde Überlegungen des Ministeriums seien nicht zu erkennen, zumal die Klägerin durch Bezugnahme auf ihr Schreiben vom 22. April 2005 selbst vorgetragen habe, dass ihre HNO-Belegabteilung augenblicklich nur zu 40 % ausgelastet sei.

Auch gegen den das beigeladene Städtische Klinikum H. betreffenden Feststellungsbescheid vom 28. Juli 2005 erhob die Klägerin Widerspruch. Diesen wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 21. Juni 2006 zurück. Den wegen der nachträglichen Anordnung der sofortigen Vollziehung des letztgenannten Feststellungsbescheids gestellten Antrag der Klägerin auf vorläufigen Rechtsschutz lehnte das Verwaltungsgericht ab. Der Feststellungsbescheid vom 28. Juli 2005 ist Gegenstand des Verfahrens 13 A 1569/07.

Mit ihrer Klage hat die Klägerin u. a. vorgetragen: Durch ihr Schreiben vom 12. Februar 2004 i. V. m. dem Exposé der Katholischen Hospitalsvereinigung P. vom 11. Juli 2003 habe sie einen wirksamen Antrag auf Erhöhung der Bettenzahl im Fachgebiet Chirurgie gestellt. Nach Ausscheiden des Evangelischen Krankenhauses S. aus dem Landes- Krankenhausplan sei in einem Auswahlverfahren nach § 8 Abs. 2 KHG unter ihrer Beteiligung über eine Erhöhung der Zahl chirurgischer Betten an anderen Kliniken zu entscheiden gewesen. Hieran fehle es. Da die Beklagte durch Ausweisung von 10 HNO- Betten für das beigeladene Städtische Klinikum H. einen entsprechenden Bedarf bejaht habe, wären auch insoweit Auswahlerwägungen erforderlich gewesen, die jedoch nicht vorhanden und angesichts ihrer leistungsfähigen Belegabteilung auch nicht zu ihren Lasten rechtmäßig denkbar seien. Die Beklagte habe ihr ihren Hinweis auf eine generell rückläufige Kapazitätsauslastung der HNO-Abteilung in fehlerhafter Weise vorgehalten. Dem Beigeladenen dürfe es keinen Vorteil verschaffen, dass es zuvor mit 16 HNO-Betten in den Krankenhausplan aufgenommen gewesen sei.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 05. Juli 2005 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Februar 2006 aufzuheben, soweit die Bettenzahl in der HNO-Belegabteilung von 9 auf 0 reduziert wird und im Fachgebiet Chirurgie auf 89 beschränkt bleibt, und die Beklagte zu verpflichten, über die Anträge der Klägerin auf Erhaltung der Betten im Fachgebiet HNO und Ausweisung einer höheren Bettenzahl im Fachgebiet Chirurgie unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Die Beklagte hat unter Bezugnahme auf ihre angefochtenen Bescheide beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beigeladene hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen: Mangels eigenen Antrags auf Erhöhung der Bettenzahl in der Chirurgie sei die Klägerin durch den angefochtenen Feststellungsbescheid insoweit nicht beschwert. Für die Schließung der HNO-Abteilung im St. Vinzenz-Hospital, mit der es sich im Februar 2004 einverstanden erklärt habe, gelte im Ergebnis nichts anderes. Im Übrigen sei es nicht ermessenswidrig, wenn die Planungsbehörde dem eigenen Schließungsbegehren der Klägerin und deren wiederholtem Hinweis auf die außerordentlich stark rückläufigen Fallzahlen im stationären HNO-Bereich Rechnung trage.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage unter Abweisung im Übrigen im Wesentlichen wegen nicht erkennbarer Auswahlerwägungen stattgegeben, soweit sie die Reduzierung der Bettenzahl in der HNO-Belegabteilung von 9 auf 0 betrifft. Bezüglich des Letzteren haben die Beklagte und das beigeladene Klinikum - die vom Verwaltungsgericht zugelassene - Berufung eingelegt.

Die Beklagte trägt vor: Bei der strittigen Reduktion der HNO-Betten handele es sich nicht um eine Auswahlentscheidung zwischen zwei konkurrierenden Krankenhäusern. Es sei eine notwendige Anpassung der Plan-Bettenzahlen an den tatsächlichen Bedarf erfolgt. Die vom Verwaltungsgericht eingeforderte Auswahlentscheidung sei jener Zeit bereits getroffen gewesen. Es sei sachlich begründet, bei beiderseitiger Reduktion die Belegabteilung mit dem größten Ausgangsbestand an Betten im Krankenhausplan zu belassen, zumal diese mit dem Standort H. am Ort der größten Nachfrage angesiedelt sei. Bei dieser Reduktion sei eine erneute Auswahlentscheidung entbehrlich gewesen. Es handele sich um eine Entscheidung zulasten beider Parteien und nicht zulasten der Klägerin und zugunsten des beigeladenen Klinikums. Die Anpassung gründe allein auf dem allen bekannten Rückgang der Fallzahlen im HNO-Bereich, deretwegen die Klägerin auch zunächst auf Betten im Gebiet der HNO verzichtet habe.

Das beigeladene Klinikum trägt vor: Es habe keiner Auswahlentscheidung unter Einbeziehung des St. Vinzenz-Hospitals bedurft. Nach dem krankenhausrechtlichen Zwei- Stufen-Modell sei die eingeschränkte gerichtliche Überprüfung sowohl auf die Entscheidung der Planungsbehörde als auch auf diejenige der Feststellungsbehörde anzuwenden.

Die Klägerin trägt vor: Unstreitig sei die Zahl der HNO-Betten zu reduzieren gewesen. Gleichwohl habe ein Bedarf in dem von ihr versorgten Bereich bestanden, wie ihr Bettenauslastungsgrad von 40 % und die Zuerkennung von 10 Betten für das beigeladene Klinikum belege. Angesichts des zurückgegangenen Bedarfs habe auf der Grundlage des § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG entschieden werden müssen, in welchem Krankenhaus in welchem Umfang Betten abgebaut werden. Ihr früherer Verzicht auf die HNO-Abteilung sei ohne rechtliche Relevanz, da er nicht vorbehaltlos erklärt worden sei und sie sich später von ihm distanziert habe.

Durch Beschluss nach § 130a VwGO vom 30. Oktober 2007 hat der Senat auf die Berufungen der Beklagten und der Beigeladenen das Urteil des Verwaltungsgerichts teilweise geändert und die Klage insgesamt abgewiesen: Der angegriffene Bescheid sei rechtmäßig und finde seine Rechtsgrundlage in § 16 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 Satz 1 KHG NRW. Das Ministerium habe hinsichtlich der Beteiligung der in Betracht kommenden Krankenhäuser an der klinischen Versorgung durch HNO-Betten eine erforderliche Auswahlentscheidung nach § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG getroffen.

Mit Beschluss vom 16. Juni 2008 - 3 B 10.08 -, auf den Bezug genommen wird, hat das Bundesverwaltungsgericht den Beschluss des Senats aufgehoben und die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an das Oberverwaltungsgericht zurückverwiesen: Weder den Verwaltungsakten noch der Berufungsbegründung ließen sich etwas dafür entnehmen, dass die Voraussetzungen einer hinreichenden Begründung des Bescheides im Sinne von § 39 VwVfG NRW erfüllt seien.

In der Folge hat der Berichterstatter im Rahmen eines Erörterungstermins am 18. November 2008 die Sach- und Rechtslage mit den Beteiligten erörtert; wegen der Einzelheiten wird auf das Protokoll Bezug genommen.

Die Beklagte und der Beigeladene beantragen unter Berufung auf den Erlass des Ministeriums vom 8. Oktober 2008, der sich zu der Frage verhält, ob die Ausweisung der HNO-Betten an den Standorten des Beigeladenen in H. oder in S. sinnvoll sei, - wie bisher - sinngemäß,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Wegen des übrigen Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakte des vorliegenden Verfahrens und des Parallelverfahrens 13 A 1569/07 sowie der Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat ohne mündliche Verhandlung (§ 101 Abs. 2 VwGO).

Die Berufungen der Beklagten und des Beigeladenen sind nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Bescheid der Beklagten vom 5. Juli 2005 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 16. Februar 2006 zu Recht aufgehoben, soweit er "0 Planbetten" im Fachgebiet HNO ausweist.

Der Senat hat bereits in seinem Beschluss vom 30. Oktober 2007 ausgeführt, dass die Klage bei sachgerechter Interpretation des Begehrens der Klägerin als Anfechtungsklage zulässig ist. Hieran hält der Senat fest. Das Klagebegehren ist erkennbar darauf gerichtet, dass das St. Vinzenz-Hospital X. wie bis zum Bescheid vom 5. Juli 2005 mit der im Berufungsverfahren allein umstrittenen Disziplin HNO mit 9 Beleg-Betten im Krankenhausplan des Landes aufgenommen bleibt. Soweit die Klägerin den Antrag gestellt hat, die Beklagte zu verpflichten, über ihren Antrag auf Erhaltung der Betten im Fachgebiet HNO unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, entspricht das weder ihrem wahren Klagebegehren noch der abwehrenden Intention ihrer Stellungnahme vom 22. April 2005 im Verwaltungsverfahren. Ziel ihrer Klage ist, ihre planaufgenommene HNO-Abteilung zu erhalten, also deren Herausnahme aus dem Krankenhausplan zu verhindern.

Die Anfechtungsklage ist begründet. Wegen der Nichtausweisung von HNO-Betten ist der streitige Bescheid rechtwidrig.

Das Verwaltungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Beklagte hinsichtlich der Frage, mit welchen Betten der festgestellte Bedarf an HNO-Betten in der Planungsregion des Kreises H. zu befriedigen sei, eine Auswahlentscheidung zwischen dem Krankenhaus der Klägerin und dem des Beigeladenen treffen musste und dass sie hierbei § 8 Abs. 2 Satz 2 KHG zu beachten hatte. Sie kann die vorhandene Überversorgung sowohl durch eine Bettenreduktion bis zur jeweiligen Auslastungsquote bei sämtlichen Plankrankenhäusern als auch dadurch abbauen, dass ein Krankenhaus gänzlich aus dem Plan gestrichen und die Versorgung bei einem anderen konzentriert wird. Voraussetzung ist aber jeweils, dass die Entscheidung auf sachlich vertretbaren Erwägungen beruht. Die Beklagte muss daher von einem zutreffenden und vollständig ermittelten Sachverhalt ausgegangen sein, die rechtlich einschlägigen Maßstäbe beachtet und keine sachfremden Erwägungen angestellt haben. Die maßgebenden Ermessenserwägungen müssen dargelegt worden sein (§ 39 Abs. 1 VwVfG NRW).

Das Verwaltungsgericht hat die angefochtenen Bescheide aufgehoben, weil die Beklagte weder dem Feststellungsbescheid noch dem Widerspruchsbescheid eine ausreichende formelle Begründung beigefügt habe, und Zweifel bestünden, ob die Beklagte materiell ihren Beurteilungsspielraum im Rahmen ihrer Auswahlentscheidung überhaupt ausgeübt habe. Diese Auffassung begegnet keinen rechtlich durchgreifenden Zweifeln.

Wie das Bundesverwaltungsgericht in dem bezeichneten Beschluss ausgeführt hat, lassen sich den Verwaltungsakten keine den Feststellungsbescheid tragenden sachlichen Erwägungen entnehmen. Das Ministerium hatte die Beklagte mit Schreiben vom 31. Mai 2005 angewiesen, Feststellungsbescheide auf der Grundlage des "Strukturvorschlags", wie er den beteiligten Krankenhäusern mit Anhörungsschreiben vom 28. Februar 2005 unterbreitet worden war, sowie der Stellungnahmen der Krankenhäuser hierzu zu erlassen. Der "Strukturvorschlag" führt hinsichtlich des Fachgebiets HNO lediglich die Konzentration beim Krankenhaus des Beigeladenen an, teilt aber sachliche Gründe dafür nicht mit. Die Entscheidung geht daher auf die Zustimmung der Klägerin zurück, die diese zuvor aber nur bedingt erteilt und in dem erwähnten Anhörungsverfahren mit Schreiben vom 22. April 2005 hingegen ausdrücklich widerrufen hatte.

Das Bundesverwaltungsgericht hat zudem näher ausgeführt, dass die Verwaltungsakten auch nichts dafür hergeben, dass die Auffassung der Behörde der Klägerin auch ohne formelle Mitteilung im Feststellungs- oder im Widerspruchsbescheid bereits bekannt oder auch ohne Begründung für die Klägerin ohne weiteres erkennbar waren (§ 39 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG NRW).

Die Beklagte hat Ermessenserwägungen auch nicht im Zuge ihrer Berufungsbegründung oder zu einem späteren Zeitpunkt - etwa im Erörterungstermin am 18. November 2008 - heilend nachgeschoben.

Dies folgt hinsichtlich des Erfordernisses einer formellen Begründung bereits aus § 45 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW. Nach dieser Bestimmung darf eine Begründung nur bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens nachgeholt werden, womit allerdings nicht gemeint ist, dass nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens diese Handlung verboten wäre; ausgeschlossen ist allein die heilende Wirkung der Nachholung.

Soweit der Beigeladene im Schriftsatz vom 1. Dezember 2008 eine "bundesrechtskonforme" Auslegung des § 45 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW im Lichte des § 114 Satz 2 VwGO vertritt, ist ihm nicht zu folgen.

Das Erfordernis der Begründung eines Verwaltungsaktes folgt aus § 39 Abs. 1 VwVfG NRW. Diese Vorschrift meint aber allein die formellen Anforderungen einer hinreichenden Begründung. Falsche Begründungen können zwar zur Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts führen, nicht aber zu einer Verletzung der Begründungspflicht. § 39 und § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW stellen daher nicht auf den sachlichen Inhalt einer Begründung ab. Die Heilungsvorschrift findet sowohl Anwendung, wenn eine Begründung zur Gänze fehlt als auch dann, wenn die Begründung i. S. v. § 39 Abs. 1 VwVfG NRW unvollständig ist.

Vgl. OVG S.-A., Urteil vom 27. Februar 2001 - 1 L 327/01 -, NVwZ 2003, 121.

Da die notwendige Begründung einer Ermessensentscheidung unterblieben ist, scheidet eine heilende Nachholung nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens aus. § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG NRW lässt die nachträgliche Begründung mit heilender Wirkung nur bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens zu. Die Berufungsbegründung der Beklagten sowie die Bezugnahme auf den Erlass des Ministeriums vom 8. Oktober 2008 können deshalb nicht zu einer Heilung des Begründungsmangels führen. § 114 Satz 2 VwGO vermag demgegenüber nicht die zeitliche Grenze für die Heilung eines formellen Begründungsmangels zu ändern. Zwar kann eine Ermessensbegründung nach § 114 Satz 2 VwGO noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzt werden, in formeller Hinsicht ist hierfür aber eine ausreichende Begründung nach § 39 Abs. 1 VwVfG NRW erforderlich, die inhaltlich unzutreffend "sein darf".

Eine erweiternde Auslegung der verwaltungsverfahrensrechtlichen Vorschrift des § 45 VwVfG NRW durch die prozessrechtliche Bestimmung des § 114 Satz 2 VwGO kommt nicht in Betracht. Die jeweiligen Zielrichtungen der Bestimmungen im Verwaltungsverfahrensgesetz und in der Verwaltungsgerichtsordnung sind gänzlich unterschiedlich. Die Befugnis, eine Ermessensentscheidung im gerichtlichen Verfahren nachzubessern, kann sich wegen der fehlenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes (Art. 70 Abs. 2 GG) auch nicht aus der Verwaltungsgerichtsordnung ergeben, sondern nur aus spezialgesetzlichen materiellen Regelungen oder aus § 45 VwVfG. Die (materielle) Zulässigkeit der Ergänzung von Ermessenserwägungen bestimmt sich sonach nicht nach § 114 Satz 2 VwGO.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Mai 1998 - 1 C 17.97 -, BVerwGE 106, 351= NVwZ 1999, 425; Decker, in: Posser/Wolff, BeckOK VwGO, § 114 Rn. 38, m. w. N.

Abgesehen hiervon ist vorliegend die Einführung der grundlegenden materiellrechtlich relevanten Begründung, also der Gründe, die die getroffene Entscheidung sachlich rechtfertigen, ausgeschlossen.

Das Nachschieben von Gründen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ist zwar grundsätzlich im Rahmen des materiellen Rechts und des Verwaltungsprozessrechts zulässig, soweit eine Ergänzung der Ermessensentscheidung in Rede steht. Das Nachschieben von Gründen darf deshalb nicht zu einer Wesenveränderung des Verwaltungsaktes führen,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 5. Februar 1993 - 7 B 107.92, NVwZ 1993, 976, 977; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, Kommentar, 7. Auflage 2008, § 45 Rn. 48,

und den Betroffenen nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. Juni 1997 - 3 C 22.96 -, BVerwGE 105, 55 = NJW 1998, 2233.

Vorliegend sollen indes nicht Ermessenserwägungen ergänzt werden, wie es die prozessrechtliche Vorschrift des § 114 Satz 2 VwGO der Behörde erlaubt,

vgl. BVerwG, Urteil vom 5. Mai 1998 - 1 C 17.97 -, a. a. O.,

sondern es soll das Ermessen erstmals umfänglich ausgeübt werden, was die Ersetzung des alten durch einen neuen Verwaltungsakt bedeuten würde. Erwägungen, die die Auswahlentscheidung materiell stützen könnten, hat die Beklagte selbst nicht getroffen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 25. September 2008 - 3 C 35.07 -, S. 11 UA.

Wie bereits das Verwaltungsgericht ausgeführt hat, hatte das Ministerium schon bei seinem ursprünglichen Strukturvorschlag von Anfang November 2004 keine Begründungen für die Aufteilung der von ihm in einer Tabelle aufgelisteten Planbetten auf die vier für einen Krankenhausverbund vorgesehen gewesenen Kliniken gegeben und in der Folgezeit ausschließlich ergebnisbezogene Äußerungen abgegeben, so dass nicht zu erkennen war, welche sachlichen Erwägungen, die für eine Ausweisung von HNO-Planbetten beim Beigeladenen anstatt beim Krankenhaus der Klägerin sprechen konnten, das Ministerium selbst für ausschlaggebend angesehen hat. Die Beklagte hatte zudem in der Berufungsbegründung sogar noch betont, keine Auswahlentscheidung getroffen zu haben; sie habe eine solche nicht für geboten erachtet und erachte sie weiterhin nicht für geboten.

Dieser Wertung stehen die Ausführungen in dem Widerspruchsbescheid vom 16. Februar 2006, die Klägerin habe sich im Verhandlungsverlauf mit den Sozialleistungspartnern auf die Herausnahme ihrer Belegabteilung HNO aus dem Krankenhausplan verständigt und das Ministerium habe sich diesem Ursprungsvotum im Rahmen seiner Ermessensentscheidung angeschlossen, nicht entgegen. Zwar hat das Ministerium als Planungsbehörde sein Auswahlermessen wohl erkannt, weil es in dem Widerspruchsbescheid vom 16. Februar 2006 unter anderem heißt, das Ministerium habe sich im Rahmen seiner Ermessensentscheidung dem "ursprünglichen Votum" der Klägerin angeschlossen. Allerdings hat diese Willensbildung mit der Berufungsbegründung offensichtlich den bezeichneten Abschluss gefunden. Im Übrigen hat die Beklagte keine eigenverantwortliche Entscheidung getroffen.

Soweit der Beigeladene noch im Schriftsatz vom 1. Dezember 2008 unter Berufung auf § 46 VwVfG NRW die Klageabweisung begehrt, verfängt dies nicht, weil es nicht i. S. dieser Vorschrift offensichtlich ist, dass die Verletzung von Vorschriften über das Verfahren die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Eröffnet das materielle Recht im konkreten Einzelfall Ermessen, so ist im Regelfall nicht auszuschließen, dass sich die Verletzung der in § 46 VwVfG NRW genannten Vorschriften auf die Entscheidung in der Sache ausgewirkt hat.

Vgl. Sachs, a. a. O., § 46 Rn. 60.

Das Bundesverwaltungsgericht weist in dem Beschluss vom 16. Juni 2008 zusätzlich darauf hin, eine Konzentration der erforderlichen 10 Betten bei nur einem der Krankenhäuser möge geboten sein, allerdings gebe diese Erwägung nichts für die Frage her, ob diese Konzentration im Krankenhaus der Klägerin oder dem des Beigeladenen erfolgen solle. Auch der Erlass des Ministeriums vom 8. Oktober 2008 vermag nicht zu belegen, dass eine Auswahlentscheidung zwischen den Krankenhäusern der Klägerin und der Beigeladenen erfolgt ist. Vielmehr verhält sich der Erlass allein zu der Frage, ob die Ausweisung der HNO- Betten an den Standorten des Beigeladenen in H. oder in S. sinnvoll sei. Die angefochtenen Bescheide verhalten sich demgegenüber nicht dazu, an welcher Betriebsstätte des Beigeladenen die HNO-Abteilung einzurichten sei. Eine Auswahlentscheidung zwischen den Krankenhäusern der Klägerin und der Beklagten ist in dem Erlass vom 8. Oktober 2008 nicht getroffen worden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VwGO i. V. m. § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1, 2, § 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

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