Tenor

Soweit der Antrag zurückgenommen worden ist, wird das Antragsverfahren eingestellt.

Der Antrag wird abgelehnt.

Die Klägerin trägt die Kosten des Antragsverfahrens.

Der Streitwert für das Antragsverfahren wird, soweit der Antrag abgelehnt wird, auf 77.206,22 Euro festgesetzt. Soweit der Antrag zurückgenommen worden ist, wird der Streitwert auf 73.586,52 Euro festgesetzt.

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G r ü n d e :

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Soweit der Antrag zurückgenommen worden ist, war das Antragsverfahren entsprechend §§ 92 Abs. 3 Satz 1, 125 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) einzustellen.

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Der teilweise aufrecht erhaltene, nunmehr nur noch den über dem dreifachen Steuersatz des ehemaligen Vergnügungssteuergesetzes liegenden Betrag erfassende Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg, weil die geltend gemachten Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen oder bereits nicht hinreichend dargelegt im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO sind.

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Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen aus den in der Antragsbegründung aufgeführten Gründen nicht. Kein tragender Rechtssatz und keine erhebliche Tatsachenfeststellung des angegriffenen Urteils ist mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage gestellt worden.

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Solche Zweifel sind nicht deshalb begründet, weil das Verwaltungsgericht die angegriffenen Bescheide für die Steuerjahre 1999, 2001 und 2002, die auf dem Stückzahlmaßstab beruhen, nicht aufgehoben hat. Die Steuererhebung beruht für das Steuerjahr 1999 auf §§ 2 Nr. 5, 19 des Vergnügungssteuergesetzes i. d. F. des Gesetzes vom 14. Juni 1988 (GV.NRW. S. 216)  VStG , § 2 Abs. 1 Nr. 7 des Kommunalisierungsmodellgesetzes vom 25. November 1997 (GV.NRW. S. 430)  KommG , § 5 Abs. 1 der Ersten Verordnung zur Durchführung des Gesetzes für ein Kommunalisierungsmodell vom 25. Juni 1998 (GV.NRW. S. 451)  1. DVOKommG NW  und § 1 der Vergnügungssteuersatzung der Beklagten vom 22. Juni 1988 i. d. F. der Änderungssatzung vom 22. Dezember 1998. Danach betrug der Steuersatz für Apparate mit Gewinnmöglichkeit 480 DM je Apparat und angefangenen Kalendermonat.

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Zu Recht verweist die Klägerin darauf, dass die Erhebung der Spielautomatensteuer nach der Stückzahl der Spielautomaten seit dem 1. Januar 1997 das Gebot steuerlicher Belastungsgleichheit verletzte und dass im Falle der Ungültigkeit einer im Wege der verwaltungsgerichtlichen Normenkontrollklage nach § 47 VwGO angegriffenen Rechtsvorschrift nicht die bloße Feststellung der Unvereinbarkeit der Vorschrift mit höherrangigem Recht festgestellt werden darf, sondern die Vorschrift für unwirksam erklärt werden muss.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Juni 2010  9 CN 1.09 , NVwZ 2011, 310.

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Entsprechendes gilt für die Anfechtungsklage, bei der es der Verwaltungsgerichtsbarkeit nicht gestattet ist, von der inzidenten Feststellung der Unwirksamkeit einer Satzung und der daraus resultierenden Aufhebung der auf ihrer Grundlage beruhenden Verwaltungsakte abzusehen und in entsprechender Anwendung der §§ 31 Abs. 2 und 79 Abs. 1 des Bundesverfassungsgerichtsgesetzes die verfassungswidrige Satzungsnorm für weiterhin anwendbar zu erklären.

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BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 2010  9 B 110/09 , juris Rn. 7.

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Der Senat hat allerdings entschieden, dass der Anwendung einer satzungsrechtlichen Bestimmung des Steuersatzes der Umstand, dass der gesetzlich vorgegebene Steuermaßstab verfassungswidrig ist, nicht entgegensteht. Denn es geht nicht um die Erklärung der Anwendbarkeit einer nichtigen Satzung, sondern um die für die Aufhebung des angefochtenen Bescheides maßgebliche Frage, ob das Bundesverfassungsgericht bei einer Vorlage die Nichtigkeit der verfassungswidrigen Gesetzesbestimmung und nicht nur deren Unvereinbarkeit mit Verfassungsrecht feststellen wird und deshalb verneinendenfalls die Norm weiter angewandt werden kann.

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OVG NRW, Urteil vom 3. Dezember 2009  14 A 3281/07 , NRWE Rn. 27 ff., insbesondere 36; die dagegen erhobene Nichtzulassungsbeschwerde wurde zurückgewiesen durch BVerwG, Beschluss vom 6. August 2010  9 B 34.10 , juris; wie der beschließende Senat für die weitere Anwendung der verfassungswidrigen Gesetzesnorm BFH, Urteil vom 7. September 2011  II R 25/11 , juris Rn. 12 f.

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Zu Unrecht meint die Klägerin, dass hier nicht  wie in den vorstehend zitierten Entscheidungen  verfassungswidriges Gesetzesrecht weiter angewandt wurde, sondern dass das Verwaltungsgericht die nichtige Vergnügungssteuersatzung der Beklagten aufrecht erhalten habe, da sie wegen der genannten Regelungen des Kommunalisierungsmodellgesetzes in Verbindung mit der Ersten Durchführungsverordnung auf Grund eines Aktes kommunaler Selbstverwaltung von der Möglichkeit Gebrauch gemacht habe, in Abweichung vom Vergnügungssteuergesetz eine über den dreifachen gesetzlichen Satz hinausgehende Vergnügungssteuer festzulegen. Die Auffassung, die genannte Vergnügungssteuersatzungsregelung der Beklagten regele verfassungswidrig die Anwendung des Stückzahlmaßstabs, ist unzutreffend. Die Erhebung einer Pauschsteuer nach festen Sätzen nach dem Stückzahlmaßstab war der Beklagten durch § 19 Abs. 1 und 2 VStG vorgeschrieben.

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Vgl. zum Zweck dieser Regelung, von der bisherigen variablen Bemessungsgrundlage (Erstanschaffungspreis) wegzukommen, Gesetzentwurf der Landesregierung, LT-Drs. 10/2872, S. 13.

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Von diesem Maßstab abzuweichen konnte der Beklagten schon nach dem Kommunalisierungsmodellgesetz nicht gestattet werden und ist auch nach der Durchführungsverordnung nicht gestattet worden. Durch das genannte Kommunalisierungsmodellgesetz und die Erste Verordnung zur Durchführung des Gesetzes für ein Kommunalisierungsmodell wurde die Beklagte u.a. von den Vorschriften der §§ 19 Abs. 2 und 25 VStG befreit. Diese sahen vor, dass die Steuer für Apparate mit Gewinnmöglichkeit 90 DM je Apparat und angefangenen Kalendermonat betrug und dass die Gemeinden den Steuersatz des § 19 Abs. 2 VStG nicht um mehr als den zweifachen Steuersatz überschreiten durften. Das Kommunalisierungsmodell sah eine gesetzliche Freistellung der Beklagten vom Steuersatz des Vergnügungssteuergesetzes in unbeschränkter Höhe vor. Es gewährte aber keine Befreiung vom Stückzahlmaßstab.

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Nach § 2 Abs. 1 Nr. 7 KommG konnte nur eine Befreiung für bestimmte Vorschriften ausgesprochen werden (hier relevant §§ 19 Abs. 2, 25 VStG) mit der Maßgabe, "daß die Gemeinden entsprechende Steuersätze durch Satzung selbst festlegen". Schon der Wortlaut der Befreiungsmöglichkeit bezieht sich also allein auf den Steuersatz und nicht auf den Steuermaßstab. Das deckt sich mit den Gesetzesmaterialien. Die Vorschrift ist im Ausschuss für Kommunalpolitik auf Antrag der Fraktionen der SPD und Bündnis 90/Die Grünen in den Gesetzentwurf aufgenommen worden und bezweckte, im Rahmen des Modells zu klären, "ob die Hebesätze des Vergnügungssteuergesetzes vom Land vorgegeben werden müssen."

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Vgl. Beschlussempfehlung und Bericht des Ausschusses für Kommunalpolitik, LT-Drs. 12/2522, Anlage Vorlage 12/1684, S. 31.

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Auch aus den Materialien zur Ersten Verordnung zur Durchführung des Gesetzes für ein Kommunalisierungsmodell ergibt sich diese Beschränkung der Befreiung auf den Steuersatz. In der Begründung des entsprechenden § 5 1. DVOKommG NW wird ausschließlich auf die Erhöhung der Steuersätze abgestellt.

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Vgl. Vorlage des Ministerpräsidenten 12/2111 an den Präsidenten des Landtags vom 16. Juni 1998, Begründung zu § 5.

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Wenn Gegenstand der Befreiung sogar ein Wechsel des Steuermaßstabs hätte sein sollen, wäre dieser wesentliche Umstand erwähnt worden. Freiheit von den Schranken des Vergnügungssteuergesetzes war der Beklagten also allein im Hinblick auf den Steuersatz eingeräumt. Das Verwaltungsgericht hat daher keine wegen verfassungswidriger Festlegung des Stückzahlmaßstabs nichtige Satzungsregelung, sondern  im Einklang mit der Rechtsprechung des Senats und des Bundesverwaltungsgerichts  eine mit höherrangigem Recht unvereinbare Gesetzesbestimmung weiter angewandt.

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Für die Steuerfestsetzungen der Jahre 2001 und 2002 gilt Entsprechendes. Hier ist abweichend die zwischenzeitliche Umstellung auf Eurobeträge in den jeweiligen Rechtsgrundlagen geregelt (Vergnügungssteuergesetz i. d. F. des Art. 75 des Gesetzes zur Anpassung des Landesrechts an den Euro in Nordrhein-Westfalen vom 25. September 2001  GV.NRW. S. 708  und Vergnügungssteuersatzung der Beklagten vom 22. Juni 1988 i. d. F. der dritten Änderungssatzung vom 10. April 2001). Darüber hinaus erlaubte das Kommunalisierungsmodellgesetz seit der Änderung durch Art. 4 des Ersten Modernisierungsgesetzes vom 15. Juni 1999 (GV.NRW. S. 386) mit Wirkung vom 14. Juli 1999, die Kommunen nicht nur von den Steuersätzen des Vergnügungssteuergesetzes, sondern vom gesamten Vergnügungssteuergesetz und damit auch von dessen Steuermaßstabsregelung zu befreien.

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Vgl. Gesetzentwurf der Landesregierung, LT-Drs. 12/3730, S. 114: "Die Änderung verfolgt das Ziel, neben der bereits eingeräumten Möglichkeit, von vorgegebenen Steuersätzen abzuweichen, die Kommunen von weiteren Festlegungen des Vergnügungssteuergesetzes, z.B. hinsichtlich des Steuergegenstandes befreien zu können."

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Eine  somit seitdem überhaupt erst mögliche  Befreiung der Beklagten vom Stückzahlmaßstab ist aber durch § 5 der 1. DVOKommG NW niemals erteilt worden. Soweit die Befreiung von §§ 19 Abs. 2, 25 VStG in Rede steht, ist es unverändert bei der Befreiung nach § 5 Abs. 1 1. DVOKommG NW nur im Hinblick auf den Steuersatz geblieben.

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Die Beklagte ist allerdings in Ausübung der erweiterten Befreiungsmöglichkeiten durch die Vierte Verordnung zur Änderung der Ersten Verordnung zur Durchführung des Gesetzes für ein Kommunalisierungsmodell vom 14. Dezember 2000 (GV.NRW. 2001 S. 28) von zusätzlichen Vorschriften des Vergnügungssteuergesetzes befreit worden. Nach dem insoweit neu eingefügten § 5 Abs. 4 1. DVOKommG NW wurde die Beklagte zusätzlich von den Vorschriften der §§ 5 Abs.1 Nr. 2 Buchstabe c und 18 Abs. 2 VStG mit dem Ziel befreit, die Erhebung der Vergnügungssteuer für Tanzveranstaltungen im Sinne des § 2 Nr. 1 VStG und das Ausspielen von Geld oder Gegenständen in Spielclubs, Spielcasinos und ähnlichen Einrichtungen im Sinne des § 2 Nr. 3 VStG neu zu regeln und die Pauschsteuer für sonstige Veranstaltungen neu festzusetzen. Die Vorschrift betrifft also explizit nur Tanzveranstaltungen und Ausspielungen nach § 2 Nr. 1 und 3 VStG, nicht das Halten von Apparaten nach § 2 Nr. 5 VStG. Auch der Zusatz "und die Pauschsteuer für sonstige Veranstaltungen neu festzusetzen" bedeutet keine Ermächtigung, vom Stückzahlmaßstab des § 19 Abs. 1 und 2 VStG abzuweichen. Zwar mag dies vordergründig der Wortlaut erfassen, jedoch muss der Zusatz im Zusammenhang mit den vorstehenden Regelungen zu Tanzveranstaltungen gesehen werden. § 20 Abs. 2 VStG differenzierte beim Veranstaltungsflächenmaßstab im Steuersatz zwischen Tanzveranstaltungen und sonstigen Veranstaltungen. Die Ermächtigung, die Erhebung der Vergnügungssteuer für Tanzveranstaltungen neu zu regeln, zog die Notwendigkeit nach sich, die Pauschsteuer für sonstige Veranstaltung anpassen zu dürfen, um die im Vergnügungssteuergesetz vorgesehene Relation zwischen der Besteuerung für Tanzveranstaltungen und sonstigen Veranstaltungen beizubehalten. Daher beschränkt sich die genannten Ermächtigung, die Pauschsteuer für sonstige Veranstaltungen neu festzusetzen, allein auf die Festsetzung des Steuersatzes des § 20 Abs. 2 VStG für den Veranstaltungsflächenmaßstab bei sonstigen Veranstaltungen.

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Vgl. Vorlage des Innenministeriums 13/338 an den Präsidenten des Landtags vom 14. Dezember 2000, S. 4.

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So ist dann auch durch die dritte Änderungssatzung vom 10. April 2001 zur Vergnügungssteuersatzung der Beklagten in § 2 dieser Satzung neben der Erhöhung des Steuersatzes für Tanzveranstaltungen auch der Steuersatz für sonstige Veranstaltungen erhöht worden. Es verbleibt also dabei, dass durch die in Rede stehende Vergnügungssteuersatzung der Beklagten allein  verfassungsgemäß  der Steuersatz und nicht  verfassungswidrig  der Stückzahlmaßstab geregelt wurde.

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Der Zulassungsgrund einer Abweichung des angegriffenen Urteils von der Entscheidung eines der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte ist nicht hinreichend dargelegt. Dazu ist erforderlich, dass der Zulassungsantrag einen inhaltlich bestimmten, die angegriffene Entscheidung tragenden abstrakten Rechts- oder verallgemeinerungsfähigen Tatsachensatz benennt, mit dem die Vorinstanz einem in der Rechtsprechung eines der in § 124 Abs. 2 Nr. 4 VwGO genannten Gerichte aufgestellten entscheidungstragenden Rechts- oder Tatsachensatz widersprochen hat. In der Antragsschrift wird kein solcher Satz aus den Gründen der angegriffenen Entscheidung benannt, mit dem das Verwaltungsgericht von einem ebensolchen Rechtssatz aus der zitierten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts vom 9. Juni 2010 abgewichen sein soll. Die Frage der Behandlung einer Gesetzesnorm als zwar unvereinbar mit höherrangigem Recht, aber anwendbar ist es jedenfalls nicht, da sich  wie oben dargelegt  die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts nur zur Behandlung von Satzungsrecht verhält, es hier aber um die Behandlung von Gesetzesrecht geht.

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Der Rechtssache kommt die geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) nicht zu. Es fehlt bereits an der Bezeichnung der klärungsfähigen und klärungsbedürftigen Frage. Soweit dem Zusammenhang nach die Frage aufgeworfen werden sollte,

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ob eine über das Vergnügungssteuergesetz hinausgehende verfassungswidrige satzungsrechtliche Vergnügungssteuerregelung nach dem Kommunalisierungsmodellgesetz durch die Verwaltungsgerichtsbarkeit nur als mit höherrangigem Recht unvereinbar erklärt und für eine Übergangszeit weiter angewandt werden darf,

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ist sie nicht klärungsfähig, da sie sich in einem durchzuführenden Berufungsverfahren nicht stellen würde. Die satzungsrechtliche Regelung war keine verfassungswidrige Stückzahlmaßstabsregelung, sondern eine verfassungsgemäße Steuersatzregelung. Verfassungswidrig war allein die Steuermaßstabsregelung des Vergnügungssteuergesetzes.

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Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.