Tenor

Die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in entsprechender Höhe leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

1

Tatbestand

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Der Kläger ist Eigentümer der Grundstücke Gemarkung C.      , Flur , Flurstücke  und , mit der postalischen Bezeichnung Zur E.      Brücke  und. Die Grundstücke sind Teil des innerstädtischen Gebiets der ehemaligen Stadt C.      , deren Rechtsnachfolgerin die Beklagte ist. Sie sind bebaut und bilden eine zusammenhängende Fläche, die an den N.-----graben angrenzt.

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Der N.-----graben ist ein ca. 2,4 km langer früherer Seitenarm der X.      , durch den Niederschlagswasser und der M.        der X.      zufließen. Er verläuft seit etwa einem Jahrhundert in einem oben weitgehend mit einer festen Abdeckung versehenen Bett, das seitlich durch Mauern eingefasst und dessen Sohle betoniert ist. Im Bereich der Grundstücke des Klägers besteht die Abdeckung aus einer bewehrten Betonplatte auf und zwischen Stahlträgern, die beiderseits auf den Mauern aufliegen. Die Abdeckung wird mit etwa der Hälfte ihrer Breite entlang der Grundstücke als Zuwegung zu deren rückwärtigen Teilen genutzt und ist mit der anderen Hälfte ihrer Breite von der gegenüberliegenden Seite aus überbaut. Unterhalb der Abdeckung ist eine Fernwärmeleitung der Stadtwerke X1.         verlegt. Katastermäßig ist der N.-----graben  erfasst als Flurstück der Flur. Im Grundbuch ist er nicht gebucht.

4

Das Flurstück des Klägers ist eingetragen im Grundbuch von C.      Blatt 11538. In Abteilung II ist eingetragen: "Das im Beschluss des Bezirksausschusses in E1.          vom 24. April 1906 (I C 39/06, bei GA 2184) festgestellte Recht, eine Uferlänge von 64,1 m des N1.-----grabens durch Einlegen von Trägern in die Ufermauer zur Überwölbung des N1.-----grabens zu belasten, auf Ersuchen vom 8. Juni 1906 für die Stadtgemeinde X1.         eingetragen am 27. August 1906 und letztlich umgeschrieben am 24. Januar 1972." Für das Flurstück des Klägers ist in Abteilung II des Grundbuchs von C.      (Blatt 6286A) eingetragen: "Das im Beschluss des Bezirksausschusses zu E1.          vom 18. Februar 1904 - I C 363/04 - beschriebene Enteignungs-, Wäschenbeseitigungs- und Mühlengrabenmauerbelastungsrecht für die Stadt X1.         auf Antrag vom 08. November 1904 eingetragen am 21. November 1904 und mit dem belasteten Grundstück übertragen am 19. Februar 1999." Ursprünglich waren die Rechte eingetragen zu Gunsten der Stadtgemeinde C.      .

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Unterlagen zur Entstehung der Abdeckung sind nur lückenhaft erhalten.

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Nach dem Gutachten eines Beigeordneten vom 14. Februar 1902 über die Rechtsverhältnisse am N.-----graben vor und nach Durchführung der geplanten Kanalisation war seitens der Stadt C.      beabsichtigt, den N.-----graben zu einem ringsum ummauerten und oben überwölbten Kanal zu machen, durch den Regenwasser und der M.        abgeführt sowie den anliegenden Fabriken Wasser aus der X.      zugeführt werden sollte.

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Durch den Beschluss des Bezirksausschusses E1.          vom 18. Februar 1904 wurde der Plan für die Kanalisierung des Stadtgebiets im Teilprojekt für die Regulierung des N1.-----grabens festgestellt. Zur Ausführung des Plans sind  in einem beigefügten Register bezeichnete Grundstücke, Grundstücksteile, Wehre, Staurechte, Wäschen, Wäschegerechtsame und Mauern als dem Enteignungsrecht und der dauernden Belastung der Stadtgemeinde C.      unterworfen erklärt sowie das Recht als erforderlich bezeichnet worden, die vorhandenen Mühlengrabenmauern, soweit für die Regulierung des N1.-----grabens notwendig, zu verbessern, zu erneuern oder neu aufzuführen bzw. die Mauern mit eisernen Balken zur Überwölbung des Grabens zu belasten.

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Nach einem Lageplan des N1.-----grabens mit dem Zusatz "Kanalisation von C.      " wurden im Jahr 1906 Arbeiten an den Mauern des N1.-----grabens durchgeführt.

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Einem Vermerk zu einem Beschluss des Bauausschusses vom 9. November 1920 zufolge überwölbte die Stadt etwa 1905 bei der Regulierung des N1.-----grabens einen Teil des Bachbetts und übertrug den Anliegern, soweit sie ein Interesse an der Benutzung hatten, das dauernde Nutzungsrecht an der Überwölbung auf der für ihr Grundstück in Betracht kommenden Strecke. Ferner ist angegeben, die Herstellung der Überwölbung auf der zur Zeit noch nicht überwölbten Strecke des N1.-----grabens erfolge unter Aufsicht der Stadt durch die Anlieger auf deren Kosten oder durch die Stadt gegen Kostenerstattung seitens der Anlieger. Die Nutzungsrechte an der überwölbten Fläche des N1.-----grabens wurden den Anliegern von der Stadt C.      bzw. nach der Bildung der Beklagten von der Beklagten gegen Geldleistung eingeräumt. Anlieger, die die Überwölbung auf eigene Kosten erstellten, erhielten das Nutzungsrecht ohne zusätzliche Zahlungen.

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Die damaligen Eigentümer des Flurstücks 1 erhielten nach einem Aktenvermerk vom 11. April 1922 das dauernde Nutzungsrecht an 90 m² der überwölbten Mühlengrabenfläche entlang des Flurstücks. Der Kläger erwarb das Flurstück im Jahr 1992. Vertraglich enthalten ist das von den Großeltern des Verkäufers erworbene Nutzungsrecht an der Mühlengrabenfläche.

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Im Juli 2006 brach die Abdeckung des N1.-----grabens beim Befahren mit einem Fahrzeug der Stadtwerke X1.          in Höhe des Flurstücks punktuell ein.  Bei der Besichtigung des Schadens wurden Korrosionsschäden an den Stahlträgern und der Bewehrung des Betons der Abdeckung festgestellt. Nach Einschätzung des beauftragten Ingenieurbüros ist die Tragfähigkeit der Abdeckung eingeschränkt.

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Nach vorheriger Anhörung gab die Beklagte dem Kläger mit Ordnungsverfügung vom 27. Juni 2007 unter Androhung von Zwangsgeld auf, die Abdeckung des N1.-----grabens im Bereich der Schadensstelle nach näheren Vorgaben zu sanieren. Zur Begründung führte sie an: Der N.-----graben sei ein Gewässer im Eigentum der Anlieger. Die Überwölbung sei eine Anlage in und an Gewässern im Sinne von § 94 LWG. Im Bereich der Grundstücke des Klägers sei sie erstellt worden, um den rückwärtigen Teil der Grundstücke nutzen zu können. Diese Fläche sei anders nicht zugänglich. Wasserwirtschaftlichen Zwecken diene die Überwölbung nicht. Nutzungsvorteile durch sie hätten nur die Anlieger. Unterlagen, aus denen sich ergebe, dass sie von der Stadt erstellt worden sei, seien nicht vorhanden. Selbst wenn die Stadt aber die Überwölbung errichtet habe, seien die Anlieger zu deren Unterhaltung verpflichtet. Das den Rechtsvorgängern des Klägers eingeräumte Nutzungsrecht an der Fläche der Überwölbung reiche bis zum gegenüberliegenden Ufergrundstück. Es bestehe die Gefahr, dass die Abdeckung weiter einbreche und herabfallende Teile zum Hindernis für den Wasserabfluss im N.-----graben würden. Außerdem seien Nutzer der Abdeckung gefährdet.

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Den Widerspruch des Klägers wies die Bezirksregierung E1.          mit Widerspruchsbescheid vom 31. März 2008, zugestellt am 3. April 2008, zurück.

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Der Kläger hat am 5. Mai 2008, einem Montag, Klage erhoben. Er hat vorgetragen: Er sei nicht Eigentümer des N1.-----grabens . Der N.-----graben sei ein eigenständiges Grundstück und kein Gewässer. Mindestens bis in die 1990er

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Jahre habe er Abwasser geführt. Vor Inkrafttreten des preußischen Wassergesetzes habe er nicht im Eigentum der Anlieger gestanden. An diesen Eigentumsverhältnissen habe sich in der Folgezeit nichts geändert. Die Abdeckung sei wahrscheinlich ab 1906 erstellt worden. Das Nutzungsrecht an ihr stehe ihm, dem Kläger, nur an der Hälfte ihrer Breite zu. Das Flurstück sei früher als Teil eines größeren Gewerbekomplexes über die Straße "V.           " erschlossen gewesen. Der Schaden an der Abdeckung beeinträchtige das Abfließen des Wassers nicht. Jedenfalls seien die Stadtwerke X1.         vorrangig als Handlungsstörer heranzuziehen. Der Deckendurchbruch im Juli 2006 sei durch das Fahrzeug der Stadtwerke verursacht worden. Auch die Fernwärmeleitung habe sich nachteilig auf die bauliche Substanz der Abdeckung ausgewirkt.

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Der Kläger hat beantragt,

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die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 27. Juni 2007 und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E1.          vom 31. März 2008 aufzuheben.

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Die Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Sie hat vorgetragen: Die Gewässereigenschaft des N1.-----grabens sei nur in einem anderen Abschnitt aufgehoben worden. Im Bereich der Grundstücke des Klägers seien die Anlieger des N1.-----grabens aufgrund wasserrechtlicher Vorschriften dessen Miteigentümer und damit auch Miteigentümer der Überwölbung. Der Kläger sei der alleinige Nutzer und Nutznießer der Überwölbung neben seinen Grundstücken. Es sei unbekannt, wer die Überwölbung hergestellt habe. Sie sei erstellt worden, um eine bessere Erreichbarkeit und Ausnutzbarkeit der am N.-----graben gelegenen Grundstücke zu ermöglichen. Dabei hätten Ziele der Stadtentwicklung im Vordergrund gestanden. Die Stadt habe einen einheitlichen Standard der Überwölbung sichern und eine ihren Vorstellungen zuwiderlaufende Überbauung des N1.-----grabens verhindern wollen. An dem Flächengewinn durch die Überwölbung habe die Stadt kein eigenes Interesse gehabt. Die Fläche habe von den Anliegern als Eigentum genutzt werden sollen. Die für die Einräumung des Nutzungsrechts erhobene Geldleistung sei ein Ersatz für die Aufwendungen der Stadt zum Bau der Überwölbung. Der Schaden an der Überwölbung lasse nachteilige Auswirkungen auf das Gewässer erwarten.

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Das Verwaltungsgericht hat der Klage durch das angefochtene Urteil, auf das Bezug genommen wird, stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt: Die Überwölbung sei eine Anlage im Sinne von § 94 LWG. Sie sei aus stadtplanerischen Gründen vorgenommen worden, bei denen es in erster Linie um eine Verbesserung der gewerblichen Nutzungsmöglichkeiten der Grundstücke gegangen sei. Es sei aber nicht festzustellen, dass der Kläger Eigentümer der Überwölbung am Flurstück sei. Überwiegendes spreche dafür, dass der N.-----graben von der Stadtgemeinde in Ausübung des im Grundbuch eingetragenen Rechts überwölbt worden sei. Die mangelnde Aufklärbarkeit gehe zu Lasten der Beklagten.

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Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung der Beklagten.

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Zu deren Begründung trägt die Beklagte ergänzend und vertiefend zu ihrem bisherigen Vorbringen vor: Der Kläger sei Eigentümer der Überwölbung. Die grundbuchmäßig gesicherten Rechte unterfielen nicht § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB. Sie seien hoheitlich begründet worden und zielten, anders als Rechte im Sinne dieser Vorschrift, auf eine Verbesserung der belasteten Grundstücke. Die Stadt habe das Eigentum an der Überwölbung nicht erlangen wollen. Jedenfalls habe das Eigentum an ihr mit der Einräumung der Nutzungsrechte auf die Anlieger übergehen sollen. Die Stadt habe ihre ursprüngliche Absicht, zur Durchführung der Regulierung des N1.-----grabens einen Streifen der Anliegergrundstücke zu enteignen, zugunsten der zwangsweisen Eintragung von Dienstbarkeiten an den Grundstücken aufgegeben. Die Beweislast für die Voraussetzungen von § 95 Abs. 1 Satz 2 BGB liege beim Kläger. Die Überwölbung sei auch eine Anlage am Gewässer. Hierzu gehörten alle künstlich geschaffenen Einrichtungen, die geeignet seien, nachteilig auf den Wasserabfluss einzuwirken, und bei denen wasserwirtschaftliche Ziele nicht im Vordergrund stünden. Die Überwölbung sei

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als eine der Maßnahmen zur Regulierung des N1.-----grabens geplant gewesen, die im Zusammenhang mit der Umstellung der Entwässerungsverhältnisse auf ein Trennsystem gestanden und unter anderem dem Hochwasserschutz gedient hätten. Die Anliegergrundstücke hätten vor dem Übertreten von Wasser aus dem N.-----graben und im Interesse der Stadthygiene vor Gerüchen geschützt werden sollen. Wasserwirtschaftlich sei für die Regulierung die Ertüchtigung der Ufermauern wichtig gewesen, während die Überwölbung allenfalls ganz untergeordnete Bedeutung gehabt habe. Im Vordergrund habe bei der Überwölbung die Aufsicht der Stadt über die Baumaßnahmen und die Verbesserung der Ausnutzbarkeit der Anliegergrundstücke gestanden. Die Ausrichtung auf den Nutzen für die Anlieger zeige sich auch an der konstruktiven und baulichen Gestaltung der Überwölbung.

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Die Beklagte beantragt,

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das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

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Der Kläger beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil und trägt ergänzend und vertiefend zu seinem bisherigen Vorbringen vor: Er habe beim Erwerb des Grundstücks den N.-----graben nicht mit erworben. Jedenfalls sei er nicht Eigentümer der Überwölbung. Die Beklagte trage die materielle Beweislast dafür, dass er Eigentümer sei. Allenfalls sei er Miteigentümer der Überwölbung und als solcher nicht berechtigt, die angeordnete Sanierung vorzunehmen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte, der Verfahrensakte 6 L 1116/07 VG Düsseldorf, der beigezogenen Verwaltungsvorgänge sowie der sonst beigezogenen und von den Beteiligten vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

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E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

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Die Berufung hat keinen Erfolg. Die zulässige Klage ist begründet.

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Die angefochtene Ordnungsverfügung der Beklagten vom 27. Juni 2007 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E1.          vom 31. März 2008 ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Für die Anordnung, die Abdeckung des N1.-----grabens im Bereich der Schadensstelle neben dem Flurstück des Klägers zu sanieren, fehlt es an einer Rechtsgrundlage.

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Eine solche ist nicht in der zur Begründung der Anordnung maßgeblich herangezogenen Vorschrift des § 94 LWG zu sehen.

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Nach § 94 LWG sind Anlagen in und an fließenden Gewässern von ihrem Eigentümer so zu erhalten, dass der ordnungsgemäße Zustand des Gewässers nicht beeinträchtigt wird.

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Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt. Die Abdeckung ist keine Anlage in und an fließenden Gewässern.

38

Allerdings ist der N.-----graben im entscheidungserheblichen Bereich des Flurstücks ein fließendes Gewässer. Fließende Gewässer sind oberirdische Gewässer mit ständigem oder zeitweiligem Abfluss, die der Vorflut für Grundstücke mehrerer Eigentümer dienen (§ 3 Abs. 3 LWG). Oberirdisches Gewässer ist nach § 1 Abs. 1 Satz 1 LWG in Verbindung mit § 1 Abs. 1 Nr. 1 WHG in der im Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides geltenden und damit für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung ausschlaggebenden Fassung der Bekanntmachung vom 19. August 2002 (BGBl. I S. 3245) - WHG a. F. -, nunmehr § 3 Nr. 1 WHG in der Fassung vom 31. Juli 2009 (BGBl. I S. 2585) - WHG n. F. -, das ständig oder zeitweilig in Betten fließende oder stehende oder aus Quellen wild abfließende Wasser.

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Der in Frage stehende Abschnitt des N1.-----grabens weist diese Merkmale auf. In ihm fließt Wasser, das aus einem die Grundstücke mehrerer Eigentümer umfassenden Einzugsgebiet stammt, der X.      zu.

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Die Eigenschaft als Gewässer scheitert nicht daran, dass  Anlagen zur Ableitung von Abwasser und gesammeltem Niederschlagswasser nach § 3 Abs. 1 Satz 2 LWG keine Gewässer sind. Die Vorschrift soll der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur potentiellen Eigenschaft von verrohrten Abwassersammlern als Gewässer

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- vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Oktober 1975        - 4 C 43.73 -, ZfW 1976, 282 -

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folgend klarstellen, dass zur Kanalisation gehörende Rohrleitungen und andere der Ableitung von Abwasser dienende Anlagen keine Gewässer sind.

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Vgl. LT-Drucks. 8/2388, S. 95 (zu § 3), und 13/6222, S. 95 (zu Nr. 8).

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Sie betrifft damit zur Abwasserbeseitigung bestimmte und bereitgestellte Einrichtungen, nicht aber Gewässer, die im Wege der Gewässerbenutzung auch zur Abwasserbeseitigung genutzt werden.

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Der N.-----graben ist im fraglichen Abschnitt nicht in die Anlagen der Beklagten zur Abwasserbeseitigung integriert. Die durch Regelung der Beklagten vorgenommene Aufhebung der Gewässereigenschaft des N1.-----grabens durch dessen Einbeziehung in die städtische Einrichtung zur Beseitigung von Abwasser in Gestalt von Niederschlagswasser beschränkt sich nach den unwidersprochen gebliebenen Angaben der Beklagten auf einen Abschnitt des N1.-----grabens , der oberhalb der Einmündung des M1.         und der Grundstücke des Klägers endet. Die sich unterhalb dieses Abschnitts bis zur X.      anschließende Strecke des N1.-----grabens ist auch nicht faktisch derart in die Abwasseranlagen der Beklagten eingegliedert, dass sie kein Gewässer mehr ist. Sie dient als Vorfluter für das Wasser des M1.         und das aus der oberhalb gelegenen Abwasseranlage abfließende Wasser sowie das auf dieser Strecke in den N.-----graben gelangende Niederschlagswasser. Der Umstand, dass es sich bei dem Wasser aus der Abwasseranlage und dem Niederschlagswasser, sofern es von bebauten oder befestigten Flächen herrührt und gesammelt zufließt, um Abwasser handelt (§ 51 Abs. 1 Satz 1 LWG), begründet angesichts dessen, dass dieses Abwasser, das im N.-----graben vor dessen Einmündung in die X.      keiner Reinigung oder sonstigen abwassertechnischen Behandlung unterzogen wird, zusammen mit dem Wasser des M1.         lediglich zur X.      abfließt, nicht die Zugehörigkeit des N1.-----grabens zu den durch ihre Funktion für die Abwasserbeseitigung geprägten städtischen Abwasseranlagen. Der Sache nach wird das Abwasser durch die Zuführung zum N.-----graben in das Wasser des M1.         eingeleitet, was die Eigenschaft des N1.-----grabens als Gewässer voraussetzt und unberührt lässt. Soweit dem N.-----graben in der Vergangenheit auch Schmutzwasser zugeleitet worden ist, gilt nichts anderes, weil auch insofern einzustellen ist, dass der N.-----graben zumindest nicht nur der Ableitung von Abwasser gedient hat. Im Übrigen gibt es keinen Anhaltspunkt dafür, dass die Beklagte an einer etwaigen früheren Zweckbestimmung des N1.-----grabens zur Ableitung von Schmutzwasser bezogen auf den hier entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides noch festgehalten hat.

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Nichts anderes ergibt sich daraus, dass der N.-----graben nach dem Gutachten eines Beigeordneten vom 14. Februar 1902 über die Rechtsverhältnisse an ihm vor und nach Durchführung der geplanten Kanalisation vor seiner etwa ab/um 1905 vorgenommenen Regulierung der Kanalisation gewidmet war und zu einer überwölbten Wasserleitung umgestaltet werden sollte. Durch die Widmung sollte dem N.-----graben seine bisherige wasserwirtschaftliche Funktion als Vorfluter zumindest nicht vollständig zugunsten einer ausschließlichen Indienststellung als Anlage der Kanalisation entzogen werden. Dies belegen die Erwägungen des Beigeordneten zur Einstufung des N1.-----grabens als Fluss im Sinne des damals in C.      geltenden rheinischen bzw. französischen Rechts sowie die von ihm ausdrücklich berücksichtigte Aufnahme und Abführung des Wassers des M1.         . Die Absicht (auch) der Beibehaltung der Eigenschaft als Fluss bzw. - nach dem Inkrafttreten des preußischen Wassergesetzes vom 7. April 1913 - als Wasserlauf wird dadurch bestätigt, dass die Stadt C.      und später die Beklagte bei der Beurteilung der Eigentumsverhältnisse am N.-----graben auf die jeweiligen wasserrechtlichen Regelungen zurückgegriffen haben, was bei einer Einstufung (allein) als Kanalisationsanlage nicht plausibel wäre. Damit kann dahingestellt bleiben, ob eine anderslautende frühere Widmung des N1.-----grabens aktuell noch von Bedeutung wäre. Auch gegenwärtig noch ist der N.-----graben jedenfalls im Bereich der Grundstücke des Klägers im Grundbuch nicht als selbständiges Grundstück gebucht, was auf § 3 Abs. 2 GBO („Wasserläufe“) zurückgeht. Zudem ist das Eigentum an ihm katastermäßig den Anliegern zugeordnet, was inhaltlich auf das kraft Wasserrechts bestehende Eigentum der Anlieger an Gewässern zweiter Ordnung sowie an sonstigen Gewässern (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nrn. 2 und 3, § 5 Abs. 1 LWG) Bezug nimmt.

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Der Eigenschaft des fraglichen Abschnitts des N1.-----grabens als Gewässer steht nicht entgegen, dass kennzeichnend für ein Gewässer seine Einbindung in den natürlichen Wasserkreislauf ist. Diese Einbindung erfordert die Teilhabe an den natürlichen Gewässerfunktionen, weil das Wasser nur unter dieser Voraussetzung mit dem wasserwirtschaftlichen Instrumentarium nach Maßgabe der hierzu geschaffenen Benutzungsordnung gesteuert werden kann.

48

Vgl. BVerwG, Urteile vom 27. Januar 2011 - 7 C 3.10 -, NVwZ 2011, 696, und vom 31. Oktober 1975 - 4 C 43.73 -, a. a. O., jeweils m. w .N.

49

Durch die künstliche Befestigung des N1.-----grabens mit einer betonierten Sohle und seitlichen Mauern sowie seine weitgehende Abdeckung mit teilweise aufstehender Bebauung, als deren Folge äußerlich nur noch in den nicht abgedeckten Teilstrecken ein Bett als grabenartige Eintiefung an der Erdoberfläche erkennbar ist und lediglich dort natürliche Prozesse wie die Verdunstung und die Aufnahme von Regenwasser stattfinden, wird das unterhalb der Abwasseranlage im N.-----graben fließende Wasser nicht vom natürlichen Wasserhaushalt abgesondert. Bei der insofern gebotenen wertenden Betrachtung

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- vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 27. Januar 2011 - 7 C 3.10 -, a. a. O., und Beschluss vom 16. Juli 2003 - 7 B 61.03 -, ZfW 2004, 100 -

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hat das in diesem Abschnitt fließende Wasser noch, wenngleich eingeschränkt, an den natürlichen Gewässerfunktionen teil. Es ist der Bewirtschaftung nach Menge und Qualität, die das zentrale Ziel des Wasserhaushaltsgesetzes bildet  (§ 1a Abs. 1 Satz 2 WHG a. F., nunmehr § 1 WHG n. F.), weiterhin zugänglich. Nach Angaben der Beklagten, denen der Kläger nicht entgegengetreten ist, ist der N.-----graben ab dem Zufluss des M1.         noch etwa 1,2 km lang, wovon immerhin etwa 160 m nicht abgedeckt sind; der Abschnitt umfasst die Teilstrecke zwischen dem Endpunkt der Abwasseranlage und der Einmündung in die X.      . Seine heutige äußere Gestalt hat er, soweit historische Quellen aus der Zeit nach 1900 Aufschluss geben, dadurch erlangt, dass er ab etwa 1905 im Zuge von Maßnahmen zu seiner Regulierung durch Befestigung des Betts und Überwölbung von einem offenen Seitenarm der X.      in einen allseits fest eingefassten und nach oben überwiegend abgedeckten Graben umgewandelt worden ist. Dadurch hat er, abgesehen von den nach wie vor stattfindenden natürlichen Prozessen des Wassers in den offen gebliebenen Teilstrecken, zumindest nicht seine Funktion verloren, das ihm zufließende Wasser wie zuvor der X.      zuzuleiten. Das entspricht der Funktion eines dem Gefälle des Geländes folgenden und teilweise unterirdisch verlaufenden Vorfluters für das jeweilige Einzugsgebiet. Für das Wasser des M1.         , dessen Gewässereigenschaft von den Beteiligten nicht in Zweifel gezogen wird und der oberhalb der Grundstücke des Klägers in den N.-----graben einmündet, stellt der N.-----graben die Fortsetzung zur X.      dar. Dadurch, dass diese Verbindung des M1.         mit der X.      nach dem Vorbringen des Klägers mit einer Verlegung des ursprünglichen Einmündungspunktes des M1.         in die X.      einhergegangen ist, wird das aus dem M.        stammende Wasser nicht dem Wasserkreislauf entzogen, sondern wird nur streckenweise der Lauf des Wassers verändert. Das Wasser fließt weiterhin, wenngleich weitgehend unterirdisch, dem nach den topografischen Verhältnissen natürlichen Vorfluter X.      zu. Ferner sind Anhaltspunkte für das Vorhandensein abwassertechnischer Einrichtungen, in die das im N.-----graben in diesem Abschnitt fließende Wasser einbezogen sein könnte, nicht dargetan worden oder sonst erkennbar.

52

Die Abdeckung des N1.-----grabens im Bereich der Schadensstelle neben dem Flurstück des Klägers ist indessen keine Anlage in und an Gewässern im Sinne von § 94 LWG. Unter solchen Anlagen sind Einrichtungen zu verstehen, die in besonderer Gestaltung an das Gewässer herangetragen werden und mit denen  von ihrer Funktion her keine wasserwirtschaftlichen Ziele verfolgt werden.

53

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Juni 2004

54

- 20 A 4757/01 -, juris, m. w. N.

55

Sie sind, obwohl sie wesensmäßig im Zusammenhang mit dem Gewässer stehen und dieses betreffen, aus der Gewässerunterhaltung herausgenommen und der Erhaltung durch den Eigentümer überantwortet, weil ihre Zweckbestimmung und damit das Interesse an ihrer Erhaltung außerhalb wasserwirtschaftlicher Zielsetzungen liegt.

56

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Juli 2010

57

    - 20 A 1896/08 -, ZfW 2011, 35, m. w. N.

58

Die Abdeckung hat abweichend von diesen Kriterien wasserwirtschaftliche Funktion. Sie bewirkt zusammen mit der befestigten Sohle des N1.-----grabens und den ihn seitlich einfassenden Mauern eine tunnelartige Führung des Wassers. Das dem N.-----graben zufließende Wasser wird, ähnlich wie bei einer Verrohrung, auf engem Raum gefasst und abgeleitet. Die allseitige Umschließung des Wassers durch künstliche Baustoffe hat die Umgestaltung des N1.-----grabens von einem oberirdisch zu einem weitgehend unterirdisch verlaufenden Gewässer bewirkt, also dessen Ausbau. Das schließt, weil eine Anlage im Sinne von § 94 LWG auch das Gewässerbett selbst bilden kann, die Zuordnung der Abdeckung zu diesen Anlagen nicht von vornherein aus.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 13. Mai 1993

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- 20 A 3083/91 -, ZfW 1994, 373.

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Jedoch ist die Abdeckung anders als etwa ein Rohrdurchlass, der zur wegemäßigen Kreuzung eines Gewässers oder zur Verbesserung der Erreichbarkeit oder Nutzbarkeit anliegender Grundstücke verlegt wird, erstellt worden, um wasserwirtschaftliche Zwecke zu erreichen, und ist diese Zweckbestimmung auch nicht nachträglich weggefallen. Die Abdeckung war und ist ein Teil der Vorrichtungen zur Regulierung des N1.-----grabens . Zusammen mit der Befestigung seiner Sohle und den seitlichen Begrenzungsmauern, wodurch seine Lage und seine Tiefe baulich festgelegt worden sind, bildet sie eine funktionale Einheit von Maßnahmen, die in ihrer Gesamtheit darauf gerichtet waren und sind, das Wasser schadlos abzuführen und es ebenso wie den durch die Baustoffe umschlossenen Raum der Einwirkung der Anlieger zu entziehen.

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Der auf die Regulierung der Wasserverhältnisse ausgerichtete Zweck auch der Abdeckung ergibt sich aus dem Beschluss des Bezirksausschusses E1.          vom 18. Februar 1904, der Grundlage für das am Flurstück des Klägers zugunsten der Beklagten im Grundbuch eingetragene Enteignungs-, Wäschenbeseitigungs- und Mühlengrabenmauerbelastungsrecht und damit auch für das Zustandekommen der Abdeckung ist. Der Beschluss regelt, gestützt auf das Preußische Gesetz über die Enteignung von Grundeigentum vom 11. Juni 1874 (EnteignungsG), die Enteignung unter anderem der im zugehörigen Register bezeichneten Grundstücke, Grundstücksteile, Wäschen und Mauern für den gleichzeitig festgestellten Plan für die Kanalisierung des Stadtgebiets im Teilprojekt für die Regulierung des N1.-----grabens . Er erklärt die Enteignung der genannten Objekte für erforderlich, soweit sie für die Regulierung des N1.-----grabens erforderlich ist, und benennt hierbei unter anderem das Recht, die Mauern mit eisernen Balken zur Überwölbung des Grabens zu belasten. Mit der Regulierung des N1.-----grabens wird das Unternehmen bezeichnet, zu dem das Eigentum in Anspruch genommen wird (§ 2 Abs. 1 EnteignungsG). Inhaltlich handelt es sich bei dem danach zwangsweise für den angegebenen Zweck entstandenen Mühlengrabenmauerbelastungsrecht um eine Enteignung in Form der dauernden Beschränkung des Grundeigentums (§ 2 Abs. 1 EnteignungsG) durch eine beschränkte persönliche Dienstbarkeit (§ 1090 Abs. 1 BGB). Das Wäschenbeseitigungsrecht hebt ausweislich seiner Bezeichnung die Befugnis auf, das am Grundstück vorbeifließende Wasser des N1.-----grabens zum Zweck des Waschens/der Wäscherei zu benutzen. Zentraler Ausgangspunkt für die eingetragenen Rechte insgesamt ist hiernach, weil eine Enteignung nach § 1 EnteignungsG nur aus Gründen des öffentlichen Wohls zulässig war, dass die Regulierung des N1.-----grabens ein Teil der Maßnahmen zur Kanalisierung des Stadtgebiets war und dass außerdem die Wäschenbeseitigung sowie die Inanspruchnahme der Mauern zur Auflage der Träger für die Abdeckung erforderlich waren, um die Regulierung durchführen und hierdurch das öffentliche Wohl fördern zu können. Das schließt die Feststellung der Erforderlichkeit der Abdeckung in ihrer Gesamtheit, also auch im Bereich der zwischen den Mauern befindlichen Schadensstelle, zur Regulierung des N1.-----grabens ein. Die den Gegenstand des Rechts bildende Belastung der Mauern ist kein Selbstzweck, sondern ein Mittel zur Regulierung des N1.-----grabens durch dessen Abdeckung.

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Die mit dem Beschluss vom 18. Februar 1904 zum Ausdruck gebrachte Bejahung der Erforderlichkeit der Abdeckung zum Zweck der Regulierung des N1.-----grabens mag hinsichtlich der Beeinflussung der Abflussverhältnisse des Wassers technisch nicht unausweichlich gewesen sein, weil die Abdeckung sich auf den Abfluss des Wassers tatsächlich, abhängig von dem durch die Sohle und die Mauern gebildeten Abflussprofil, lediglich bei Wasserständen auswirken kann, die sich bei großem Wasseranfall etwa nach ergiebigen Niederschlagsereignissen einstellen und die Höhe der Mauern übersteigen. Die Regulierung des N1.-----grabens war aber dem Beschluss zufolge technisch eingebunden in Maßnahmen zur Kanalisierung des Stadtgebiets. Nach Angaben der Beklagten war beabsichtigt, die Entwässerungsverhältnisse in Richtung auf die Schaffung einer Trennkanalisation umzugestalten, was beim N.-----graben Vorkehrungen zur geordneten mengenmäßigen Abführung des Wassers notwendig machte. Insofern ist wegen des Fehlens aussagekräftiger Unterlagen einerseits zur geplanten Abflussleistung des geschaffenen Mühlengrabenprofils und andererseits zu den Lastannahmen zwar ungewiss, ob seinerzeit mit Wassermengen gerechnet worden ist, bei denen die Abdeckung das Ausufern des N1.-----grabens eingrenzen oder verhindern sollte, und die Erforderlichkeit der Abdeckung aus dem Gesichtspunkt des Hochwasserschutzes für von Überschwemmungen bedrohten Grundstücken abgeleitet worden ist. In gleicher Weise nicht belegt ist, ob die Abdeckung deshalb als erforderlich für die Regulierung des N1.-----grabens beurteilt worden ist, weil sie das unter ihr liegende Abflussprofil faktisch von der Einbringung von Abflusshindernissen freihält und Wasserentnahmen nur noch an den vorgesehenen Entnahmestellen ermöglicht sowie sonstige Benutzungen des Wassers zumindest wesentlich erschwert. Ferner kommt in Betracht, dass der N.-----graben , der nach Angaben des Klägers noch bis in die jüngere Vergangenheit hinein mit geruchsintensivem Abwasser belastet war, im Zuge der Kanalisierung für die Ableitung von Abwasser genutzt worden ist und dass durch die Abdeckung den hiermit einhergehenden geruchsmäßigen Beeinträchtigungen der Umgebung entgegengewirkt worden ist.

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Ungeachtet dieser Unwägbarkeiten bleibt jedoch die Tatsache, dass die Abdeckung nach dem Beschluss vom 18. Februar 1904 eine von mehreren Maßnahmen zur Regulierung des N1.-----grabens war und hierfür auch als erforderlich bewertet worden ist. Ferner spricht nichts Konkretes dafür, dass diese Zweckbestimmung seinerzeit nur vorgeschoben worden ist, um einem in Wirklichkeit in Verfolgung anderer Zielsetzungen hinsichtlich der Abdeckung beabsichtigten zwangsweisen Zugriff auf die Mauern sowie die sonstigen der Enteignung unterworfenen Rechtspositionen bloß bei Gelegenheit der Regulierung zum Erfolg zu verhelfen. Ebenso deutet nichts Greifbares darauf hin, dass der im Beschluss vom 18. Februar 1904 genannte Enteignungszweck in der Bauphase der Abdeckung aufgegeben und durch einen anderen, nicht wasserwirtschaftlichen Zweck ersetzt worden ist. Insbesondere wird die Darstellung der Beklagten, die Überwölbung sei erstellt worden, um eine bessere, vor allem gewerbliche, Ausnutzbarkeit der Anliegergrundstücke zu erreichen, nicht durch Tatsachen gestützt, die mit dem für die zwangsweise Inanspruchnahme der Anliegergrundstücke angegebenen Grund im Einklang stehen. Das gilt umso mehr deshalb, weil ein mit dem Recht am Flurstück vergleichbares Recht zur Verwendung der Ufermauer für die Überwölbung des N1.-----grabens auf der Grundlage eines im zeitlichen Zusammenhang mit dem Beschluss vom 18. Februar 1904 ergangenen weiteren Beschlusses des Bezirksausschusses E1.          vom 24. April 1906 in das Grundbuch für das benachbarte Flurstück  eingetragen worden ist.

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Die funktionale Einbindung der Abdeckung in die Regulierung des N1.-----grabens wird zudem bestätigt durch einen in den historischen Unterlagen der Beklagten erhaltenen Aktenvermerk der damaligen Stadt C.      vom         9. November 1920. Dort heißt es, dass die Stadt vor etwa 15 Jahren, also um 1905, bei der Regulierung des N1.-----grabens einen Teil des Bachbetts überwölbt hat. Dadurch wird die Überwölbung baulich in eine enge Ursachen- und Zweckbeziehung mit der Regulierung des N1.-----grabens gestellt. Welche Teile des Bachbetts von den städtischen Arbeiten zur Überwölbung betroffen waren, ist in dem Aktenvermerk zwar nicht angegeben. Dass aber solche Arbeiten seitens der Stadt C.      unter anderem in der engeren Umgebung der Grundstücke des Klägers durchgeführt worden sind, ist daraus zu schließen, dass Straßen im näheren Umfeld dieser Grundstücke in der Liste der Straßen aufgeführt sind, für die Entschädigungssätze festgesetzt waren, die von den Anliegern als Gegenleistung für die Einräumung des dauernden Nutzungsrechts an der Überwölbung zu entrichten waren, und dass die Verpflichtung zur Erbringung einer solchen Leistung ausweislich des Aktenvermerks lediglich für die Strecken der Überwölbung bestand, die von der Stadt erstellt worden waren.

66

Soweit die Abdeckung nach dem Aktenvermerk von den Anliegern erstellt worden ist, geschah dies unter Aufsicht der Stadt C.      . Die Befugnis zu einer solchen Aufsicht findet für den N.-----graben am Flurstück, sollte dieser Bereich von den Anliegern überwölbt worden sein, eine plausible Erklärung wiederum im Beschluss vom 18. Februar 1904 und der dort geregelten Enteignung sowie in den in Umsetzung des Beschlusses an den betroffenen Grundstücken eingetragenen Rechten. Ein tragfähiger Anhaltspunkt dafür, dass die Stadt die Befugnis zur Aufsicht anderen Rechtsgrundlagen entnommen hat, ist nicht erkennbar. Das trifft auch für die von der Beklagten geltend gemachte Zielsetzung der Stadt zu, gegenüber den Anliegern für eine gewisse Einheitlichkeit der Abdeckung oder Überbauung des N1.-----grabens und der Nutzung seiner Fläche zu sorgen. Nach Lage der Dinge hat sich die Stadt der Einbeziehung der Abdeckung in die Regulierung des N1.-----grabens bedient, um ihre Vorstellungen hinsichtlich seiner Funktion und der Verwendung seiner Fläche zu verwirklichen. Nichts anderes besagt der Umstand, dass seitens der Stadt zunächst ins Auge gefasst worden war, zur Durchsetzung ihres Vorhabens das Eigentum an einem entlang des N1.-----grabens verlaufenden Streifen der Anliegergrundstücke zu entziehen, und sie diese Absicht später zugunsten der enteignungsmäßigen Belastung der Anliegergrundstücke mit Dienstbarkeiten aufgegeben hat. Dieser Wechsel  lässt  die Zweckbestimmung der Abdeckung unberührt. Er betrifft das Ausmaß der enteignungsrechtlichen Inanspruchnahme der Anliegergrundstücke. Insofern ging die Stadt - oder der für die Feststellung des Gegenstandes der Enteignung und ihres Umfangs zuständige Bezirksausschuss -  ersichtlich davon aus, dass es der Entziehung des Eigentums zur Realisierung des Vorhabens nicht bedurfte. Hingegen wurde das Vorhaben durch das Absehen vom Eigentumsentzug nicht zu einem solchen, das nicht den öffentlichen Zwecken der Regulierung diente, sondern der Wahrung der Interessen der Anlieger.

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Der Schluss darauf, dass die Abdeckung eines der Mittel zur Regulierung des N1.-----grabens war und die Regulierung ihrerseits zur wasserwirtschaftlichen Einwirkung auf den N.-----graben sowie das in ihm fließende Wasser bestimmt war, wird weiter gestützt durch das Gutachten eines Beigeordneten vom          14. Februar 1902 über die Rechtsverhältnisse am N.-----graben vor und nach Durchführung der geplanten Kanalisation. Dem Gutachten zufolge war von der Stadt C.      beabsichtigt, den N.-----graben , der als nicht eigentumsfähiger Fluss im Sinne des seinerzeit in C.      geltenden rheinischen Rechts eingestuft wurde, baulich zu einem ringsum ummauerten und oben überwölbten Kanal zu verändern, durch den Regenwasser und der M.        abgeführt und den anliegenden Fabriken Wasser aus der X.      zugeführt werden sollte. Der tatsächlich vorhandene Zustand des N1.-----grabens steht, auch was die im Lageplan zur „Kanalisation von C.      “ dokumentierten Arbeiten aus dem Jahr 1906 und die dort wiedergegebenen Anlagenteile anbelangt, ersichtlich im Einklang mit diesen auf die Lenkung der Wasserführung und -benutzung zielenden Absichten. Die bauliche Ausführung der Abdeckung als feste und belastbare Gewölbedecke war schon nach dem Gutachten vom 14. Februar 1902 vorgesehen. Die Nutzbarkeit der Abdeckung wird dabei jedoch nicht als Zweck der Maßnahme erwähnt, sondern als deren Folge, wobei die Überlegungen zu dem durch die Veränderungen am N.-----graben hervorgerufenen Verlust an Gebrauchs- und Nutzungsmöglichkeiten für die Anlieger darauf hindeuten, dass bei der Ausgestaltung der Abdeckung Möglichkeiten der Abmilderung von durch das Vorhaben verursachten Nachteilen des Vorhabens für die Anlieger Berücksichtigung gefunden haben. Das setzt voraus, dass die Abdeckung als Teil der wasserwirtschaftlichen Veränderungen und im Ausgangspunkt als Beeinträchtigung der Belange der Anlieger behandelt worden ist.

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Insgesamt spricht hiernach alles dafür, dass die Abdeckung des N1.-----grabens Teil eines einheitlich von der Stadt C.      entwickelten und zwangsweise mittels Enteignung durchgesetzten Konzepts war, mit dem durchgreifend auf die Wasserführung im N.-----graben nach Menge und Qualität sowie den Zugriff der Anlieger auf das Wasser Einfluss genommen werden sollte und worden ist. Bei diesem Vorhaben handelt es sich nach dem Grundgedanken der Wasserwirtschaft unter Geltung des Wasserhaushaltsgesetzes, das natürliche Wasserdargebot nach Menge und Beschaffenheit zu bewirtschaften, um eine Maßnahme in Verfolgung wasserwirtschaftlicher Zielsetzungen.

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Die verfügbaren Unterlagen zur Entstehung der Abdeckung bieten dagegen keinen Anhaltspunkt dafür, dass mit ihr bezweckt war, für die Anlieger gleichsam zur Erweiterung ihrer Grundstücke eine zusätzlich nutzbare Fläche oberhalb des N1.-----grabens zu schaffen. Auch vor dem Hintergrund des enteignungs-rechtlichen Vorgehens zur Erstellung der Abdeckung ist zwar ein Interesse der Stadt und/oder der Anlieger an einem Flächengewinn oder einer durch die Abdeckung ermöglichten anderen Nutzung von Anliegerflächen nicht ausgeschlossen, zumal die Anlieger die Abdeckung teilweise selbst hergestellt haben oder bereit waren, für die Einräumung des Nutzungsrechts an der Abdeckung eine Geldleistung zu erbringen. Ferner lässt die massive bauliche Ausführung der Abdeckung die Annahme zu, dass deren Nutzbarkeit mitbedacht worden ist. Letzteres wird auch, wie ausgeführt, durch das Gutachten des Beigeordneten vom 14. Februar 1902 bestätigt. Die Nutzbarkeit der Abdeckung für Zwecke der Anlieger bildete aber nach dem oben Gesagten jedenfalls nicht den Grund für ihre Errichtung und war nicht bestimmend für deren Funktion. Die Regulierung des N1.-----grabens stand auch bezogen auf die Abdeckung und deren Zweck zumindest ganz im Vordergrund. Sie eröffnete (lediglich) die Gelegenheit, baulich als Nebeneffekt die Fläche oberhalb des N1.-----grabens nutzbar zu machen. Die Möglichkeit, die Fläche des N1.-----grabens für außerhalb der Wasserwirtschaft stehende Zwecke zu verwenden, war das tatsächliche Ergebnis der zur Erreichung anderer Zwecke, nämlich der Regulierung, erstellten Abdeckung. Das gilt auch für den Gebrauch der Abdeckung etwa als Baugrund für Einfriedigungen oder Gebäude. Konkrete Umstände, die darauf hindeuten, dass bei der Abdeckung Erwägungen eine mehr als allenfalls ganz untergeordnete Rolle gespielt haben, die den offenen Verlauf des N1.-----grabens als räumliches Hindernis für eine sinnvolle Nutzung des Stadtgebiets und seine Fläche als durch Überdeckung zu gewinnendes "Neuland" der Anlieger in den Blick genommen haben, finden sich nicht. Auch die Einräumung des dauernden Nutzungsrechts an der Fläche des überwölbten N1.-----grabens und die hierfür für den Fall, dass die Überwölbung durch die Stadt C.      erstellt worden war, zu erbringende Geldleistung lassen nicht den Rückschluss zu, mit der Überwölbung sei die Änderung der Nutzbarkeit der Fläche des N1.-----grabens durch deren Umwandlung von einer Wasserfläche in eine befestigte (Land-)Fläche bezweckt gewesen. Das fehlende Interesse der Stadt an der Fläche oberhalb der Abdeckung ändert nichts an ihrem Interesse an der Abdeckung selbst. Daran, dass die Stadt zur Verwirklichung der Abdeckung auf die Enteignung und grundbuchmäßige Absicherungen zurückgegriffen hat, zeigt sich auch, dass jedenfalls nicht alle Anlieger mit dem Vorhaben einverstanden und an einem Flächengewinn interessiert waren. Das Nutzungsrecht wurde indessen nur bei entsprechendem Interesse der Anlieger eingeräumt, das nicht erzwungen werden konnte.

70

Die ursprüngliche wasserwirtschaftliche Zweckbestimmung der Abdeckung ist nicht nachträglich weggefallen, sondern besteht weiterhin. Dementsprechend kann auf sich beruhen, ob das Entfallen der wasserwirtschaftlichen Zweckbestimmung einer Anlage zur Folge hat,  dass die Anlage zu einer solchen in und an Gewässern wird, und ob diese Rechtsfolge ohne weiteres etwa durch tatsächliche Veränderungen der Funktion der Anlage ausgelöst wird oder es hierzu gesonderter Maßnahmen des Trägers der Anlage bedarf.

71

Vgl. hierzu Reinhardt, ZfW 2013, 121 (157).

72

Ein Wechsel in der Zweckbestimmung der Abdeckung ist nicht festzustellen. Diesbezügliche Regelungen, Erklärungen oder sonstige Maßnahmen der Stadt C.      oder nachfolgend der Beklagten sind nicht erkennbar. Die Aufhebung der Gewässereigenschaft des N1.-----grabens betrifft nach dem Vorstehenden  einen Abschnitt des N1.-----grabens oberhalb des entscheidungserheblichen Bereichs. Die tatsächliche Situation an dem verbleibenden Abschnitt ist, was die Zweckbestimmung der Abdeckung angeht, unverändert. Der N.-----graben führt dort, wie im Gutachten vom 14. Februar 1902 als Vorhaben in Aussicht genommen, Niederschlagswasser und das Wasser des M1.         der X.      zu. Sein durch die Regulierung herbeigeführter Zustand hat, soweit ersichtlich, weiterhin Bestand und steuert die Führung sowie die Benutzung des Wassers.  Auch ist nichts dafür vorgetragen worden oder sonst ersichtlich, dass die Enteignung als Grundlage für die Erstellung der Abdeckung gegenstandslos geworden ist. Vielmehr sind die Grundstücke des Klägers weiterhin mit den Rechten belastet, die im zeitlichen Zusammenhang mit der Durchführung des damaligen Vorhabens zwangsweise in das Grundbuch eingetragen worden sind und die Regulierung ermöglicht haben. Die Verwendung der Fläche oberhalb des N1.-----grabens zu anderen als wasserwirtschaftlichen Zwecken entspricht den Verhältnissen, die nach dem Gutachten vom 14. Februar 1902 erwartet worden waren, und bringt nicht mehr zum Ausdruck als den im Einklang mit den seinerzeit eingeräumten Nutzungsrechten stehenden Willen der Anlieger, sich das Vorhandensein der Abdeckung zunutze zu machen.

73

Das wird auch nicht durch das Vorbringen der Beklagten in Frage gestellt, die Einräumung des Nutzungsrechts an der Abdeckung habe dazu dienen sollen, den Anliegern Eigentum zu verschaffen. Die Einordnung der Verschaffung des Nutzungsrechts als auf das Eigentum an der Abdeckung oder deren Fläche bezogener Vorgang widerspricht der durch die im Grundbuch eingetragenen Rechte bewirkten Belastung der Anliegergrundstücke und findet in den vorliegenden Unterlagen oder sonstigen Umständen keine Stütze. Schon der Begriff des "Nutzungsrechts" beinhaltet, dass mehr als ein Recht eben zur Nutzung der Abdeckung und der durch sie gebildeten Fläche den Anliegern nicht zugestanden werden sollte und worden ist. Die das Eigentum an einer Sache kennzeichnende Befugnis, mit ihr nach eigenem Belieben umzugehen, hätte unübersehbar den Erfolg des Vorhabens gefährdet, was den Anliegern durch das Nutzungsrecht schwerlich eingeräumt werden sollte. Selbst wenn man bezogen auf den Zeitpunkt der Grundbucheintragungen wegen des seinerzeit in C.      für Gewässer wie den N.-----graben geltenden rheinischen Rechts (code civil) und des Gutachtens des Beigeladenen vom 14. Februar 1902, das mit Gewicht auf die als unbestritten erachtete Rechtsanschauung und in der herangezogenen Rechtsprechung des Reichsgerichts

74

- RG, Urteil vom 20. November 1884 - II 269/84 -, RGZ 12, 340 -

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anerkannte Auffassung Bezug genommen hat, dass an solchen Gewässern im räumlichen Geltungsbereich rheinischen Rechts kein (Privat-)Eigentum bestand,

76

vgl. RG, Urteil vom 3. März 1917 - V 370/16 -, RGZ 90, 47; Holtz/Kreutz/ Schlegelberger, Das Preußische Wassergesetz, Band 1, 3. und 4. Aufl., § 7 Anm. 3, § 8 Vorbem., jeweils m. w. N.,

77

annimmt, dass aus der Sicht der Stadt C.      die Eigentumsverhältnisse an der Abdeckung und der Fläche oberhalb des N1.-----grabens unklar waren, und außerdem davon ausgeht, dass diese Unklarheit durch die das Eigentum an Wasserläufen regelnden §§ 8, 9 des Preußischen Wassergesetzes vom 7. April 1913 für die seit dessen Inkrafttreten übertragenen Nutzungsrechte nicht verlässlich behoben worden war, konnte für die Stadt zumindest die Unterscheidung zwischen Eigentum und Nutzung sowie jeweils hierauf bezogenen Rechten nicht zweifelhaft sein. Auch gibt es keinen Anhalt dafür, dass die Abdeckung, die in Wahrnehmung der durch Enteignung geschaffenen Rechte an den Anliegergrundstücken realisiert worden war, der (eigentumsrechtlichen) Disposition der Anlieger überantwortet werden sollte. Es lag im Gegenteil auf der Hand, dass das den Anliegern zugestandene Nutzungsrecht an der Abdeckung nicht den Ausschlag für das Innehaben des Eigentums an ihr und/oder der Fläche oberhalb des N1.-----grabens geben konnte. Die grundbuchmäßige Absicherung des Rechts, die Mauern des N1.-----grabens als Unterlage für die Träger der Abdeckung zu nutzen, lässt keinen Zweifel daran zu, dass die Abdeckung nach dem Dafürhalten der Stadt oberhalb der Mauern auf fremdem Grund und Boden sowie in Ausübung eines eigenen Rechts errichtet worden ist. Ebenso war eindeutig, dass dieses Recht durch die Überlassung des Nutzungsrechts an der Abdeckung nicht aufgegeben werden konnte oder worden ist.

78

Es kann dahingestellt bleiben, ob die Abdeckung nicht allein wasserwirtschaftlichen Zielen dient, sondern auch andere Funktionen erfüllt. Geht man mit den vorgenannten Kriterien der Rechtsprechung des Senats davon aus, dass es für die Zugehörigkeit einer Anlage in und an Gewässern darauf ankommt, ob mit ihr ausschließlich andere als wasserwirtschaftliche Ziele verfolgt werden, sind zusätzliche Zielsetzungen nicht wasserwirtschaftlicher Art nicht entscheidungserheblich. Legt man demgegenüber zugrunde, dass eine Anlage in und an Gewässern auch dann gegeben sein kann, wenn die Anlage neben anderen auch wasserwirtschaftlichen Zielen dient,

79

vgl. hierzu Czychowski/Reinhardt, WHG,           10. Aufl., § 36 Rn. 23; Schwendner in: Sieder/ Zeitler/Dahme/Knopp, WHG, § 28 WHG a. F., Rn. 7, jeweils m. w. N.,

80

ist die Eigenschaft als Anlage in und an Gewässern jedenfalls davon abhängig, dass die nicht wasserwirtschaftlichen Ziele prägend sind für die Funktion und ihnen eindeutig das Übergewicht zukommt. Vor dem Hintergrund der für die Abgrenzung von Anlagen in und an Gewässern vom Gewässer selbst maßgeblichen Interessenlage muss es sachgerecht sein, die Erhaltung der Anlage in die Hand ihres Eigentümers zu legen und den Gewässerunterhaltungspflichtigen von der Unterhaltung freizustellen.

81

Vgl. OLG E1.          , Urteil vom 28. April 2010

82

- 18 U 112/09 u. a. -, juris; Hess. VGH, Urteil vom 26. Februar 1997 - 7 UE 2907/94 -, ZfW 1998, 326; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 26. Oktober 1995

83

- 1 A 13441/94 -, ZfW 1997, 44.

84

Letzteres ist vorliegend nicht der Fall. Vielmehr steht, wie ausgeführt, die wasserwirtschaftliche Funktion der Abdeckung zumindest deutlich im Vordergrund. Das mit der Nutzung der Abdeckung für gewässerfremde Zwecke der Zuwegung oder der Überbauung des N1.-----grabens und der Ausübung eines an ihr eingeräumten Nutzungsrechts einhergehende Interesse an ihrem Fortbestand ist, was die erforderlichenfalls zur Wahrung dieses Interesses vorzunehmenden Erhaltungsmaßnahmen angeht, nicht deckungsgleich mit dem Interesse an der fortdauernden Gewährleistung der der Abdeckung beigelegten wasserwirtschaftlichen Ziele. Geht man mit der Beklagten davon aus, dass die Abdeckung entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kein Scheinbestandteil der Anliegergrundstücke (§ 95 Abs. 1 Satz 2 BGB) ist und im Eigentum der Anlieger steht, ginge mit der Überantwortung ihrer Erhaltung an die Eigentümer zudem eine Aufspaltung der Verantwortlichkeit für das den N.-----graben einfassende Bauwerk einher. Eine Aufsplitterung der Unterhaltung der einheitlichen Konzeption des Bauwerks sowie der mit der - wegen der Vielzahl der betroffenen Anlieger begründeten - Konzentration der Gewässerunterhaltung bei den Anliegergemeinden und anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften (§ 91 Abs. 1 und 3 LWG) bezweckten Einheitlichkeit der Aufgabenwahrnehmung wäre verfehlt.

85

Die Anordnung der Sanierung der Abdeckung erweist sich auch nicht auf der Grundlage von § 18 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 OBG wegen der generellen ordnungsrechtlichen Verantwortlichkeit des Eigentümers und des Inhabers der tatsächlichen Gewalt für eine von einer Sache ausgehende Gefahr als rechtmäßig.

86

Dabei kann auf sich beruhen, ob der Heranziehung dieser Vorschriften entgegensteht, dass die Anordnung maßgeblich auf die allein dem jeweiligen Eigentümer der Anlage obliegende spezifisch wasserrechtliche Pflicht nach § 94 LWG gestützt ist und eine im Fall der Orientierung an den allgemeinen ordnungsrechtlichen Verantwortlichkeiten gebotene ermessensfehlerfreie Auswahl unter allen in Betracht kommenden Ordnungspflichtigen (§ 16 OBG) unter Einbeziehung des Verursachers (§ 17 Abs. 1 OBG) unterblieben ist. Entsprechendes gilt, soweit die Anordnung von der Annahme ausgeht, dass der Kläger sowohl Eigentümer der zu sanierenden Stelle der Abdeckung als auch Inhaber der tatsächlichen Gewalt ist, und dieser Ansatz fehlgeht, wenn die Auffassung des Verwaltungsgerichts zutrifft, dass die Abdeckung im fraglichen Bereich nicht im Eigentum des Klägers steht.

87

Denn unabhängig hiervon ist die Anwendbarkeit von § 18 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1 OBG gesperrt, weil die Vorschriften über die Gewässerunterhaltung abschließend bestimmen, gegen wen eine Anordnung zur Sanierung der Abdeckung zu richten ist (§ 18 Abs. 4 i. V. m. § 17 Abs. 4 OBG).

88

Die Abdeckung ist nach dem Vorstehenden Teil der Maßnahmen zum Ausbau des N1.-----grabens . Ihre bauliche Erhaltung bzw. Sanierung ist damit Gegenstand der Gewässerunterhaltung nach § 90 LWG und obliegt dem Gewässerunterhaltungspflichtigen. Das Landeswassergesetz schreibt zwar seit dem Änderungsgesetz vom 14. März 1989 (GV. NRW. S. 194) nicht mehr wie zuvor durch § 90 Abs. 1 Satz 2 LWG vom 4. Juli 1979 (GV. NRW. S. 488) - LWG 1979 - vor, dass ausgebaute Gewässer in dem Zustand zu erhalten sind, in den sie durch den Ausbau versetzt worden sind. Die Unterhaltung der ausgebauten Gewässer ist seit dem Gesetz vom 14. März 1989 nicht mehr gesondert geregelt. Sie bemisst sich nach den allgemeinen Vorgaben, wonach die Gewässerunterhaltung sich auf das Gewässerbett einschließlich der Ufer erstreckt (§ 90 Satz 1 LWG). Auch mag man, weil die Abdeckung oberhalb des    - zumindest regelmäßigen - Wasserstandes im N.-----graben liegt, bezweifeln, ob sie Teil des eigentlichen Gewässerbetts im Sinne von § 90 LWG ist. Denn nach gefestigtem Verständnis wird das Bett eines Gewässers durch seine Sohle und die seitliche Begrenzung des Wassers gebildet.

89

Vgl. BVerwG, Urteil vom 31. Oktober 1975

90

- 4 C 43.73 -, a. a. O.; Czychowski/Reinhardt,

91

a. a. O., § 3 Rn. 8 ff.

92

Diese Gesichtspunkte treffen indessen bei verrohrten Gewässerstrecken für den Teil der Verrohrung, der über den Wasserspiegel hinausragt, in gleicher Weise zu. Bei einer solchen Verrohrung ist die Gewässerunterhaltungspflicht trotzdem nicht auf deren das Wasser nach unten und zur Seite einfassenden Teile der Rohre beschränkt.

93

Vgl. Czychowski/Reinhardt, a. a. O., § 39 Rn. 73, m. w. N.

94

Das beruht auf der Notwendigkeit, das Gewässer in seiner Gesamtheit im Rahmen der Gewässerunterhaltung in einem ordnungsgemäßen Zustand zu erhalten. Bei einem ausgebauten Gewässer ist das jedenfalls im Grundsatz der Ausbauzustand.

95

Vgl. Schwendner in: Sieder/Zeitler/Dahme/

96

Knopp, a. a. O., § 28 WHG a. F., Rn. 35; Breuer, Öffentliches und privates Wasserrecht, 3. Aufl., Rn. 939.

97

Eine hiervon abweichende Beurteilung ist nicht wegen des Wegfalls einer Regelung im Sinne von § 90 Abs. 1 Satz 2 LWG 1979 veranlasst. Sinn und Zweck der Neuregelung ist es nicht, die gegenständliche Reichweite der Gewässerunterhaltungspflicht bei einem durch allseitige Umfassung ausgebauten Gewässer auf Teile dieser Umfassung zu begrenzen. Die frühere Sonderregelung zur Unterhaltung ausgebauter Gewässer in ihrem Ausbauzustand ist vielmehr als Hindernis betrachtet worden, Gewässer im Zuge ihrer Unterhaltung in einen naturnahen Zustand zurückzuversetzen.

98

Vgl. LT-Drucks. 10/2661, S. 77 (zu Nr. 60).

99

Diese Erwägung bezieht sich nicht auf den räumlichen Gegenstand der Gewässerunterhaltung, sondern auf deren Inhalt.

100

Die Abdeckung gehört zum ordnungsgemäßen Zustand des N1.-----grabens . Sie ist funktionaler Bestandteil der tunnelartigen Einfassung des Wassers, durch deren Erstellung der N.-----graben ausgebaut worden ist. Die Aufspaltung des  Gesamtbauwerks zur Einfassung des Wassers in sich unterschiedlich auf den Wasserabfluss auswirkende und entsprechend unterschiedlich zu unterhaltende Teile des Ausbauzustands ist nicht gerechtfertigt. In Rede steht die Gefährdung der technischen Sicherheit der Vorkehrungen zur Einfassung des Wassers durch Mängel ihrer baulichen Stabilität mit potentiell nachteiligen Auswirkungen auf das Abflussgeschehen im Gewässer. Nicht zuletzt in einer solchen Situation, in der es um die Vermeidung von Beeinträchtigungen des ordnungsgemäßen Zustands des Gewässers durch Abflusshindernisse geht, die durch aus der oberen Begrenzung des vom Wasser durchflossenen Raums auf die Sohle herabfallenden und zum Gewässer zählenden Bauwerksteilen hervorgerufen werden, ist die einheitliche Durchführung der Unterhaltung des gesamten Bauwerks zu gewährleisten.

101

Vgl. Nds. OVG, Urteil vom 10. Dezember 2008

102

- 13 LC 2/06 -, juris.

103

Danach ist nicht entscheidungserheblich, ob gerade der Kläger Eigentümer der Abdeckung in dem nach der Ordnungsverfügung zu sanierenden Bereich ist. Namentlich muss nicht entschieden werden, ob die Abdeckung, obwohl sie den Eigentümern der Anliegergrundstücke ausweislich der im Grundbuch eingetragenen Rechte zur Verwendung der Mauern zwangsweise aufgedrängt und den Eigentümern lediglich ein Nutzungsrecht eingeräumt worden ist, nicht zumindest, wie vom Verwaltungsgericht angenommen, als Scheinbestandteil der betroffenen Grundstücke (§ 95 Abs. 1 Satz 2 BGB) zu behandeln ist.

104

Die Zwangsgeldandrohung teilt das rechtliche Schicksal der Sanierungsanordnung.

105

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

106

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen von § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.