Urteil vom Oberverwaltungsgericht Nordrhein-Westfalen - 13 A 884/13

Tenor

Das Verfahren wird eingestellt, soweit die Beteiligten es ‑ betreffend Ziff. 1. f) des Bescheids der Bundesnetzagentur vom 21. Februar 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. Dezember 2011 – für in der Hauptsache erledigt erklärt haben. Das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 8. März 2013 ist insoweit wirkungslos.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 8. März 2013 geändert.

Die Ziff. 3 und 4 des Bescheids der Bundesnetzagentur vom 21. Februar 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. Dezember 2011 werden aufgehoben.

Die weiter gehende Berufung der Klägerin und die Berufung der Beklagten werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens in beiden Instanzen tragen die Klägerin zu 4/7 und die Beklagte zu 3/7.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der jeweilige Vollstreckungsschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 v. H. des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der jeweilige Vollstreckungsgläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 v. H. des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Die Klägerin ist ein öffentliches Eisenbahnverkehrsunternehmen, das zum DB-Konzern gehört. Sie ist Rechtsnachfolgerin der E. GmbH, die mit Wirkung vom 27. September 2013 auf sie verschmolzen wurde. Sie bietet u.a. Eisenbahnverkehrsleistungen mit Autoreisezügen von 16 Verladestationen aus an, die von der DB Station & Service betrieben werden. Den sogenannten T. über den I.---------damm betreibt die Klägerin allerdings von eigenen Fahrzeug-Übergangseinrichtungen in O. und X. auf T1. aus. Dabei fahren ihre Kunden mit den eigenen Fahrzeugen auf die an der Verladestation stehenden Züge auf und verbleiben während der Fahrt in ihren Fahrzeugen. Motorradfahrer fahren mit ihren Motorrädern in einen Waggon hinein und getrennt von diesen in einem Sitzplatzabteil im selben Waggon. Die Züge des T. verkehren tagsüber in einem Takt von 30 bzw. 60 Minuten bei einer Fahrzeit von 35 Minuten.

Die Beteiligten streiten über die Eisenbahnrechtskonformität folgender Klauseln der „Nutzungsbedingungen für die Fahrzeug-Übergangseinrichtungen für die Standorte O. und X. “ (NB-FÜ NW):

Besonderer Teil:

2.2.2

Kommt eine Einigung nicht zustande, wird Autozug die Anträge gemäß § 10 Abs. 6 EIBV i.V.m. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2001/14/EG in folgender Reihenfolge berücksichtigen:

a) Anträge von Autozug als zugangsberechtigtes Eisenbahnverkehrsunternehmen auf Nutzung ihrer eigenen FÜ [Fahrzeugübergangseinrichtungen] gehen sonstigen Anträgen vor, wenn Marktalternativen für Nutzungsanträge der sonstigen ZB [Zugangsberechtigten] bestehen.

b) Bestehen keine Marktalternativen, wird Anträgen, die notwendige Folge der mit dem Betreiber der Schienenwege vereinbarten Zugtrasse sind, Vorrang gewährt. Die notwendige Folge einer Zugtrasse liegt bei einem zeitlichen Nutzungszusammenhang von 60 Minuten mit der Vereinbarung einer bestimmten Zugtrasse vor.

c) Bestehen keine Marktalternativen und sind die konfligierenden Anmeldungen gleichermaßen notwendige Folge einer Zugtrasse, so sind die folgenden Kriterien entscheidend:

1. Angebotsvielfalt, d.h. es setzt sich derjenige Zugangsantrag durch, der einen aus Ein- und Doppelstockeinheiten gebildeten Zug beinhaltet. Damit ist sichergestellt, dass Pkw, Lkw, Wohnmobile, Lieferwagen (Sprinter) und Motorräder transportiert werden können.

[…]

d) Bestehen keine Marktalternativen und sind die konfligierenden Anmeldungen gleichermaßen notwendige Folge einer Zugtrasse, so wird Regelverkehren Vorrang gegenüber Gelegenheitsverkehren gewährt.

e) Bestehen keine Marktalternativen und ist danach eine Entscheidung nicht möglich, werden die ZB von Autozug aufgefordert,

15
innerhalb von 5 Werktagen ein Entgelt anzubieten,
16
das über dem Entgelt liegt, welches über dem für die angemeldete Nutzung zur entrichtenden Regelentgelt gemäß Entgeltliste liegt.

[…]

3.2. Reservierungsgebühr

3.2.1 Fälligkeit

Eine Reservierungsgebühr wird bei Anmeldung von Slots fällig. Diese wird mit dem für die vereinbarte Slotnutzung(en) vereinbart(en) Nutzungsentgelt verrechnet.

3.2.2 Entfall der Rückzahlung bzw. der Verrechnung

Nimmt ein ZB den oder die gemäß FÜ-NV und NB-FÜ NW vereinbarten Slot(s) überhaupt nicht in Anspruch, hat er keinen Anspruch auf Rückzahlung der Reservierungsgebühr.

4. Entgeltgrundsätze

[…]

4.2 Sonderübergangsleistungen

Sonderübergangsleistungen werden gesondert nach Aufwand verrechnet.

4.5 Reservierungsgebühr

Die Reservierungsgebühr beläuft sich auf 50 % der Vergütung für die im FÜ-NV vereinbarten Fahrzeugübergänge.

4.6 Anrechnung

Reservierungs- und Stornogebühren addieren sich maximal bis zur vollen Höhe des Entgelts das für die betreffende Slotnutzung angefallen wäre.

Allgemeiner Teil

6.3 Die Sicherheit kann gestellt werden durch unwiderrufliche, unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft eines in der Europäischen Union ansässigen Kreditinstituts mit einer Bilanzsumme von mindestens 1 Milliarde Euro/Jahr. Die Sicherheit kann auch gestellt werden durch eine Konzernbürgschaft nach Maßgabe des ersten Satzes, soweit keine Zweifel an der Zahlungsfähigkeit des bürgenden Konzerns nach Ziffer 6.1 lit. a) bis e) NB-FÜ NW (AT) bestehen.

Durch Bescheid vom 14. Oktober 2010 verpflichtete die Bundesnetzagentur die Rechtsvorgängerin der Klägerin, die E. GmbH (im Folgenden: Klägerin), für die von ihr betriebenen Verladestationen in O. und X. Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen (NBS) aufzustellen. Dieser mit Widerspruch und Klage angegriffene Bescheid ist Gegenstand des Berufungsverfahrens 13 A 1054/13.

Nach erfolglosem Eilverfahren (VG Köln, Beschluss vom 9. Dezember 2010 - 18 L 1710/10 -; OVG NRW, Beschluss vom 13. Januar 2011 - 13 B 1818/10 -) teilte die Klägerin mit E-Mail vom 13. Januar 2011 gemäß § 14d Satz 1 Nr. 6 AEG ‑ ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - die beabsichtigten Nutzungsbedingungen für Fahrzeug-Übergangseinrichtungen für die Standorte O. und X. (NB-FÜ NW) mit. Sie bestehen aus einer Präambel und einem Allgemeinen Teil (NB-FÜ NW AT), einem Besonderen Teil (NB-FÜ NW BT), Anlage 1 (Mediations- und Schiedsgerichtsvereinbarung), Anlage 2 (Infrastrukturliste - Kraftfahrzeug-Übergangseinrichtungen), Anlage 3 (Anmeldeformular) und Anlage 4 (Technische Daten). Mit Schreiben vom 14. und 17. Januar 2011 wies die Bundesnetzagentur die Klägerin darauf hin, es fehle an einer vollständigen Mitteilung nach § 14d Satz 1 Nr. 6 AEG, weil die beabsichtigte Neufassung der Liste der Entgelte zu den Nutzungsbedingungen bisher nicht vorgelegt worden sei. Daraufhin reichte die Klägerin am 24. Januar 2011 – ebenfalls ohne Anerkennung einer Rechtspflicht - diese Liste nach. Danach beträgt das Nutzungsentgelt je Slot Fahrzeug-Übergangseinrichtung 37,- Euro für den Standort O. und 86,- Euro für den Standort X. .

Mit Anhörungsschreiben vom 1. Februar 2012 bat die Bundesnetzagentur die Klägerin unter anderem, die Ausführungen bezüglich der Differenzen der Entgelte für die Nutzung von Slots zu konkretisieren und anhand geeigneter Unterlagen zu belegen. Am 4. Februar 2011 führte die Bundesnetzagentur einen Erörterungstermin durch. Mit Schreiben vom 8. Februar 2011 führte die Klägerin unter anderem aus, die Höhe der Entgelte bemesse sich nach den anfallenden Kosten in den jeweiligen Serviceeinrichtungen. Bezugsgegenstand seien dabei die beiden Fahrzeug-Übergangseinrichtungen einschließlich der Zuwege. Die Vorstauflächen und die dort durchgeführten Dispositions- und Vertriebstätigkeiten als eigenständige, nicht regulierte Tätigkeit der Klägerin als Eisenbahnverkehrsunternehmen (EVU) gehörten nicht dazu, da sie nicht durch die NBS erfasst würden und nicht zum regulierten Bereich gehörten. Die unterschiedliche Höhe der Nutzungsentgelte zwischen den beiden Standorten resultiere aus der dezentralen Lage der Fahrzeug-Übergangseinrichtung im Bereich des Bahnhofs X. , weshalb hier ein deutlich erhöhter Personalaufwand erforderlich sei. Die Bundesnetzagentur teilte der Klägerin mit Schreiben vom 8. Februar 2011 mit, sie gehe ‑ anders als die Klägerin ‑ davon aus, dass auch die weitere Infrastruktur (An- und Abfahrflächen für Kfz, Wegeleitsystem, Kassen- und Schrankenautomaten etc.) von Zugangsberechtigten benötigt würde und daher notwendiger Bestandteil der Serviceeinrichtung sei.

Die Bundesnetzagentur widersprach durch Bescheid vom 21. Februar 2011 der beabsichtigten Neufassung der NBS (Ziffer 1) hinsichtlich

a) Ziff. 2.2.2 a) NBS-BT,

b) Ziff. 2.2.2 b) bis e) NBS-BT hinsichtlich der einleitenden Formulierung „Bestehen keine Marktalternativen",

c) Ziff. 2.2.2 c) Nr. 1 NBS-BT,

d) Ziff. 6.3 NBS-AT,

e) Ziff. 3.2.1, 3.2.2, 4.5 und 4.6 NBS-BT,

f) der beabsichtigten Neufassung der Liste der Entgelte.

Sie setzte die Vollziehung des Widerspruchs zu Ziff. 2.2.2 a) und 2.2.2.b) bis e) NBS-BT aus (Ziffer 2). Weiter verpflichtete sie die Klägerin, bis zum 21. März 2011 die in Ziffer 4.2 des Besonderen Teils der Nutzungsbedingungen sowie in der Liste der Entgelte genannten „Sonderübergangsleistungen" abschließend zu benennen und zu erläutern sowie die entsprechenden Entgelte mitzuteilen (Ziffer 3) und drohte der Klägerin für den Fall der vollständigen oder teilweisen Nichterfüllung der in Ziffer 3 genannten Verpflichtung ein Zwangsgeld in Höhe von 20.000,- Euro an (Ziffer 4).

Zur Begründung führte die Bundesnetzagentur im Wesentlichen aus: Ziffer 2.2.2 a) NBS-BT verstoße gegen § 10 Abs. 5 und 6 EIBV, weil diese Vorschriften den Ablehnungsgrund „vertretbare Alternativen unter Marktbedingungen“ nicht vorsähen. Zur Übernahme dieser in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2001/14/EG vorgesehenen Einschränkung des Zugangsrechts in das nationale Recht sei der deutsche Gesetzgeber nicht verpflichtet gewesen, weil die Richtlinie lediglich das Konzept der Mindestharmonisierung verfolge. Dementsprechend sei auch die Formulierung „Bestehen keine Marktalternativen“ in den Klauseln 2.2.2 b) bis e) NBS-BT unzulässig. Die Klausel 2.2.2 c) Nr. 1 NBS-BT, nach der ein aus Ein- und Doppelstockeinheiten gebildeter Zug Vorrang habe, verstoße gegen das in § 14 Abs. 1 Satz 1, § 3 Abs. 1 und § 10 Abs. 3 Satz 1 EIBV normierte eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot, weil sich die vorgegebene Zugkonfiguration allein am Betriebskonzept der Klägerin ausrichte. Die Klausel 6.3 NBS-AT verstoße gegen § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG i. V. m. § 5 Abs. 1 EIBV, da sie die Form möglicher Sicherheitsleistungen entgegen § 232 BGB einschränke und damit den Zugang von Bedingungen abhängig mache, die in § 5 Abs. 1 EIBV nicht vorgesehen seien und die die Klägerin nur aufgrund ihrer Monopolstellung durchsetzen könne. Die Klauseln 3.2.1, 3.2.2, 4.5 und 4.6 NBS-BT führten mit der Reservierungsgebühr in Höhe von 50 % der vereinbarten Vergütung eine Vorauszahlung ein, die nicht der Abwendung einer Sicherheitsleistung diene. Diese Einschränkung des Zugangsrechts verstoße gegen § 5 Abs. 1 EIBV. Entgegen der Behauptung der Klägerin seien die Regelungen auch nicht Teil eines Anreizsystems i. S. d. § 24 Abs. 1 EIBV. Den beabsichtigten Entgelten werde widersprochen, weil die von der Klägerin nur unsubstantiiert vorgetragenen und nicht belegten infrastrukturellen Unterschiede der beiden Einrichtungen es nicht ermöglichten, die Vereinbarkeit mit den Bestimmungen des Eisenbahnrechts zu überprüfen und deshalb ein Diskriminierungspotential im Sinne des § 14 Abs. 5 AEG zu vermuten sei. Die Auskunftsverpflichtung in Ziffer 3 des Tenors beruhe auf § 14c Abs. 3 Satz 1 AEG. Damit solle der Bundesnetzagentur Kenntnis der angebotenen Leistungen und der diesbezüglichen Entgelte verschafft sowie die Prüfung ermöglicht werden, ob es sich bei den Sonderübergangsleistungen ausschließlich um Leistungen außerhalb des regulierten Bereichs handele und wie die Klägerin die Entgelte dafür bilde.

Mit Schreiben vom 4. März 2011 übersandte die Klägerin eine Entgeltliste, nach der die Entgelthöhe für den Standort O. 38,00 Euro und für den Standort X. 88,00 Euro beträgt. Gleichzeitig teilte sie die Kosten für Personal- und Materialaufwand, Abschreibungen und sonstigen Aufwand sowie die Aufteilung auf die beiden Standorte der Fahrzeug-Übergangseinrichtungen mit und erläuterte, die höheren Aufwendungen am Standort X. ergäben sich aus den 500 m auseinanderliegenden Fahrzeugübergangseinrichtungen auf zwei unterschiedlichen Betriebsgleisen mit der Folge vier kleiner autarker FahrzeugÜbergangseinrichtungen, weshalb die personelle Besetzung in O. wesentlich geringer sei. Die Bundesnetzagentur erwiderte mit Schreiben vom 14. März 2011, den beabsichtigten höheren Entgelten werde nicht widersprochen, weshalb sie nach Veröffentlichung gemäß § 14e Abs. 2 Nr. 2 AEG in Kraft treten könnten.

Mit Schreiben vom 7. April 2011 teilte die Klägerin der Bundesnetzagentur zu Ziffer 3 des Bescheidtenors („Sonderübergangsleistungen“) mit, sie habe ursprünglich beabsichtigt, Leistungen wie die Einweisung der Kfz auf dem Zug anderer Zugangsberechtigter anzubieten und hierfür – je nach Aufwand und Bedarf – ein gesondertes Entgelt zu erheben. Mittlerweile wolle sie jedoch weder diese noch weitere Leistungen im Bereich von sogenannten Sonderübergangsleistungen anbieten. Die Bestimmung in den NBS könne daher ersatzlos gestrichen werden. Mit Schreiben vom 12. April 2011 erwiderte die Bundesnetzagentur, für den Fall der Herausnahme der entsprechenden Passagen werde auf eine Mitteilung nach § 14d Satz 1 Nr. 6 AEG verzichtet.

Den gegen den Bescheid vom 21. Februar 2011 eingelegten Widerspruch wies die Bundesnetzagentur durch Widerspruchsbescheid vom 7. Dezember 2011 zurück.

Die Klägerin hat am 9. Januar 2012 Klage erhoben, zu deren Begründung sie im Wesentlichen vorgetragen hat: Der Widerspruch gegen die NBS und die Entgeltliste sei bereits deshalb rechtswidrig, weil die Bundesnetzagentur ihn nicht gemäß § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG innerhalb von vier Wochen nach ihrer vollständigen Mitteilung vom 13. Januar 2011 erlassen habe. Die von der Bundesnetzagentur verlangte, nachgereichte Entgeltliste gehöre nicht zum Gegenstand einer Mitteilung von der beabsichtigten Neufassung von NBS gemäß § 14d Satz 1 Nr. 6 AEG. Darüber hinaus seien die NB-FÜ NW kein tauglicher Gegenstand einer regulierungsbehördlichen Prüfung, weil sie zu deren Aufstellung nicht verpflichtet sei. Die Klauseln 2.2.2 a) bis e) NB-FÜ NW BT verstießen nicht gegen Eisenbahnrecht, weil Marktalternativen im Wege einer an Art. 5 Abs.1 Satz 2 der Richtlinie 2001/14/EG zu orientierenden europarechtskonformen Auslegung von § 10 Abs. 5 und 6 EIBV zu berücksichtigen seien. Die Vorgabe der Wagenkonfiguration in Klausel 2.2.2 c) Nr. 1 NB-FÜ NW BT verstoße nicht gegen § 10 Abs. 3 Satz 2 EIBV. Eine verbotene Ungleichbehandlung liege nicht vor, weil diese Klausel sämtliche EVU betreffe. Sie sei im Übrigen dadurch sachlich gerechtfertigt, dass Verladestationen sowie Eisenbahnfahrzeuge kompatibel sein müssten und die Klausel die bestmögliche Nutzung der Anlagenkapazitäten und damit die Versorgungssicherheit der Insel gewährleiste. Klausel 6.3 NB-FÜ NW AT verstoße nicht gegen § 5 Abs. 1 Satz 1 EIBV, weil diese Vorschrift das Eisenbahninfrastrukturunternehmen (EIU) lediglich hinsichtlich der Höhe der Sicherheit, nicht jedoch der Art der Sicherungsmittel Beschränkungen unterwerfe. Die eine Reservierungsgebühr regelnden Klauseln verstießen nicht gegen § 5 Abs. 1 EIBV, da die Vorschrift die Sicherheitsleistung nicht als abschließende Zugangsbedingung festlege. Die Reservierungsgebühr sei im Sinne von § 10 Abs. 3 Satz 2 EIBV aus sachlichen Gründen gerechtfertigt. Zudem werde mit ihr eine Anreizwirkung im Sinne von § 24 Abs. 1 EIBV verfolgt.

Der Widerspruch gegen die beabsichtigte Fassung der Entgelte sei rechtswidrig, weil die Beklagte weder einen Preishöhenmissbrauch noch eine diskriminierende Entgeltgestaltung i. S. d. § 14 Abs. 5 Satz 2 AEG nachgewiesen habe. Die Entgelthöhen bemäßen sich nach den anfallenden Kosten in den jeweiligen Fahrzeug-Übergangseinrichtungen. In X. lägen diese an vier verschiedenen Standorten an zwei Gleisen, woraus sich bei erforderlicher zeitgleicher Besetzung aller Einrichtungen eine analoge Schichtbesetzung von 19 Personen gegenüber fünf Personen in O. ergebe. Ferner sei auf die Vorhaltung des Grundstücks in zentraler Lage von X. und auf die erhöhten Kosten für Verkehrssicherung, Winterdienst, laufende Instandhaltung sowie getrennte Auf- und Abfahrten hingewiesen. Die Klägerin habe zudem ihre Entgelte ohne Anerkennung einer Rechtspflicht argumentativ hinterlegt, woraufhin die Bundesnetzagentur die Entgeltliste habe in Kraft treten lassen. Die hinsichtlich der Sonderübergangsleistungen angeordnete Erläuterung der Klausel 4.2 NB-FÜ NW BT und der Entgeltliste entbehre einer Rechtsgrundlage. § 14c Abs. 3 Satz 1 AEG berechtige nicht zum Erlass von Auskunftsbescheiden.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid der Beklagten vom 21. Februar 2011 – mit Ausnahme dessen Ziffer 2 – in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. Dezember 2011 aufzuheben.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie im Wesentlichen vorgetragen: Die Frist des § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG sei nach dem eindeutigen Wortlaut des auf § 14d Satz 1 Nr. 6 AEG verweisenden § 14e Abs. 1 Satz 1 AEG erst durch die Übersendung der Entgeltliste der Klägerin ausgelöst und deshalb eingehalten worden. Die Klägerin sei als öffentliches EIU, das eine Serviceeinrichtung betreibe, gemäß § 10 Abs. 1 EIBV zur Aufstellung von NBS verpflichtet. Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2001/14/EG habe im nationalen Recht keine Bedeutung. Im Übrigen seien auch keine Alternativen unter Marktbedingungen zu der von der Klägerin betriebenen Anlage vorhanden. Ziffer 2.2.2 c) NBS-BT sei als versteckte Diskriminierung rechtswidrig. Die von der Klägerin statuierte Pflicht zur Beibringung bestimmter Sicherheitsleistungen (Ziffer 6.3 NBS-AT) widerspreche § 5 Abs. 1 EIBV, der dem EIU nicht Vorgaben zur Art der Sicherheitsleistung einräume, sondern nur zu den Fragen, ob, wann, in welcher Höhe und in welchem Verfahren Sicherheitsleistungen gefordert würden. Bei gegenteiliger Annahme greife die kraft Gesetzes bestehende Vermutung dafür, dass die Regelung in § 232 BGB angemessen sei. Die Klägerin benachteilige insbesondere Markteinsteiger in unangemessener Weise. Die Reservierungsgebühr stelle eine Vorauszahlung dar, die weder nach § 5 Abs. 1 EIBV noch nach Art. 16 Abs. 3 der Richtlinie 2001/14/EG erlaubt sei. Jedenfalls überschritten die Reservierungsgebühren wegen der Erhöhung der bereitzustellenden Sicherheiten bis auf das Eineinhalbfache des vereinbarten Entgelts die Grenze der Angemessenheit. Dass diese Vorauskasse nicht dem Anreizsystem zuzuordnen sei, belege der Umstand, dass Reservierungsgebühren in dem von der Klägerin später als beabsichtigt mitgeteilten Anreizsystem nicht enthalten seien. Die Darlegungslast der Klägerin hinsichtlich der Liste der Entgelte beruhe auf allgemeinen Beweislastverteilungsgrundsätzen. Es gehe zu ihren Lasten, dass sie entsprechende Daten zwecks Überprüfung nicht vorgelegt habe. Die Auskunftsanordnung habe in § 14c Abs. 3 Satz 1 AEG ihre Rechtsgrundlage. Diese Vorschrift sei vom Gesetzgeber ausdrücklich der Regelung des § 5a Abs. 5 AEG nachgebildet worden sei und es liege fern, im Gegensatz zu allen anderen Regulierungsbereichen ein sinnloses, weil nicht von der Behörde durchsetzbares Auskunftsrecht zu normieren.

Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 8. März 2013 den Bescheid der Bundesnetzagentur vom 21. Februar 2011 und den Widerspruchsbescheid vom 7. Dezember 2011 aufgehoben, soweit der Widerspruch Ziffer 6.3 NB-FÜ NW AT betrifft, und im Übrigen die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Widerspruch der Bundesnetzagentur sei rechtzeitig erfolgt. Die vierwöchige Frist des § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG beginne erst mit vollständiger Vorlage der nach § 14d Satz 1 Nr. 6 AEG vorzulegenden Unterlagen, wozu auch die Entgelthöhen zählten. Die Klauseln 2.2.2 a) bis e) NB-FÜ NW BT verstießen gegen Eisenbahnregulierungsrecht, weil sie das aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 Richtlinie 2001/14/EG übernommene Kriterium der vertretbaren Alternativen unter Marktbedingungen enthielten, das der nationale Gesetz- und Verordnungsgeber bewusst nicht übernommen habe. Dies sei europarechtlich nicht zu beanstanden, da die Richtlinie lediglich Mindestanforderungen vorgebe und Deutschland eine besonders wettbewerbsfreundliche Regelung getroffen habe. Die Klausel 2.2.2 c) Nr. 1 NB-FÜ NW BT verletze das Diskriminierungsverbot, indem sie allein die Zugkonfiguration des klägerischen Betriebskonzepts vorschreibe und damit EVU mit anderen Zugkonfigurationen ohne sachlichen Grund vom Zugang zu den Verladestationen ausschließe, auch wenn diese technisch mit den Verladestationen kompatibel seien. Die Reservierungsgebühr in Höhe von 50 % der Vergütung verletze § 5 Abs. 1 Satz 1 EIBV, weil sie zu der Sicherheitsleistung in Höhe von ein bis zwei Monatsentgelten (Ziff. 6.2, 6.3 NB FÜ-NW AT) hinzutrete und deshalb außer Verhältnis zur Höhe der gesicherten Forderung stehe. Die Entgelte verstießen gegen § 14 Abs. 5 Satz 1, Satz 2 Nr. 2 AEG. Die Bundesnetzagentur habe der Entgeltliste widersprechen dürfen, weil die Klägerin sie trotz des Diskriminierungspotentials und trotz entsprechender Aufforderung nicht bis zum Erlass des Widerspruchsbescheids plausibilisiert habe, obwohl die entsprechenden Tatsachen aus ihrer Wissens- und Einflusssphäre stammten. Die Auskunftsverpflichtung in Ziffer 3 des Ausgangsbescheids habe ihre Rechtsgrundlage in § 14c Abs. 3 Satz 1 AEG. Dies folge aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zu § 5a Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AEG. Der Widerspruch gegen Klausel 6.3 NB-FÜ NW AT sei hingegen rechtswidrig, weil § 5 Abs. 1 Satz 1 EIBV keine Beschränkung auf die in § 232 BGB aufgeführten Arten von Sicherheitsleistungen enthalte. An einem greifbaren Diskriminierungspotential fehle es schon deshalb, weil der Zugangsberechtigte die Sicherheitsleistung nach Klausel 6.5 NB-FÜ NW AT durch monatliche Vorauszahlung in Höhe des voraussichtlichen Entgelts in einem Monat abwenden könne.

Die Beklagte und die Klägerin haben jeweils die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt.

Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Berufung vor: Der Widerspruch der Bundesnetzagentur sei formell rechtswidrig, weil sie die Vier-Wochen-Frist versäumt habe. Die Entgeltliste sei nach §§ 10 Abs. 1 Satz 2, 4 Abs. 2 Satz 2 EIBV nicht Bestandteil der Nutzungsbedingungen. Die Vorlagepflicht nach § 14d Satz 1 Nr. 6 AEG erstrecke sich nur dann auf die Entgelthöhen, wenn das betreffende EIU diese von sich aus in seine Nutzungsbedingungen aufnehme. Dass sie im Rahmen der Kollisionsregeln bei konfligierenden Nutzungsanträgen ihre eigenen Nutzungsanträge als vorrangig ansehe, soweit für die Nutzungsanträge sonstiger Zugangsberechtigter Marktalternativen bestünden (Ziff. 2.2.2 a) bis e) NB-FÜ NW BT), finde seine unmittelbare Stütze in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2001/14/EG. Der in dieser Bestimmung zum Ausdruck kommende sachgerechte Ausgleich zwischen den Interessen des Zugangsberechtigten und dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen müsse auch im nationalen Eisenbahnrecht geregelt werden, da die Richtlinienbestimmung eine abschließende Regelung im Sinne einer Vollharmonisierung enthalte. Mit den Vorgaben der Nutzungsbedingungen zur Zugkonfiguration (Ziff. 2.2.2 c) 1. NB-FÜ NW BT) sei keine Ungleichbehandlung im Sinne des hier allein maßgeblichen § 10 Abs. 3 Satz 2 EIBV verbunden. Jedenfalls sei es durch sachliche Gründe von überragendem Gewicht gerechtfertigt, wenn die Klägerin Nutzungsanträgen für solche Verkehrsleistungen Vorrang einräume, die eine breite Vielfalt von Kraftfahrzeugen transportieren könnten, da nur dies die Versorgung der Insel T.1 sicherstelle und damit allein die Interessen der Endnutzer geschützt würden. Die bestmögliche Nutzung der zur Verfügung stehenden Anlagenkapazitäten sei deshalb ein zulässiges Motiv für die Regelung. Es sei ferner grundsätzlich als schutzwürdiges Interesse anzuerkennen, dass ein Verkehrsunternehmen seine Anlagen vorrangig auf seine eigenen Transportleistungen und Betriebsabläufe ausrichte, da ihm eine Mit- bzw. Drittnutzung seiner Einrichtungen zumutbar sein müsse.

§ 5 Abs. 1 EIBV bestimme nicht die Sicherheitsleistung als abschließende Zugangsbedingung. Mit der Reservierungsgebühr stelle die Klägerin - als Anreizelement für eine Erhöhung der Leistungsfähigkeit der Serviceeinrichtung im Sinne des § 24 Abs. 1 EIBV - sicher, dass die knappen Infrastrukturkapazitäten zu Hauptverkehrszeiten nicht durch leichtfertige oder missbräuchliche Nutzungsbegehren verringert und hierdurch die Effektivität des Transportsystems und damit die Versorgung der Insel Sylt gefährdet würden. Das Verwaltungsgericht habe die Klauseln im Zusammenwirken mit den Bestimmungen zur Sicherheitsleistung als unangemessen angesehen, ohne dass hierfür ein rechtlicher Anknüpfungspunkt im Eisenbahnregulierungsrecht bestünde. Während die Sicherheitsleistung der Liquiditätssicherung diene, sei die Reservierungsgebühr ein Anreizelement. Zudem würden bereits vor Fahrtantritt Leistungen erbracht, wie etwa Überprüfung der Anmeldungen und ggf. Einleitung eines Koordinierungsverfahrens.

Es bestünden weiter keine Anhaltspunkte für eine diskriminierende Entgeltgestaltung im Sinne von § 14 Abs. 5 Satz 2 Nr. 2 AEG zwischen den beiden Standorten O. und X. . Wie sie bereits im Verwaltungsverfahren dargelegt habe – ein wichtiges Erläuterungsschreiben im Widerspruchsverfahren habe die Beklagte außer Betracht gelassen –, ergäben sich die unterschiedlichen Preise hierfür aus der unterschiedlichen Kostensituation. Zudem hätten die mit Schreiben vom 4. März 2011 genannten Entgelte von 38 Euro für O. und 88 Euro für X. die ursprünglich mitgeteilten Entgelte von 37 bzw. 86 Euro ersetzen sollen. Die Auskunftsverpflichtung zu den Sonderübergangsleistungen sei mangels Rechtsgrundlage rechtswidrig. Im Übrigen sei gemessen am Wortlaut des Auskunftsverlangens dieses mit der Erklärung vom 7. April 2011 erfüllt worden.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat haben die Beteiligten den Rechtsstreit übereinstimmend hinsichtlich des Widerspruchs gegen die beabsichtigte Neufassung der Entgeltliste in Ziff. 1. f) des angefochtenen Bescheids teilweise für erledigt erklärt.

Die Klägerin beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 8. März 2013 zu ändern und den Bescheid der Beklagten vom 21. Februar 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. Dezember 2011 insgesamt aufzuheben

sowie die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Köln vom 8. März 2013 zu ändern und die Klage auch insoweit abzuweisen, als sie sich gegen den Widerspruch der Beklagten gegen Ziffer 6.3 NB-FÜ NW AT richtet

sowie die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte führt zur Begründung ihrer Berufung aus, Ziffer 6.3 NB-FÜ AT verstoße gegen § 5 Abs. 1 EIBV, der keine Befugnis einräume, die Sicherheitsleistung auf eine Bank- und Konzernbürgschaft zu beschränken; die Gestaltungsmöglichkeit beziehe sich nur auf die Höhe. In § 5 Abs. 1 EIBV werde statisch auf das zivilrechtliche Instrument der Sicherheitsleistung als Finanzgarantie und damit auf die in den §§ 232 ff. BGB festgelegten Grundsätze verwiesen, zu denen ein Wahlrecht des Schuldners zähle. Zudem seien Bankbürgschaften im Gegensatz zu Konzernbürgschaften, die (nur) die Klägerin sowie andere große europäische Bahnunternehmen beibringen könnten, für kleinere Verkehrsunternehmen schwierig zu erlangen und sehr teuer. Deshalb sei die Klausel zugleich mit dem Grundsatz der diskriminierungsfreien Zugangsgewährung unvereinbar. Zudem sei aufgrund der Formulierung „soweit keine Zweifel an der Zahlungsfähigkeit des bürgenden Konzerns … bestehen“ unklar, ob eine Konzernbürgschaft im Einzelfall akzeptiert werde, weshalb die Regelung den Bestimmtheitsanforderungen des § 5 Abs. 1 Satz 2 EIBV nicht genüge.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

A. Soweit die Beteiligten das Verfahren – betreffend Ziff. 1. f) (Entgeltliste) des Bescheids vom 21. Februar 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. Dezember 2011 – für in der Hauptsache erledigt erklärt haben, ist es einzustellen.

Im Übrigen ist die zulässige Berufung der Klägerin teilweise begründet (B.). Die Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg (C.).

B. Das Urteil des Verwaltungsgerichts ist aufzuheben, soweit es die zulässige Anfechtungsklage hinsichtlich Ziff. 3 (Auskunft zu Sonderübergangsleistungen) und der diesbezüglichen Zwangsgeldandrohung in Ziff. 4 des Bescheids abgewiesen hat. Insoweit ist der Bescheid der Bundesnetzagentur vom 21. Februar 2011 in der Gestalt ihres Widerspruchsbescheids vom 7. Dezember 2011 rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Im Übrigen hat das Verwaltungsgericht die Klage zu Recht abgewiesen.

I. Rechtsgrundlage für Ziff. 1 des Bescheids der Bundesnetzagentur vom 21. Februar 2011 ist § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG. Danach kann die Regulierungsbehörde nach Eingang einer Mitteilung nach § 14d AEG innerhalb von vier Wochen der beabsichtigten Neufassung oder Änderung nach § 14d Satz 1 Nr. 6 AEG widersprechen, soweit die beabsichtigten Entscheidungen nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur entsprechen.

1. Der Widerspruch der Bundesnetzagentur ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht schon deshalb rechtswidrig, weil die Klägerin nicht der eisenbahnrechtlichen Regulierung unterläge. Die vorgelegten Nutzungsbedingungen sind tauglicher Gegenstand einer regulierungsbehördlichen Prüfung nach den vorgenannten Vorschriften, weil die Klägerin öffentliches Eisenbahninfrastrukturunternehmen im Sinne von § 2 Abs. 1, 3 und 3c AEG ist und als solches gemäß § 10 Abs. 1 Satz 1 EIBV für ihre Serviceeinrichtungen in O. und X. Nutzungsbedingungen aufstellen muss. Zur weiteren Begründung wird auf das Urteil des Senats gleichen Rubrums und Datums im Verfahren 13 A 1054/13 Bezug genommen.

2. Der angefochtene Bescheid ist nicht wegen Fristüberschreitung rechtswidrig. Nach § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG beginnt die Frist für den Widerspruch der Bundesnetzagentur mit Eingang der Mitteilung nach § 14d Satz 1 Nr. 6 AEG. Gemäß § 14d Satz 1 Nr. 6 AEG haben die öffentlichen Eisenbahninfrastrukturunternehmen die Regulierungsbehörde zu unterrichten über die beabsichtigte Neufassung oder Änderung von Schienennetz-Benutzungsbedingungen und von Nutzungsbedingungen für Serviceeinrichtungen einschließlich der jeweils vorgesehenen Entgeltgrundsätze und Entgelthöhen.

Voraussetzung für den Fristlauf ist danach, dass der Bundesnetzagentur eine vollständige Mitteilung vorliegt, die den Anforderungen des § 14d Satz 1 Nr. 6 AEG entspricht. Hierzu gehört auch eine Unterrichtung über die Entgeltgrundsätze, die nach § 10 Abs. 1 Satz 4 EIBV bei Serviceeinrichtungen nach § 2 Abs. 3c Nr. 2 bis 6 AEG – wie hier – ohnehin Teil der Nutzungsbedingungen sind, sowie über die Entgelthöhen, die nach § 10 Abs. 1 Satz 2 EIBV nicht (Pflicht‑)Bestandteil der Nutzungsbedingungen sind.

Die Einbeziehung der Liste der Entgelte in die Unterrichtungspflicht folgt schon aus dem eindeutigen Wortlaut des § 14d Satz 1 Nr. 6 AEG, auf den sich § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG bezieht. Die Nutzungsbedingungen sind „einschließlich der jeweils vorgesehenen“ Entgelthöhen, d.h. nebst der jeweils zugehörigen Entgeltliste vorzulegen. Hätte der Gesetzgeber, wie die Klägerin unter Hinweis auf das Wort „einschließlich“ meint, die Entgelthöhen nur dann einbeziehen wollen, wenn sie – überobligatorisch – zum Bestandteil der Nutzungsbedingungen gemacht werden sollen, hätte es der Erwähnung der Entgelthöhen nicht bedurft. Auch auf die Begriffe „jeweils vorgesehenen“ kann sich die Klägerin für ihre Auffassung deshalb nicht berufen. Gemeint ist damit ersichtlich die für die Nutzung des Schienennetzes oder der Serviceeinrichtung vorgesehene Entgeltliste. Diese Auslegung entspricht auch dem Sinn und Zweck des § 14d Satz 1 Nr. 6 AEG, der Bundesnetzagentur eine umfassende Prüfung zu ermöglichen. Hiervon ausgehend kann aus dem Umstand, dass nach § 10 Abs. 1 Satz 2 EIBV die Liste der Entgelte nicht Pflichtbestandteil der Nutzungsbedingungen ist, nichts anderes geschlossen werden. Überdies handelt es sich dabei lediglich um Verordnungsrecht, das für die – einschränkende – Auslegung des ranghöheren Gesetzesrechts nicht herangezogen werden kann.

Gemessen an diesen Vorgaben war der Widerspruch der Bundesnetzagentur rechtzeitig. Während die beabsichtigten Nutzungsbedingungen ihr schon am 13. Januar 2011 vorlagen, ist die Liste der Entgelte erst am 24. Januar 2011 eingegangen. Die Bundesnetzagentur hat damit nach den vorstehenden Ausführungen auch nicht etwa ergänzende Unterlagen gefordert, vielmehr genügte die Mitteilung erst dann den gesetzlichen Anforderungen. Die demnach am 21. Februar 2011 ablaufende 4-Wochen-Frist hat die Beklagte durch ihren Bescheid gleichen Datums eingehalten, der der Klägerin an diesem Tag auch zugegangen ist.

3. Der Widerspruch der Bundesnetzagentur gegen die Ziff. 2.2.2. a) bis e) NB-FÜ NW BT, die bei konfligierenden Nutzungsanträgen den Ablehnungsgrund vertretbarer Marktalternativen vorsehen, ist rechtmäßig.

a. Die Ziff. 2.2.2. a) bis e) NB-FÜ NW BT verkürzen das in § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG, § 3 Abs. 1 EIBV normierte eisenbahnrechtliche Zugangsrecht in unzulässiger Weise. Die Einschränkung ist auch mit § 10 Abs. 5 und 6 EIBV unvereinbar.

Nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2001/14/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2001 (ABl. L 75/29) erfolgt die Erbringung der in Anhang II Nummer 2 genannten Leistungen – Zugang zu Serviceeinrichtungen und entsprechende Erbringung von Leistungen – unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung, wobei entsprechende Anträge von Eisenbahnunternehmen nur abgelehnt werden dürfen, wenn vertretbare Alternativen unter Marktbedingungen vorhanden sind.

Diesen Ablehnungsgrund hat der nationale Gesetz- und Verordnungsgeber „ersichtlich nicht übernommen“.

BVerwG, Urteil vom 13. Juni 2012 - 6 C 42.10 -, NVwZ 2012, 1541 = juris, Rn. 43.

§ 14 Abs. 1 Satz 1 AEG gewährt einen uneingeschränkten Anspruch auf diskriminierungsfreien Zugang zur Eisenbahninfrastruktur. Die Benutzung der Infrastruktur und die Inanspruchnahme der angebotenen Leistungen darf nur abgelehnt werden, wenn dies nicht diskriminierend ist. Dürfte die Klägerin Zugangsberechtigte bei Zugangskonflikten auf das Vorhandensein vertretbarer Marktalternativen verweisen, würde sie wegen ihrer Doppelrolle in ihrer Eigenschaft als Eisenbahnverkehrsunternehmen aus sachlich nicht gerechtfertigten Gründen („Eigenbedarf“) bevorzugt, was § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG im Unterschied zu Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2001/14/EG nicht erlaubt.

So auch Wachinger, in: Ronellenfitsch/ Schweinsberg/Henseler-Unger (Hrsg)., Aktuelle Probleme des Eisenbahnrechts XVII, 2012, S. 177 (184).

Die weitere Ausgestaltung des allgemeinen Zugangsanspruchs hat der Gesetzgeber an den Verordnungsgeber delegiert, der in § 10 EIBV entsprechende Regelungen für Serviceeinrichtungen getroffen hat. § 10 Abs. 5 und 6 EIBV regeln, wie zu verfahren ist, wenn zeitgleiche, nicht miteinander zu vereinbarende Nutzungswünsche vorliegen. Einen Ablehnungsgrund „Bestehen von Marktalternativen“ sieht auch die EIBV nicht vor.

Eine unionsrechtskonforme Auslegung kommt deshalb schon nicht in Betracht. Sie widerspräche überdies dem klar erkennbaren Willen des Verordnungsgebers. Ausweislich der Begründung zur Verordnung zum Erlass und zur Änderung eisenbahnrechtlicher Vorschriften, mit der unter anderem die Richtlinie 2001/14/EG in deutsches Recht umgesetzt werden sollte,

BR-Drs. 249/05, S. 1,

hat der Verordnungsgeber Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie gesehen. Er ging davon aus, dass bei Werkstattleistungen vertretbare Alternativen unter Marktbedingungen im Sinne dieser Bestimmung vorhanden sind, und hielt es deshalb für zulässig, in § 10 Abs. 6 Nr. 2 EIBV den sogenannten Eigentümervorbehalt für Wartungseinrichtungen und andere technische Einrichtungen zu verankern.

Vgl. BR-Drs. 249/05, S. 47.

Er hat also offenbar angenommen, dass im Übrigen vertretbare Marktalternativen nicht existieren, und von einer generellen Verankerung des Ablehnungsgrundes aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2001/14/EG abgesehen.

b. Dies führt nicht zur Unionsrechtswidrigkeit der deutschen Zugangsregelungen. Das Unionsrecht gebietet nicht die Übernahme der in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2001/14/EG wohl verankerten „essential facilities“-Doktrin.

Vgl. ausführlich dazu Ernert/Lerche, N&R 2009, 166.

Die wettbewerbsfördernde Entscheidung für ein über die Mindestvorgaben der Richtlinie hinausgehendes Zugangsrecht ist als zielentsprechende Übererfüllung der Richtlinienvorgaben in einem nicht vollharmonisierten Bereich unionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Die Richtlinie 2001/14/EG enthält Mindeststandards einer Regulierung des Eisenbahnsektors.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Oktober 2013 – 13 A 1444/12 -, DVBl. 2014, 43 = juris, Rn. 99, Beschluss vom 24. Februar 2012 - 13 B 18/12 -, juris, Rn. 15.

Auch wenn mit der Richtlinie nach dem 1. Erwägungsgrund eine stärkere Integration des Eisenbahnsektors der Gemeinschaft und damit eine Harmonisierung eisenbahnzugangsrechtlicher Vorschriften bewirkt werden soll, ist nichts dafür ersichtlich, dass die Richtlinienvorgaben abschließend sind, also eine vollständige Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten an die Richtlinienbestimmungen fordern (vgl. Art. 114 Abs. 1 AEUV) und keine Übererfüllung zulassen. Eine Vereinheitlichung sollte in erster Linie bei der Struktur und Höhe von Wegeentgelten und bei der Form und Dauer der Verfahren zur Fahrwegzuweisung bewirkt werden (4. Erwägungsgrund). Dies ist zum Funktionieren des Binnenmarkts im Sinne des Art. 114 Abs. 1 Satz 2 AEUV erforderlich. Ansonsten dient die Richtlinie der nachhaltigen Mobilität (1. Erwägungsgrund) und der Marktöffnung (8. Erwägungsgrund), d. h. der Stärkung der Zugangsrechte und damit der Schaffung von mehr Wettbewerb. Dass der Richtliniengeber, wie die Klägerin geltend macht, in den Erwägungsgründen 17, 18 und 20 die Interessen der EIU berücksichtigt, insbesondere diesen Flexibilität gewähren will, rechtfertigt keine andere Betrachtung. Dies dient nur der Optimierung der Nutzung der Anlagen,

vgl. EuGH, Urteil vom 28. Februar 2013 - Rs. C-556/10 (Kommission./.Deutschland), NVwZ 2013, 494 = juris, Rn. 82 f.,

und verdeutlicht die dienende Funktion der EIU für den Wettbewerb. Aus der von der Klägerin aus diesen Erwägungsgründen abgeleiteten bipolaren Ausrichtung des Eisenbahnregulierungsrechts folgt jedenfalls nicht, dass mit sämtlichen Richtlinienbestimmungen zwingende Regelungsstandards zugunsten der Infrastrukturbetreiber gesetzt worden sind. Aus dem von der Klägerin weiter angeführten Erwägungsgrund 49 folgt nichts anderes. Darin heißt es: „Nach dem in Artikel 5 des Vertrags niedergelegten Subisidiaritäts- und Verhältnismäßigkeitsprinzip können die Ziele dieser Richtlinie, nämlich die Koordinierung von Regelungen in den Mitgliedstaaten über die Zuweisung von Fahrwegkapazität der Eisenbahn, die Entgelte für deren Nutzung sowie die Sicherheitsbescheinigung, angesichts der Notwendigkeit, gerechte und nichtdiskriminierende Bedingungen für den Zugang zu den Fahrwegen zu gewährleisten und die eindeutig grenzüberschreitende Dimension des Betriebs wichtiger Teilkomponenten des Eisenbahnnetzes zu berücksichtigen, auf der Ebene der Mitgliedstaaten nicht ausreichend erreicht werden; sie können daher wegen der erforderlichen koordinierten grenzüberschreitenden Maßnahmen besser auf Gemeinschaftsebene verwirklicht werden.“ Daraus ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte für eine Vollharmonisierung, vielmehr betrifft dieser Erwägungsgrund ausdrücklich und inhaltlich das Subsidiaritäts- und das Verhältnismäßigkeitsprinzip.

100

Diese Auslegung wird bestätigt durch die Richtlinie 2007/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 23. Oktober 2007 (ABl. L 315/44), mit der die Richtlinien 91/440/EWG und 2001/14/EG geändert worden sind. Ihr Zweck ist es, den Markt für grenzüberschreitende Personenverkehrsdienste auf der Schiene innerhalb der Union zu öffnen (Erwägungsgrund 4). Hier findet sich ein mit dem Erwägungsgrund 49 zur Richtlinie 2001/14/EG weitgehend übereinstimmender Erwägungsgrund (22) zur Subsidiarität. Gleichwohl setzt die Richtlinie nur einen Mindeststandard. Sie sieht sich als „eine weitere Etappe auf dem Weg zur Öffnung des Schienenverkehrsmarktes“ (Erwägungsgrund 15) und akzeptiert die bereits erfolgte weitergehende Öffnung des Markts für Personenverkehrsdienste in einigen Mitgliedstaaten (vgl. nur Erwägungsgründe 11 und 15).

101

Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2001/14/EG ist ebenfalls keine abschließende Regelung im Sinne einer Vollharmonisierung. Bindend vorgegeben ist in Satz 1 der Bestimmung, dass Eisenbahnunternehmen unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung Anspruch auf das in Anhang II beschriebene Mindestzugangspaket sowie auf den dort beschriebenen Schienenzugang zu Serviceeinrichtungen haben müssen. Handelt es sich bei dem in Anhang II Nr. 1 geregelten Mindestzugangspaket für Fahrwegkapazitäten (d. h. den Zugang zum Schienennetz) um einen Mindeststandard und ist demzufolge eine darüber hinausgehende Marktliberalisierung und Regulierung zulässig, muss dies erst recht für die in Anhang II Nr. 2 geregelten Leistungen in Serviceeinrichtungen gelten, die im Kern Annex zur Schienennetznutzung sind. Insoweit bestimmt Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie 2001/14/EG, dass die Leistungserbringung unter Ausschluss jeglicher Diskriminierung zu erfolgen hat, wobei einschränkend als einziger Ablehnungsgrund das Vorhandensein vertretbarer Marktalternativen akzeptiert wird: „Nur“ wenn solche Alternativen vorhanden sind, „dürfen“ Anträge abgelehnt werden. Die Vorschrift erlaubt mithin eine Reichweitenbeschränkung des Diskriminierungsverbots, statuiert hingegen kein Recht der Infrastrukturbetreiber. In diesen Grenzen ist, wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat, die Öffnung der Eisenbahninfrastruktur in dem jeweiligen Mitgliedstaat verpflichtend; die Einschränkung des Anspruchs auf diskriminierungsfreien Zugang ist optional.

102

Die nationale Übererfüllung in § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG, § 10 Abs. 2 bis 7 EIBV läuft den bereits genannten Zielen der Richtlinie 2001/14/EG und damit dem „effet utile“ des Unionsrechts nicht zuwider. Sie behindert insbesondere nicht das Funktionieren des Binnenmarkts (vgl. Art. 114 Abs. 6 AEUV), sondern dient im Gegenteil der weitergehenden Marktliberalisierung. Mit einem uneingeschränkten Anspruch auf diskriminierungsfreien Zugang zu fremder Eisenbahninfrastruktur soll ein funktionstüchtiger Wettbewerb auf dem Netz bewirkt werden.

103

Vgl. hierzu auch BVerwG, Urteil vom 29. September 2011- 6 C 17.10 -, BVerwGE 140, 359 = juris, Rn. 21 f.

104

Soweit der Senat in Entscheidungen vorläufiger Rechtsschutzverfahren ausgeführt hat, der in Art. 5 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie zum Ausdruck kommende sachgerechte Ausgleich zwischen den Interessen des Zugangsberechtigten und dem Betreiber von Eisenbahnanlagen sei im Zuge europarechtskonformer Auslegung der nationalen eisenbahnrechtlichen Vorschriften zu berücksichtigen - wohl im Zusammenhang mit Zugangsanträgen von Wettbewerbern -,

105

OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Januar 2011 ‑ 13 B 1818/10 -, a. a. O., Rn. 13, und vom 24. Februar 2012 - 13 B 18/12 -, a. a. O., Rn. 16.

106

hält er daran nicht mehr fest.

107

4. Die Klausel 2.2.2 c) Nr. 1 NB-FÜ NW BT, wonach sich derjenige Zugangsantrag durchsetzt, der einen aus Ein- und Doppelstockeinheiten gebildeten Zug beinhaltet, verletzt das in § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG, § 3 Abs. 1 EIBV normierte eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot, hier anwendbar in der Konkretisierung des § 10 Abs. 3 Satz 2 EIBV,

108

vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 28. Januar 2013 - 13 B 1296/12 -, N&R 2013, 117 = juris, Rn. 22,

109

indem sie dem Betriebskonzept der Klägerin ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorrang einräumt.

110

Das eisenbahnrechtliche Diskriminierungsverbot ist eine Ausprägung des allgemeinen Gleichheitssatzes des Art. 3 Abs. 1 GG. Es fordert die Gleichbehandlung beim Zugang zur Eisenbahninfrastruktur und erlaubt die unterschiedliche Behandlung nur bei sachlich gerechtfertigtem Grund.

111

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. September 2011 – 6 C 17.10 -, a. a. O., Rn. 71; OVG NRW, Urteile vom 23. September 2010 - 13 A 172/10 -, N&R 2011, 52 = juris, Rn. 96, und vom 17. Juni 2010 ‑ 13 A 2557/09 -, DVBl. 2010, 1173 = juris, Rn. 95.

112

Das Diskriminierungsverbot kann bereits Prüfungskriterium sein, wenn sachlich nicht begründete unterschiedliche Behandlungen von Zugangsberechtigten tatsächlich noch nicht gegeben sind, die hinreichende Möglichkeit einer solchen Behandlung aber besteht. Dieser Fall kann gegeben sein, wenn eine Zugangsklausel ein hinreichendes Diskriminierungspotential enthält. Zur Bejahung eines hinreichenden Diskriminierungspotentials kann die hinreichende Wahrscheinlichkeit von sachwidrigen, strukturell bedingten Ungleichbehandlungen ausreichen. Eine solche versteckte Diskriminierung kann aufgrund mangelnder Transparenz einer Klausel vorliegen, wenn eine theoretisch für alle gleich geltende Regelung in den Nutzungsbedingungen faktisch unterschiedlich wirkt, indem ihre Intransparenz das eine Unternehmen unzumutbar beim Infrastrukturzugang behindert, das andere Unternehmen aber nicht.

113

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. September 2011 - 6 C 17.10 -, a. a. O., Rn. 71; OVG NRW, Urteile vom 23. September 2010 - 13 A 172/10 -, a. a. O., Rn. 98 ff., und vom 17. Juni 2010 – 13 A 2557/09 -, a. a. O., Rn. 96 ff., sowie Beschlüsse vom 28. Januar 2008 - 13 B 2024/07 -, N&R 2008, 102, vom 22. Juli 2009 - 13 B 830/09 -, juris, vom 19. November 2008 - 13 B 1543/08 -, N&R 2009, 68, und vom 23. März 2010 - 13 B 247/10 -, juris.

114

Eine versteckte - mittelbare, faktische - Diskriminierung kommt ausgehend von diesen Grundsätzen nicht nur bei Intransparenz, sondern auch bei sonstigen Umständen in Betracht, die tatsächlich eine Ungleichbehandlung bewirken und Wettbewerber faktisch vom Zugang zur Infrastruktur ausschließen oder sie dabei erheblich und unzumutbar behindern.

115

Dies zugrundegelegt, liegt eine (versteckte) Diskriminierung vor. Die Klägerin will bei konfligierenden Zugangsanträgen demjenigen Vorrang gewähren, der einen aus Ein- und Doppelstockeinheiten gebildeten Zug nutzt. Dieses Kriterium behandelt formal alle Interessenten gleich. Es bevorzugt aber faktisch die Klägerin, weil sie als EVU diese Wagenkonfiguration nutzt, und birgt ein Diskriminierungspotential. Wettbewerber, die nicht über diese Zugkonfiguration verfügen, werden unzumutbar beim Infrastrukturzugang behindert. Eine sachliche Rechtfertigung für diese Klausel, mit dem das Betriebskonzept der Klägerin als im Markt etabliertes EVU privilegiert wird, ist nicht gegeben. Mit der Bestimmung werden nicht berechtigte Interessen der Klägerin als EIU, sondern ihre Interessen als EVU an der unveränderten Fortführung der Verkehre des T. geschützt.

116

Ein Eigentümerprivileg sieht das Eisenbahnrecht – vom hier nicht einschlägigen Fall des § 10 Abs. 6 Nr. 2 EIBV abgesehen – aber nicht vor. Nach den obigen Ausführungen war dies vom Gesetz- und Verordnungsgeber aufgrund eines umfassenden Regulierungsansatzes nicht beabsichtigt, so dass entgegen der Auffassung der Klägerin aus der Ausnahmeregelung des § 10 Abs. 6 Nr. 2 EIBV sowie aus wettbewerbsrechtlichen Vorschriften (z.B. § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB) nicht auf einen allgemeinen Rechtsgrundsatz geschlossen werden kann, wonach eine Mitbenutzung dem Eigentümer zumutbar sein muss. Vielmehr ist eine Lösung von Nutzungskonflikten in einem regulierten, sich entwickelnden Markt, bei der langjährig ausgeübte Betriebskonzepte arrivierter (konzernverbundener) Unternehmen als „gesetzt“ gelten, mit dem Recht auf gleichberechtigten, diskriminierungsfreien Zugang für alle Zugangsberechtigten nicht in Einklang zu bringen.

117

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 28. Januar 2013 - 13 B 1296/12 -, N&R 2013, 117 = juris, Rn. 24.

118

Auch der Richtlinie 2001/14/EG ist ein Eigentümervorrang nicht zu entnehmen. Soweit sie die Interessen der Infrastrukturbetreiber erwähnt, geschieht dies, wie bereits ausgeführt, zur Verbesserung der Effektivität der Einrichtungen.

119

Dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen, das zugleich Eisenbahnverkehrsunternehmen ist, ist es zwar nicht verwehrt, seine Anlagen vorrangig auf die eigenen Transportleistungen und Betriebsabläufe auszurichten. Dies schützt aber nicht per se vor Konkurrenz. Das Auslastungsinteresse der Klägerin als EIU ist zudem allein abhängig von der Zahl der Züge und Wagen, hingegen unabhängig von der Anzahl der transportierten Fahrzeuge.

120

Dass Wettbewerber mit anderen Zugkonfigurationen aus technischen Gründen die Fahrzeug-Übergangseinrichtungen nicht nutzen könnten, ist weder substantiiert dargelegt noch ersichtlich. Es ist ferner nicht erkennbar, dass auf der Strecke nach ihrer Funktion und technischen Ausgestaltung, die sich aus rechtlichen und technischen Regeln und Entscheidungen oder aus politischen Vorgaben ergeben, nur ein bestimmter Verkehr bzw. eine bestimmte Zugkonfiguration zugelassen ist.

121

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 26. März 2007 - 13 B 2592/06 -, juris (zur Beschränkung der Nutzung einer Strecke auf den Personenverkehr).

122

Die Klägerin kann sich ferner weder auf die Versorgungssicherheit der Insel Sylt noch auf die Interessen der Nutzer ihrer Verkehrsangebote berufen. Welches Verkehrskonzept das effektivste ist und den Interessen der Endkunden bestmöglich Rechnung trägt, kann nicht von der Klägerin als Betreiberin einer Infrastruktureinrichtung bestimmt werden. Die Beschränkung des Zugangsrechts zu dieser Infrastruktur aus solchen selbst deklarierten öffentlichen, letztlich aber eigenen Interessen widerspräche wohl schon dem Eisenbahnregulierungsrecht, das vielmehr auf den – durch die Regulierung zu bewirkenden – wirksamen und unverfälschten Wettbewerb (vgl. § 1 Abs. 1 AEG) und damit auf die Kraft des freien Marktes setzt. Jedenfalls ist nichts dafür ersichtlich, dass der Transport von Gütern und Reisenden von und zur Insel, der bisher auch nicht allein durch den klägerischen T. erfolgt, ernstlich gefährdet wäre, wenn ein Zugangsberechtigter ein abweichendes Betriebskonzept verfolgte, etwa nur reine Ein- oder Doppelstockzüge oder gänzlich neukonzipierte Wagen nutzte, solange diese mit den Fahrzeug-Übergangseinrichtungen technisch kompatibel sind. Hiervon ausgehend ist auch derzeit nicht ersichtlich, dass ohne die beanstandete Klausel die Zugangsrechte Dritter viel einschneidender eingeschränkt werden müssten, da ‑ so die Klägerin ‑ ein detailliertes Verkehrslenkungskonzept erforderlich sei, das die Art der Züge und der zu befördernden Fahrzeugarten detailliert festlege. Die geforderte Angebotsvielfalt lässt sich nicht nur mit der Zugkonfiguration der Klägerin sicherstellen.

123

Der Umstand, dass hier andere Zugkonfigurationen – anders als ursprünglich geplant – nicht von vornherein vom Zugang zu den Verladestationen ausgeschlossen werden, sondern es sich lediglich um eine Konfliktlösungsklausel handelt, rechtfertigt keine andere Betrachtung. Dies führt weder zur Unanwendbarkeit des Diskriminierungsverbots noch zum Absenken der Anforderungen an eine diskriminierungsfreie Zugangsgewährung.

124

5. Die Klauseln 3.2.1, 3.2.2, 4.5 und 4.6 NB-FÜ NW BT, die eine Reservierungsgebühr in Höhe von 50 % der Vergütung vorsehen, entsprechen ebenfalls nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur.

125

Sie sind mit den Anforderungen nicht vereinbar, die sich aus § 5 Abs. 1 EIBV an finanzielle Sicherungsmittel ergeben, sodass es eines Rückgriffs auf das allgemeine Diskriminierungsverbot nicht bedarf.

126

Vgl. BVerwG, Urteile vom 13. Juni 2012 – 6 C 42.10 -, a. a. O., Rn. 19, und vom 29. September 2011 - 6 C 17.10 -, a. a. O., Rn. 24.

127

Nach § 5 Abs. 1 EIBV, mit dem Art. 16 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2001/14/EG umgesetzt wird, können Eisenbahninfrastrukturunternehmen von Zugangsberechtigten – außer von den in § 14 Abs. 2 Nr. 4 und 4 AEG genannten - die Stellung einer Sicherheitsleistung in angemessener Höhe im Verhältnis zum Umfang der beantragten Leistungen beanspruchen. § 5 Abs. 1 EIBV stellt wegen der potentiell abschreckenden Wirkung von Sicherheitsleistungen eine besondere Vorschrift für den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur dar. Die Sicherheiten können sich als faktische Zugangsblockade auswirken. § 5 Abs. 1 EIBV trägt dem Spannungsverhältnis zwischen dem Angewiesensein der Zugangsberechtigten auf die Infrastruktur und dem Interesse der Infrastrukturbetreiber an einer Absicherung und Durchsetzung ihrer Entgeltansprüche in differenzierter und abgewogener Weise Rechnung, indem er Sicherheitsleistungen zulässt, dies jedoch nur in den Grenzen von Angemessenheit, Transparenz und Diskriminierungsfreiheit.

128

Vgl. BVerwG, Urteile vom 13. Juni 2012 – 6 C 42.10 -, a. a. O., Rn. 37, 45, und vom 29. September 2011 ‑ 6 C 17.10 -, a. a. O., Rn. 56; zum diesbezüglichen Diskriminierungsverbot auch BR-Drs. 249/05, S. 39.

129

Zwar schließt § 5 Abs. 1 EIBV andere finanzielle Sicherungsmittel als Sicherheitsleistungen nicht aus. Sie unterliegen aber den gleichen Beschränkungen, wenn ihnen eine vergleichbare potentiell zugangsbeschränkende Wirkung zukommt.

130

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juni 2012 – 6 C 42.10 -, a. a. O., Rn. 45.

131

Die in den Klauseln 3.2.1, 3.2.2, 4.5 und 4.6 NB-FÜ NW BT vorgesehene Reservierungsgebühr in Höhe von 50 % des Nutzungsentgelts entfaltet eine solche Wirkung und entspricht nicht dem Erfordernis der Angemessenheit.

132

Der Senat hält es nicht für hinreichend wahrscheinlich, dass die von der Klägerin angeführten „Scherzanmeldungen“, deren Abwendung die Klausel angeblich dienen soll, tatsächlich und in nennenswertem Umfang vorkommen. Es ist schon nicht ersichtlich, welcher Zugangsberechtigte, dem nach § 6 AEG die Genehmigung zur Erbringung von Eisenbahnverkehrsleistungen oder zur Teilnahme am Eisenbahnbetrieb erteilt worden ist, ein Interesse an solchen Anmeldungen haben sollte. Konkrete Vorkommnisse dieser Art hat die Klägerin nicht geschildert und sie sind dem Senat auch bei anderen Eisenbahninfrastrukturen nicht bekannt geworden. Ein potentielles, nicht näher substantiiertes Risiko missbräuchlicher Anmeldungen rechtfertigt es aber nicht, alle Zugangsberechtigten mit dem finanziellen Sicherungsmittel einer Reservierungsgebühr in Höhe von 50 % des Nutzungsentgelts zu belasten. Darüber hinaus wirkt die Klägerin mit der Stornoregelung in Klausel 4.4 NB-FÜ NW BT darauf hin, dass angemeldete Slots auch in Anspruch genommen werden. Das Stornierungsentgelt beträgt je nach Zeitpunkt der Stornierung 10 % (Stornierung mit einem Vorlauf von 24 bis 48 Stunden vor dem Verkehrstag) oder 30 % (weniger als 24 Stunden) und bei unterlassener Stornierung 100 % des vereinbarten Entgelts für die betreffende Slotnutzung.

133

Die Reservierungsgebühr steht auch deshalb außer Verhältnis zur Höhe der gesicherten Forderung, weil sie zu einer Übersicherung führt, die Zugangspetenten von einer Nutzung der Serviceeinrichtung abhalten kann. Dem Interesse der Klägerin an einer Absicherung und Durchsetzung ihrer Entgeltansprüche wird bereits durch die in Klausel 6 des Allgemeinen Teils vorgesehene Sicherheitsleistung und ihrem Interesse an einer bestmöglichen Auslastung der Serviceeinrichtung sowie dem Ausgleich von Schäden, die durch Nichtnutzung der Anlage entstehen, durch die Stornoregelung in Klausel 4.4 NB-FÜ NW BT hinreichend Rechnung getragen. Die Reservierungsgebühr tritt zu der Sicherheitsleistung hinzu, die ein bis zwei Monatsentgelte beträgt (6.2, 6.5 NB-FÜ NW AT). Die finanziellen Ansprüche der Klägerin wären damit, ohne dass ein Bedürfnis hierfür bestünde, mit mindestens 150 % des Nutzungsentgelts abgesichert. Hinzu tritt das mögliche Stornierungsentgelt.

134

Entgegen der Darstellung der Klägerin ist den Nutzungsbedingungen auch nicht zu entnehmen, dass die Reservierungsgebühr mit der Stornogebühr verrechnet und der darüber hinaus gehende Betrag erstattet wird. Nach Klausel 3.2.2 NB-FÜ NW BT besteht kein Anspruch auf Rückzahlung der Reservierungsgebühr, wenn vereinbarte Slots nicht in Anspruch genommen werden. Klausel 4.6 NB-FÜ NW BT sieht lediglich vor, dass Reservierungs- und Stornogebühren sich maximal bis zur vollen Höhe des Entgelts addieren, das für die betreffende Slotnutzung angefallen wäre. Eine Anrechnung der Reservierungsgebühr auf das Stornierungsentgelt erfolgt danach nur, wenn letzteres – was wohl die Ausnahme sein dürfte – 100 % beträgt. Ferner sieht 3.2.1 NB-FÜ NW BT vor, dass die Reservierungsgebühr mit dem vereinbarten Nutzungsentgelt verrechnet wird. Dass hierunter auch das Stornierungsentgelt fiele, bei dem es sich grundsätzlich um ein Entgelt im Sinne von § 14 Abs. 4 und 5 AEG, § 24 EIBV handelt,

135

vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 19. November 2008 - 13 B 1543/08 -, N&R 2009, 68 = juris, Rn. 19 ff.,

136

lässt sich den Nutzungsbedingungen nicht entnehmen. Dies wäre auch mit der Anrechnungsregel in Klausel 4.6 NB-FÜ NW BT nicht vereinbar. Angesichts der von Nutzungsbedingungen zu erfüllenden Informationsfunktion kommt eine einschränkende bzw. geltungserhaltende Auslegung nicht in Betracht, weil sie nicht an einem hierfür geeigneten Teil des Klauselwortlauts ansetzen kann.

137

Vgl. BVerwG, Urteile vom 13. Juni 2012 - 6 C 42.10 -, a. a. O., Rn. 47, und vom 29. September 2011 - 6 C 17.10 -, a. a. O., Rn. 41, 54; OVG NRW, Beschluss vom 28. Januar 2013 - 13 B 1296/12 -, a. a. O., Rn. 15 ff.

138

Mit dieser Betrachtung werden entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin auch nicht Reservierungs- und Stornogebühren sowie Sicherheitsleistungen zu Unrecht gemeinsam betrachtet. Vielmehr werden Reservierungsgebühr und Sicherheitsleistungen als finanzielle Sicherungsmittel eingesetzt, die dem Zweck dienen, die Klägerin vor finanziellen Nachteilen zu schützen sowie die Durchsetzung von Forderungen zu sichern. Um beurteilen zu können, ob die Sicherung im Verhältnis zum Umfang der Leistungen und zur Höhe der Forderungen angemessen ist, ist eine Gesamtbetrachtung auch unter Berücksichtigung der Stornierungsentgelte geboten.

139

Schließlich kann die Klägerin sich nicht darauf berufen, die Reservierungsgebühr sei Teil des von § 24 Abs. 1 EIBV geforderten Anreizsystems. Nach § 24 Abs. 1 EIBV haben Eisenbahninfrastrukturunternehmen ihre Entgelte so zu gestalten, dass sie durch leistungsabhängige Bestandteile den Eisenbahnverkehrsunternehmen und den Eisenbahninfrastrukturunternehmen, die Serviceeinrichtungen betreiben, Anreize zur Verringerung von Störungen und zur Erhöhung der Leistungsfähigkeit der Serviceeinrichtungen bieten.

140

Die Reservierungsgebühr ist schon kein Entgelt im Sinne von § 14 Abs. 4 und 5 AEG, § 24 EIBV, sondern wird – wie ausgeführt – von der Klägerin als finanzielles Sicherungsmittel eingesetzt. Mit ihr wird keine eigenständige Leistung der Klägerin für die Bearbeitung und Bewilligung einer Reservierung abgegolten. Dass es sich um kein gesondertes Entgelt handelt, zeigt auch die Verrechnung mit dem Nutzungsentgelt nach Klausel 3.2.1 NB-FÜ NW BT.

141

Selbst wenn man aber, was die Klägerin erstmals im Berufungsverfahren geltend gemacht hat, von einem Entgelt für die Bearbeitung der Zugangsanträge ausginge, wäre dies nach § 14 Abs. 5 AEG eisenbahnrechtswidrig. Die erstmals im Berufungsverfahren geltend gemachte Bearbeitung von – typischerweise mehreren – Slot-Anmeldungen, die ohnehin notwendiger Bestandteil der Zugangsgewährung ist (vgl. Anlage 1 Nr. 1 a) zur EIBV), rechtfertigt keine Reservierungsgebühr in Höhe von 50 % des Nutzungsentgelts. Eine solches Entgelt beeinträchtigt im Sinne von § 14 Abs. 5 Satz 1, Satz 2 Nr. 1 AEG missbräuchlich die Wettbewerbsmöglichkeiten der Zugangsberechtigten.

142

Darüber hinaus hat die Reservierungsgebühr mit einer anreizbezogenen Entgeltgestaltung nichts zu tun. Ein Anreizsystem soll unmittelbar dazu beitragen, dass die Effizienz der Einrichtung und damit die Eisenbahninfrastruktur im Interesse aller Bahnkunden zukünftig verbessert wird.

143

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. September 2011 – 6 C 17.10 -, a. a. O., Rn. 51.

144

Dem dient die Reservierungsgebühr nicht, die nur einseitig die EVU belastet und von der Klägerin auch nicht in das am 13. Mai 2011 der Beklagten mitgeteilte Anreizsystem integriert worden ist (Klausel 4.4 NB FÜ-NW BT). Die mit ihr angeblich abzuwehrende fehlende Inanspruchnahme einer angemeldeten Nutzung beeinträchtigt die Leistungsfähigkeit der Serviceeinrichtung nicht. Der Ausfall eines Zugs verringert allenfalls die Leistung einer Serviceeinrichtung. Die Effizienz der Verladestationen wird durch die Vorkassenregelung in Höhe von 50 % der Entgelte nicht gesteigert.

145

6. Die Bundesnetzagentur hat bei ihrem Widerspruch gegen die vorgenannten Klauseln ihr auf der Rechtsfolgenseite des § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG angesiedeltes Ermessen erkannt und, gemessen am Maßstab des § 114 Satz 1 VwGO, in nicht zu beanstandender Weise ausgeübt.

146

II. Die Auskunftsverpflichtung in Ziff. 3 des Bescheids vom 21. Februar 2011 ist rechtswidrig.

147

Dies folgt allerdings nicht schon daraus, dass es an einer Ermächtigungsgrundlage fehlt. Rechtsgrundlage des Auskunftsverlangens ist § 14c Abs. 3 Nr. 1 AEG. Danach haben die öffentlichen Eisenbahninfrastrukturunternehmen der Regulierungsbehörde alle für die Durchführung ihrer Aufgaben erforderlichen Auskünfte zu erteilen. Diese Vorschrift verpflichtet die Betroffenen nicht nur materiell-rechtlich zur Auskunft, sondern ermächtigt die Bundesnetzagentur auch, diese Pflicht durch Erlass von Verwaltungsakten durchzusetzen. An seiner anderweitigen Rechtsauffassung,

148

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 2008

149

- 13 B 68/08 -, N&R 2008, 152 = juris, Rn. 7,

150

hält der Senat aus Gründen der Rechtseinheitlichkeit nicht mehr fest. Das Bundesverwaltungsgericht hat zwischenzeitlich der identischen Vorschrift des § 5a Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 AEG mit Erwägungen, die auch auf § 14c Abs. 3 Nr. 1 AEG übertragbar sind, eine Verwaltungsaktbefugnis der Eisenbahnaufsichtsbehörde entnommen, und die anderweitige Entscheidung des Senats dazu aufgehoben.

151

BVerwG, Urteil vom 7. Dezember 2011 – 6 C 39.10 -, BVerwGE 141, 243; vgl. dazu auch Neumann, jurisPR-BVerwG 12/2012 Anm. 1; vorhergehend OVG NRW, Urteil vom 5. Oktober 2010 - 13 A 29/10 -, juris.

152

Auf die Frage, ob und inwieweit die Mitgliedstaaten unionsrechtlich verpflichtet sind, die Regulierungsbehörden zur Einholung von Auskünften zu ermächtigen, kommt es deshalb nicht an.

153

Vgl. dazu EuGH, Urteil vom 28. Februar 2013 ‑ Rs. C-556/10 (Kommission./.Deutschland) -, NVwZ 2013, 494 = juris, Rn. 120 ff.

154

Ob bei Erlass der Verfügung am 21. Februar 2011 die Voraussetzungen für den Auskunftsbescheid gegeben waren, kann offen bleiben.

155

Die Klägerin hat das Auskunftsverlangen mit ihrem Schreiben vom 7. April 2011 und damit vor Ergehen des Widerspruchsbescheids erfüllt. Sie hat mitgeteilt, sie werde keine Sonderübergangsleistungen anbieten. Ursprünglich sei beabsichtigt gewesen, Leistungen wie die Einweisung der Kfz auf dem Zug anderer Zugangsberechtigter anzubieten und hierfür – je nach Aufwand und Bedarf – ein gesondertes Entgelt zu erheben. Mittlerweile wolle sie jedoch weder diese noch weitere Leistungen im Bereich von sogenannten Sonderübergangsleistungen anbieten. Die Bestimmung in den NBS könne daher ersatzlos gestrichen werden. Damit hat sich die Aufforderung in Ziff. 3 des Bescheids, die Sonderübergangsleistungen zu benennen und zu erläutern sowie die Entgelte mitzuteilen, erledigt. Bei Erlass des Widerspruchsbescheids am 7. Dezember 2011 war die konkret geforderte Auskunft damit für die Durchführung der regulierungsbehördlichen Aufgaben nicht mehr erforderlich. Die von der Beklagten in der Berufungsverhandlung aufgeworfene Frage, ob die Klägerin Sonderübergangsleistungen an Dritte erbringen müsse, weil bestimmte, der Regulierung unterliegende Leistungen auch dem eigenen EVU angeboten würden – was wohl auf Zusatzleistungen im Sinne von § 3 Abs. 1 i. V. m. Anlage 1 Nr. 2 EIBV, Art. 5 Abs. 2 i. V. m. Anhang II Nr. 3 der Richtlinie 2001/14/EG abzielt –, und ein etwaiger diesbezüglicher Aufklärungsbedarf sind von der konkreten streitgegenständlichen Auskunftsverpflichtung nicht erfasst. Zudem hat die Bundesnetzagentur mit ihrem Antwortschreiben vom 12. April 2011, ebenfalls noch vor Ergehen des Widerspruchsbescheids, zu erkennen gegeben, dass sie keinen Aufklärungsbedarf mehr sieht. Sie hat zwar gefordert, die Passage zu streichen, für diesen Fall aber auf eine Mitteilung nach § 14d Satz 1 Nr. 6 AEG verzichtet.

156

Selbst wenn man aber die Tatbestandsvoraussetzungen des § 14c Abs. 3 AEG auch bei Ergehen des Widerspruchsbescheides noch für erfüllt hielte, war jedenfalls das unveränderte Festhalten an der Auskunftsverpflichtung ermessensfehlerhaft. Die Beklagte hat bei ihrer Entscheidung wesentliche Umstände außer Acht gelassen, indem sie ausgeführt hat, die entscheidungserhebliche Sach- und Rechtslage habe sich gegenüber dem Ausgangsbescheid nicht verändert (S. 3 des Widerspruchsbescheids). Sie hätte aber erwägen müssen, ob und inwieweit angesichts des erklärten Verzichts der Klägerin auf Sonderübergangsleistungen an der konkreten Auskunftsverpflichtung festzuhalten ist.

157

III. Die Androhung des auf die Auskunftsverpflichtung in Ziff. 3 bezogenen Zwangsgelds in Ziff. 4 des Bescheids ist deshalb ebenfalls rechtswidrig.

158

C. Die zulässige Berufung der Beklagten ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht Ziff. 1. d) des Bescheids aufgehoben, die sich auf die Klausel 6.3 NB-FÜ NW AT bezieht, wonach die Sicherheit gestellt werden kann durch eine näher bestimmte Bank- oder Konzernbürgschaft. Der Bescheid vom 21. Februar 2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. Dezember 2011 ist insoweit rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten.

159

Entgegen der Auffassung der Beklagten verletzt die Klausel, soweit sie die Art der Sicherheitsleistung auf eine bestimmten Anforderungen unterliegende Bank- oder Konzernbürgschaft beschränkt, nicht § 5 Abs. 1 Satz 1 EIBV.

160

I. § 5 Abs. 1 EIBV lässt eine Bestimmung der Art der Sicherungsmittel durch die Klägerin zu.

161

1. Der Wortlaut des § 5 Abs. 1 Satz 1 EIBV enthält keine zwingenden Vorgaben für die Art der Sicherheitsleistung. Die Vorschrift begrenzt die Befugnis der EIU, eine Sicherheitsleistung zu verlangen, nur hinsichtlich der Höhe: Sie muss im Verhältnis zum Umfang der beantragten Leistungen angemessen sein. Anhaltspunkte dafür, dass § 5 Abs. 1 EIBV eine Bindung an § 232 BGB dahingehend beinhaltet, dass das EIU alle dort genannten Sicherheitsmittel akzeptieren muss, sind der Vorschrift nicht zu entnehmen.

162

2. § 5 Abs. 1 Satz 2 EIBV, wonach die Grundsätze für die Stellung einer Sicherheitsleistung in den Nutzungsbedingungen zu veröffentlichen sind, deutet auf einen Gestaltungsspielraum des Infrastrukturbetreibers hin, der lediglich durch die Angemessenheit der Höhe im Verhältnis zum Umfang der beantragten Leistungen und die bereits oben erwähnten allgemeinen Grundsätze der Angemessenheit, Transparenz und Diskriminierungsfreiheit begrenzt ist. Ein solcher Gestaltungsspielraum ist auch in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts anerkannt. Wie bereits ausgeführt, lässt § 5 Abs. 1 EIBV sogar andere finanzielle Sicherungsmittel als Sicherheitsleistungen zu. Damit stünde die Annahme im Widerspruch, bei der Art der Sicherheitsleistungen bestünde eine Bindung an § 232 BGB. Aus § 21 Abs. 6 Satz 2 EIBV, der – schon nach seinem eindeutigen Wortlaut – zwingend das Recht der Minderung vorsieht,

163

vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 29. September 2011 - 6 C 17.10 -, a. a. O., juris, Rn. 34,

164

lässt sich für die Auslegung des § 5 Abs. 1 Satz 1 EIBV nichts ableiten, die die vorgelagerte Frage betrifft, welche zwingenden Vorgaben die Vorschrift enthält und wie weit der Gestaltungsspielraum des Infrastrukturbetreibers reicht.

165

3. Die von der Beklagten geforderte Bindung an § 232 BGB folgt auch nicht aus Sinn und Zweck des § 5 Abs. 1 EIBV. Wie ausgeführt, trägt § 5 Abs. 1 EIBV dem Spannungsverhältnis zwischen dem Angewiesensein der Zugangsberechtigten auf die Infrastruktur und dem Interesse der zur Zugangseröffnung verpflichteten Infrastrukturbetreiber an einer Absicherung und Durchsetzung ihrer Entgeltansprüche Rechnung, indem er Sicherheitsleistungen zulässt. Dient die Norm damit letztlich dem Schutz des Infrastrukturbetreibers vor drohenden Rechtsnachteilen, kann nicht zugunsten der Zugangsberechtigten von einem Wahlrecht hinsichtlich der Art der Sicherheitsleistung nach § 232 BGB ausgegangen werden.

166

4. Für die hier vertretene Auslegung spricht auch der Grundsatz des verhandelten Netzzugangs. Nach § 14 Abs. 6 AEG sind Einzelheiten des Zugangs zwischen den Zugangsberechtigten und den Eisenbahninfrastrukturunternehmen nach Maßgabe der EIBV zu vereinbaren. Hiermit wird die Grundentscheidung des Gesetzgebers deutlich, dass das in § 14 Abs. 1 AEG verankerte Recht auf diskriminierungsfreie Benutzung der Eisenbahninfrastruktur zunächst ohne Einschaltung einer staatlichen Behörde, also auf Grund einer Vereinbarung zwischen dem verpflichteten und dem berechtigten Unternehmen erzielt werden soll. Es gilt das Primat des - privat-rechtlichen, allerdings öffentlich-rechtlich überformten - Vertrages.

167

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. Oktober 2013 - 13 A 1444/12 -, a. a. O., Rn. 49; Gerstner, in: Hermes/Sellner, Beckscher AEG-Kommentar, 2006, § 14 Rn. 220; Kirchhartz, in: Ronellenfitsch/Schweinsberg/Henseler-Unger (Hrsg.), Aktuelle Probleme des Eisenbahnrechts XVIII, 2013, S. 59 (66); Kramer, in: Kunz (Hrsg.), Eisenbahnrecht, Stand: 25. EL 2009, § 14 AEG Rn. 48; s. auch BVerwG, Urteil vom 29. September 2011 - 6 C 17.10 -, a. a. O., Rn. 27.

168

Hier tritt hinzu, dass § 232 BGB abdingbar ist und nur geringe praktische Bedeutung hat. Die dort vorgesehenen Sicherheitsleistungen gelten teilweise als nicht mehr zeitgemäß, weshalb in der Praxis regelmäßig wirtschaftlichere Arten der Sicherheitsleistung vereinbart werden.

169

Vgl. Ellenberger, in: Palandt, BGB, 73. Auflage 2014, vor § 232 Rn. 2; Grothe, in: MüKo, BGB, 6. Auflage 2012, § 232 Rn. 1, 2; Backmann, in: jurisPK-BGB, 6. Auflage 2012, § 232 Rn. 8, 20.

170

5. Schließlich hätte es wegen des Eingriffs in die unternehmerische Freiheit der Infrastrukturbetreiber, der mit einer Bindung an alle in § 232 BGB genannten Sicherheitsleistungen verbunden wäre, aus rechtsstaatlichen Gründen einer eindeutigen Regelung bedurft. Die eisenbahnrechtliche Regulierung durch die Bundesnetzagentur ist als staatliche Beeinflussung des Marktverhaltens bestimmter Unternehmen Eingriffsverwaltung und muss daher dem Vorbehalt des Gesetzes entsprechen. Hinreichend bestimmte Normen müssen die Regulierungsbefugnisse der Bundesnetzagentur näher konkretisieren.

171

Vgl. dazu OVG NRW, Beschluss vom 2. März 2010 - 13 B 10/10 -, juris, Rn. 21, sowie Urteile vom 17. Juni 2010 - 13 A 255/09 -, a. a. O., Rn. 83 ff., vom 23. September 2010 – 13 A 172/10 -, a. a. O., Rn. 71 ff., und vom 7. Oktober 2013 – 13 A 1444/12 -, a. a. O., Rn. 64.

172

Die fehlende Grundrechtsfähigkeit der Klägerin,

173

vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 18. Februar 2013 - 13 A 474/11 -, DVBl. 2013, 663 = juris, Rn. 54,

174

spielt insoweit keine Rolle. Art. 20 Abs. 3 GG verpflichtet den Gesetzgeber, Normen zu schaffen, die so gefasst sind, dass der Betroffene seine Normunter-worfenheit und die Rechtslage so konkret erkennen kann, dass er sein Verhalten danach auszurichten vermag. Die Regulierungsvorschriften im Eisenbahnrecht sind für die Klägerin, deren privatwirtschaftliche Unternehmensführung Art. 87e Abs. 3 Satz 1 GG gewährleistet, belastende Maßnahmen, die deshalb der gesetzlichen Rechtfertigung bedürfen.

175

6. Diese Unterschiede im rechtlichen Ausgangspunkt rechtfertigen auch eine andere Betrachtung als in abfall- oder immissionsschutzrechtlichen Fällen, wo davon ausgegangen wird, dass die Vorschriften über die Erbringung einer Sicherheitsleistung an staatliche Stellen, etwa durch Deponiebetreiber, an § 232 BGB anknüpfen und der Verordnungsgeber nicht ermächtigt ist, eine abweichende Bestimmung vorzunehmen.

176

Vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juni 2008 - 7 C 50.07 -, BVerwGE 131, 251 (zu §§ 32 Abs. 3, 36c Abs. 4 KrW-/AbfG); siehe auch §§ 12 Abs. 1 Satz 2, 17 Abs. 4a Satz 1 BImSchG.

177

II. Die Klausel 6.3 NB-FÜ NW AT entspricht den Anforderungen, die an das Verlangen finanzieller Sicherungsmittel zu stellen sind.

178

Sie wirkt nicht als faktische Zugangsblockade und verstößt nicht gegen das Diskriminierungsverbot. Die Klausel behandelt formal alle Zugangsberechtigten gleich und beinhaltet auch keine sachlich ungerechtfertigte versteckte Diskriminierung. Eine solche sieht die Beklagte in dem Umstand, dass (kleineren) nicht konzernangehörigen Markteinsteigern die Erlangung einer Bankbürgschaft nicht ohne Weiteres und einer Konzernbürgschaft überhaupt nicht möglich sei. Dem ist nicht zu folgen. Zu Recht weist die Klägerin darauf hin, dass es sich bei der geforderten Bankbürgschaft um eine im Geschäftsverkehr übliche Sicherheit handelt, die Zugangsberechtigte erhalten können, die – wie von § 6 Abs. 2 Nr. 2 AEG gefordert – finanziell leistungsfähig sind. Zu welchen Konditionen dies möglich ist, hängt vom jeweiligen Unternehmen ab und fällt grundsätzlich in dessen Verantwortungsbereich. Daraus ergibt sich jedenfalls keine erhebliche Zugangsbehinderung.

179

Hinzu kommt, dass die Sicherheitsleistung nach Klausel 6.5 NB-FÜ NW AT durch monatliche Vorauszahlung in Höhe des voraussichtlichen Entgelts in einem Monat abgewendet werden kann. Auch wenn dies die Liquidität des Unternehmens beeinträchtigt, ist angesichts der in Rede stehenden Nutzungsentgelte für eine unzumutbare Behinderung beim Infrastrukturzugang nichts ersichtlich. Diese kann dann auch nicht allein daraus abgeleitet werden, die in Satz 2 der Klausel alternativ zur in Satz 1 vorgesehenen Bankbürgschaft zugelassene Konzernbürgschaft sei für die Töchter des DB-Konzerns leicht, für kleinere Konkurrenten hingegen nicht zu erlangen. Schließlich hat das Verwaltungsgericht zu Recht betont, dass das Regulierungsrecht nach der Rechtsprechung des Senats keine Verpflichtung enthält, kleineren Markteinsteigern die Marktfähigkeit mit Hilfe von bahnregulatorischen Maßnahmen zu ermöglichen,

180

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Juli 2009 - 13 B 830/09 -, NVwZ-RR 2009, 920 = juris, Rn. 26,

181

und dass Fragen der zivilrechtlichen Angemessenheit im Einzelfall ggf. vor den Zivilgerichten zu klären sind. Das Diskriminierungsverbot ermächtigt die Bundesnetzagentur nicht zu einer allgemeinen Billigkeitsprüfung.

182

Der erstmals im gerichtlichen Verfahren erhobene Einwand, die Anforderungen an eine Konzernbürgschaft seien zu unbestimmt gefasst, ist nicht vom Widerspruch der Bundesnetzagentur umfasst. Abgesehen davon genügt die Klausel den Bestimmtheitsanforderungen, die die Rechtsprechung dem § 5 Abs. 1 Satz 2 EIBV entnimmt.

183

Vgl. BVerwG, Urteile vom 13. Juni 2012 – 6 C 42.10 -, a. a. O., Rn. 40, und vom 29. September 2011 ‑ 6 C 17.10 -, a. a. O., Rn. 57.

184

Die potentiellen Nutzer der Eisenbahninfrastruktur können hinreichend deutlich erkennen, unter welchen Voraussetzungen eine Konzernbürgschaft akzeptiert wird. Mit der Bezugnahme auf Ziffer 6.1 lit a) bis e) NB-FÜ NW AT ist die Einschränkung, „soweit keine Zweifel an der Zahlungsfähigkeit des bürgenden Konzerns … bestehen“, hinreichend eingegrenzt. Die Kriterien sind wesentlich präziser gefasst als in den von der Bundesnetzagentur angeführten Klauseln der SNB 2008 bzw. NBS 2008, die das Bundesverwaltungsgericht in den zuvor zitierten Entscheidungen beanstandet hat. Im Übrigen hat die Bundesnetzagentur der Klausel 6.1. NB-FÜ NW AT, die unmittelbar für die Zugangsberechtigten gilt, auch nicht widersprochen.

185

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 155 Abs. 1 Satz 1, 161 Abs. 2 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstandes, hinsichtlich des für erledigt erklärten Teils (Ziff. 1. f) des Bescheids) der Beklagten die Kosten aufzuerlegen. Sie wäre insoweit voraussichtlich unterlegen, weil jedenfalls bei Erlass des Widerspruchsbescheids vom 7. Dezember 2011 die Voraussetzungen für einen Widerspruch gegen die Liste der Entgelte nach § 14e Abs. 1 Nr. 4, § 14 Abs. 5 AEG nicht gegeben waren. Die Klägerin hat die vorgelegte Entgeltliste, der die Beklagte widersprochen hatte und die bisher nicht angewendet worden war, mit Schreiben vom 4. März 2011 – in dem in der Betreffzeile eindeutig der Bezug zum bisherigen Verfahren hergestellt wird – durch eine neue Entgeltliste ersetzt. Diese hat die Beklagte auch in Kraft treten lassen (vgl. das Schreiben vom 14. März 2011). Dass sie insoweit ein neues Aktenzeichen vergeben hat und von einem anderen Verwaltungsverfahren ausgeht, ist unerheblich. Abgesehen davon war aufgrund der Kalkulationsangaben sowie der diesbezüglichen Erläuterungen in dem Schreiben der Klägerin vom 4. März 2011 hinreichend nachvollziehbar, dass die unterschiedlichen Entgelthöhen für die beiden Standorte, die die Beklagte beanstandet hatte, sachlich gerechtfertigt sind. Jedenfalls ist der Widerspruch gegen die Entgeltliste ermessensfehlerhaft, weil die Beklagte im Widerspruchsbescheid weder die im Verwaltungsverfahren vorgenommene Plausibilisierung der Klägerin noch den Umstand in die Ermessensausübung einbezogen hat, dass sie der nur geringfügig geänderten Entgeltliste nicht widersprochen hat.

186

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

187

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

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