1. Der Antragsgegner wird im Wege der einstweiligen Anordnung verpflichtet, dem Antragsteller vorläufig Arbeitslosengeld II in Höhe von 937,10 Euro monatlich für den Zeitraum vom 01.10.2015 bis zum 31.12.2015 und in Höhe von 941,10 Euro monatlich für den Zeitraum vom 01.01.2016 bis zum 31.03.2016 zu zahlen.

2. Der Antragsgegner hat dem Antragsteller dessen notwendigen außergerichtlichen Kosten zu erstatten.

I.

Der Antragsteller begehrt die vorläufige Verpflichtung der Antragsgegnerin zur Zahlung von Arbeitslosengeld II im Wege der einstweiligen Anordnung.

Der 1961 geborene Antragsteller ist spanischer Staatsangehöriger. Er lebt mit seiner Ehefrau (geboren1985) und zwei gemeinsamen Kindern zusammen in einer Genossenschaftswohnung in Mainz und war im Jahr 2014 aus Spanien nach Deutschland eingereist. Für die Wohnung ist eine Nutzungsgebühr in Höhe von monatlich 577,10 Euro monatlich zu entrichten, einschließlich 100 Euro Betriebskostenvorauszahlung und 60 Euro Wärme- und Warmwasserkostenvorauszahlung. Vertragspartner der Baugenossenschaft ist ausschließlich der Antragsteller selbst. Der Antragsteller verfügt über eine Aufenthaltskarte nach § 5 Abs. 1 FreizügigkeitsG/EU. Vom 01.08.2014 bis zur arbeitgeberseitigen Kündigung zum 31.03.2015 übte der Antragsteller eine Erwerbstätigkeit in einem Arbeitsverhältnis im Umfang von 40 Stunden wöchentlich als Spüler aus und verdiente hierbei zuletzt 1.654 Euro brutto monatlich.

Der Antragsteller stellte für sich und seine Familie am 30.03.2015 erstmals einen Antrag auf Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) beim Antragsgegner.

Mit Bescheid vom 26.05.2015 bewilligte der Antragsgegner dem Antragsteller und seiner Familie Leistungen nach dem SGB II für den Zeitraum vom 01.04.2015 bis zum 30.09.2015. Für die Monate Mai bis September 2015 wurde dem Antragsteller hierbei ein monatlicher Betrag von 504,28 Euro bewilligt. Der Antragsgegner legte Gesamtkosten der Unterkunft und Heizung in Höhe von 577,12 Euro, bei dem Antragsteller einen „Kopfteil“ von 144,28 Euro zu Grunde. Des Weiteren wurde bei dem Antragsteller ein Regelbedarf in Höhe von 360 Euro berücksichtigt. Das Einkommen aus Kindergeld wurde bei den Kindern des Antragstellers bedarfsmindernd berücksichtigt. Für die ganze Familie belief sich die Leistungshöhe ab Mai 2015 auf 1.430,12 Euro monatlich.

Mit einem Bescheid vom 21.09.2015 bewilligte der Antragsgegner dem Antragsteller Leistungen für den Zeitraum vom 01.08.2015 bis zum 30.09.2015. Hierbei wurde die vorangegangene Bewilligungsentscheidung für den Monat August 2015 wegen Ortsabwesenheit teilweise aufgehoben, nachdem zuvor bereits eine vorläufige Zahlungseinstellung erfolgt war. Für den Monat September 2015 verblieb es bei der zuvor bewilligten Leistungshöhe.

Unter dem 05.10.2015 stellte der Antragsteller für sich und seine Familie einen Weiterbewilligungsantrag. Hierbei gab er an, dass – abgesehen vom Kindergeld in Höhe von jeweils 184 Euro – kein Mitglied der Bedarfsgemeinschaft Einkommen erziele.

Mit Bescheid vom 07.10.2015 lehnte der Antragsgegner den Weiterbewilligungsantrag des Antragstellers ab. Zur Begründung führte er aus, dass der Antragsteller keinen Anspruch auf Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts habe. Der Arbeitnehmerstatus liege ab dem 01.10.2015 nicht vor und deshalb habe er keinen Anspruch mehr auf Leistungen nach dem SGB II. Der Arbeitnehmerstatus gelte für sechs Monate nach Beendigung der Beschäftigung. Diese sechs Monate seien im Falle des Antragstellers bis zum 30.09.2015 gegangen. Da er aktuell keine Beschäftigung innehabe, sei der Weiterbewilligungsantrag abzulehnen. Die Ehefrau und die Kinder des Antragstellers finden in dem Bescheid keine Erwähnung.

Der Antragsteller stellte den Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz am 12.10.2015 zu Protokoll der Geschäftsstelle unter Vorlage des Ablehnungsbescheids. Zur Begründung führt er aus, dass er am vorangegangenen Wochenende den Ablehnungsbescheid erhalten habe. Noch heute (am 12.10.2015) werde er Widerspruch einlegen. Er sei völlig ohne Einnahmen und wisse nicht, wie er seinen Lebensunterhalt bestreiten solle.

Auf Frage des Gerichts legte der Antragsteller einen aktuellen Kontoauszug vom 26.10.2015 vor, wonach er an diesem Tag über ein Guthaben in Höhe von 61,22 Euro verfügte. Eine Gutschrift in Höhe von 500 Euro vom 09.09.2015 durch einen Herrn Mohamed O. erklärt der Antragsteller damit, dass der Schwager ihm diesen Betrag für die Miete geliehen habe. Der Antragsteller hatte des Weiteren am 14.10.2015 eine Kindergeldzahlung in Höhe von 376 Euro und eine Kindergeldnachzahlung in Höhe von 64 Euro erhalten. Des Weiteren geht aus dem Kontoauszug hervor, dass die Vermieterin des Antragstellers am 10.09.2015 einen Betrag von 585,52 Euro und am 01.10.2015 einen Betrag von 589,10 Euro per Lastschrift eingezogen hat.

Die gerichtliche Aufforderung zur Mitteilung, ob der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz auch für seine Ehefrau und seine Kinder gestellt werden sollte, ließ der Antragsteller hingegen unbeantwortet.

Der Antragsteller beantragt,

den Antragsgegner zur vorläufigen Gewährung der Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts zu verpflichten.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz könne keinen Erfolg haben. „Die Antragsteller“ besäßen alle die spanische Staatsangehörigkeit und befänden sich seit Juni 2014 in Deutschland. Der Antragsteller sei in der Zeit vom 01.08.2014 bis zum 31.03.2015 weniger als ein Jahr sozialversicherungspflichtig beschäftigt gewesen. Seit April 2015 seien „die (erwerbsfähigen) Antragsteller“ weder abhängig beschäftigt noch selbstständig tätig. Nach Art. 7 Abs. 3 c) der Richtlinie 2004/38 bleibe einem Erwerbstätigen, wenn er sich bei ordnungsgemäß bestätigter unfreiwilliger Arbeitslosigkeit nach Ablauf seines auf weniger als ein Jahr befristeten Arbeitsvertrags oder bei im Laufe der ersten zwölf Monate eintretender unfreiwilliger Arbeitslosigkeit dem zuständigen Arbeitsamt zur Verfügung stelle, seine Erwerbstätigeneigenschaft für mindestens sechs Monate aufrechterhalten. Während dieses Zeitraums behalte der Unionsbürger im Aufnahmemitgliedstaat sein Aufenthaltsrecht nach Art. 7 der Richtlinie und könne sich auf das in Art. 24 Abs. 1 dieser Richtlinie festgelegte Gleichbehandlungsgebot (Gleichbehandlung mit Staatsangehörigen des Aufnahmestaates) berufen. Der Antragsteller habe die Erwerbstätigeneigenschaft gemäß Art. 7 Abs. 3 c) der Richtlinie 2004/38 bis zum 30.09.2015 behalten. Diesen Status habe der Antragsteller jedoch zum Zeitpunkt der Ablehnung der Leistungsbewilligung nicht mehr innegehabt. „Die Antragsteller“ könnten zwar ein Aufenthaltsrecht aus Art. 14 Abs. 2 b) der Richtlinie 2004/38 herleiten. Jedoch stünde dem Anspruch auf Leistungen Art. 24 Abs. 2 dieser Richtlinie entgegen. Die Leistungen zur Sicherung des Lebensunterhalts nach dem SGB II stellten eine Leistung der Sozialhilfe im Sinne von Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38 dar. Die entsprechende deutsche Ausschlussvorschrift sei europarechtskonform.

Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstands und bezüglich des Vortrags der Beteiligten wird auf den Inhalt der Prozessakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners verwiesen. Er war Gegenstand der Entscheidungsfindung.

II.

Der Antrag ist zulässig und begründet.

1. Nach § 86b Abs. 2 Satz 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) sind einstweilige Anordnungen zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint. Voraussetzung ist, dass sowohl ein Anordnungsanspruch (d. h. ein nach der Rechtslage gegebener Anspruch auf die einstweilig begehrte Leistung) wie auch ein Anordnungsgrund (im Sinne der Eilbedürftigkeit einer vorläufigen Regelung) bestehen. Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch sind glaubhaft zu machen (§ 86b Abs. 2 Satz 4 SGG i.V.m. § 920 Abs. 2 Zivilprozessordnung – ZPO). Wegen des vorläufigen Charakters einer einstweiligen Anordnung soll durch sie eine endgültige Entscheidung in der Hauptsache grundsätzlich nicht vorweggenommen werden. Bei seiner Entscheidung kann das Gericht sowohl eine Folgenabwägung vornehmen als auch eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache anstellen. Drohen aber ohne die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Beeinträchtigungen, die durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr zu beseitigen wären, dann dürfen sich die Gerichte nur an den Erfolgsaussichten orientieren, wenn die Sach- und Rechtslage abschließend geklärt ist. Ist dem Gericht dagegen eine vollständige Aufklärung der Sach- und Rechtslage im Eilverfahren nicht möglich, so ist allein anhand einer Folgenabwägung zu entscheiden (BVerfG, Beschluss vom 12.05.2005 – 1 BvR 596/05 – alle Entscheidungen zitiert nach juris). Handelt es sich - wie hier - um Leistungen der Grundsicherung für Arbeitssuchende, die der Sicherstellung eines menschenwürdigen Lebens dienen und damit das Existenzminimum absichern, muss die überragende Bedeutung dieser Leistungen für den Empfänger mit der Folge beachtet werden, dass ihm im Zweifel die Leistungen aus verfassungsrechtlichen Gründen vorläufig zu gewähren sind.

2. Der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz wurde nur durch den Antragsteller selbst gestellt. Die Ehefrau und die Kinder des Antragstellers sind nicht am Verfahren beteiligt. Dies ergibt sich aus der Auslegung des zu Protokoll der Geschäftsstelle gestellten Antrags. Protokolliert wurde ausschließlich der Name des Antragstellers selbst. Der Antrag ist durchweg in der Ich-Form formuliert. Die Ehefrau und die Kinder des Antragstellers werden im Protokoll nicht erwähnt. Als Grund für die Antragstellung wurde wörtlich festgehalten: „Ich bin völlig ohne Einkommen und weiß nicht, wie ich meinen Lebensunterhalt bestreiten soll“. Anlässlich der Antragstellung wurde lediglich der Ablehnungsbescheid vom 08.10.2015 zur Akte genommen. Dieser Bescheid richtete sich ebenfalls ausschließlich an den Antragsteller selbst, Ehefrau und Kinder finden keine Erwähnung. Aus dem Gesamtzusammenhang ergibt sich zwar, dass der Antragsteller vermutlich auch die der Ehefrau und den Kindern zustehenden Leistungen im Wege des einstweiligen Rechtschutzes erlangen möchte. Weiterhin ist wohl davon auszugehen, dass der Antragsgegner meint, mit seinem Bescheid vom 08.10.2015 auch die Anträge der Ehefrau und der Kinder abschlägig beschieden zu haben. Nachdem der Antragsteller jedoch auch auf Anfrage des Gerichts nicht klargestellt hat, dass der Antrag auch für seine Familienmitglieder gestellt werden sollte, besteht kein Spielraum für eine Auslegung der Erklärung des Antragstellers dahingehend, dass er auch stellvertretend für die Ehefrau und die Kinder einen Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz gestellt hat.

3. Der Antragsteller hat für sich selbst einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. Abgesehen vom fraglichen Vorliegen eines Leistungsausschlusses nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II liegen die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Arbeitslosengeld II vor. Ob der Antragsteller seiner Ankündigung gemäß fristgerecht Widerspruch gegen den Bescheid vom 07.10.2015 erhoben hat, ist für das Bestehen eines Anordnungsanspruchs unerheblich, weil der Antragsgegner gemäß § 44 Abs. 1 Satz 1, Abs. 4 Satz 1 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) innerhalb der zeitlichen Begrenzung des § 40 Abs. 1 Satz 2 SGB II auch dann zur Leistung verpflichtet bleibt, wenn eine rechtswidrige Ablehnungsentscheidung in Bestandskraft erwächst. Gemäß § 19 Abs. 1 Satz 1, Satz 3 SGB II erhalten erwerbsfähige Leistungsberechtigte Arbeitslosengeld II unter Berücksichtigung von Regelbedarf, Mehrbedarfen und Bedarf für Unterkunft und Heizung, wobei das zu berücksichtigende Einkommen und Vermögen die Geldleistungen mindert (§ 19 Abs. 3 Satz 1 SGB II).

3.1 Der Antragsteller ist erwerbsfähiger Leistungsberechtigter. Er hat das 15. Lebensjahr vollendet und die für ihn nach § 7a Satz 2 SGB II maßgebliche Altersgrenze von 66 Jahren und sechs Monaten noch nicht erreicht hat.

Er hat seinen gewöhnlichen Aufenthalt auch im Bundesgebiet (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB II). Gemäß § 30 Abs. 3 Satz 2 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) hat jemand seinen gewöhnlichen Aufenthalt dort, wo er sich unter Umständen aufhält, die erkennen lassen, dass er an diesem Ort oder in diesem Gebiet nicht nur vorübergehend verweilt. Der Antragsteller lebt mit seiner Familie in einer Wohnung in Mainz und ist während seines Aufenthalts in Deutschland bereits einer mehrmonatigen Erwerbstätigkeit nachgegangen. Anhaltspunkte dafür, dass er sich nur vorübergehend in Mainz bzw. in Deutschland aufhalten wird, sind nicht erkennbar. Für die Frage des gewöhnlichen Aufenthalts kommt es auf aufenthaltsrechtliche Aspekte nicht an (BSG, Urteil vom 30.01.2013 – B 4 AS 54/12 R – Rn. 18 f.).

3.2 Der Antragsteller ist aller Wahrscheinlichkeit nach erwerbsfähig im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB II, da kein Anhaltspunkt dafür vorliegt, dass er wegen Krankheit oder Behinderung außerstande sein könnte, unter den üblichen Bedingungen des allgemeinen Arbeitsmarktes mindestens drei Stunden täglich erwerbstätig zu sein (§ 8 Abs. 1 SGB II). Dem Antragsteller ist als Unionsbürger in Folge der Arbeitnehmerfreizügigkeit die Aufnahme einer Beschäftigung in Deutschland auch erlaubt (§ 8 Abs. 2 Satz 1 SGB II).

3.3 Der Antragsteller hat hinreichend glaubhaft gemacht, dass er hilfebedürftig im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 SGB II ist, was gemäß § 9 Abs. 1 SGB II der Fall ist, wenn jemand seinen eigenen Lebensunterhalt und den Lebensunterhalt der mit ihm in einer Bedarfsgemeinschaft lebenden Personen nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften und Mitteln, insbesondere aus dem zu berücksichtigenden Einkommen und Vermögen (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 SGB II) sichern kann und die nötige Hilfe nicht von anderen erhält. Der Antragsteller verfügt nach seinen Angaben und nach den Erkenntnissen des Antragsgegners abgesehen von den Kindergeldzahlungen für seine Kinder nicht über Einkommen oder Vermögen. Dies hat der Antragsteller durch Vorlage von Kontoauszügen glaubhaft gemacht. Auch der Antragsgegner geht von der Einkommens- und Vermögenslosigkeit des Antragstellers aus, was sich in der vorausgegangenen Leistungsbewilligung für den Zeitraum bis zum 30.09.2015 zeigt, bei der lediglich das Kindergeld bei den Kindern des Antragstellers bedarfsmindernd angerechnet wurde. Den Verwaltungsvorgängen des Antragsgegners lassen sich auch keine gegenteiligen Anhaltspunkte entnehmen. Die aus dem Kontoauszug ersichtliche Zahlung von 500 Euro durch Herrn O. vom 09.09.2015 hat der Antragsteller als Darlehen des Schwagers für die Miete bezeichnet. Diese Angabe ist insofern plausibel, als der Nachname des Überweisenden mit dem der Ehefrau des Antragstellers identisch ist und dem Antragsteller in Folge einer vorläufigen Zahlungseinstellung wegen des Verdachts unerlaubter Ortsabwesenheit die Leistungen für September 2015 zunächst nicht ausgezahlt wurden, so dass es zu einer akuten Bedarfsunterdeckung gekommen sein kann. Anhaltspunkte dafür, dass dem Antragsteller oder seiner Ehefrau andere Einkommensquellen zur Verfügung stehen könnten oder verwertbares Vermögen vorhanden sein könnte, liegen nicht vor. Die letzte Entgeltzahlung aus dem gekündigten Arbeitsverhältnis hat der Antragsteller im April 2015 erhalten. Das Nettoeinkommen lag etwa 200 Euro unter dem später nach dem SGB II bewilligten Gesamtbetrag, so dass auch plausibel ist, dass keine nennenswerten Beträge hieraus angespart werden konnten.

Das Einkommen aus Kindergeld wird einschließlich der im Monat Oktober 2015 zugeflossenen Nachzahlung rechnerisch vollständig zur Deckung des Bedarfs der Kinder des Antragstellers, der sich nach der hier vertretenen Auffassung mangels eigener Belastung mit Kosten für Unterkunft und Heizung auf den Regelbedarf beschränkt (siehe oben unter 3.6.1), benötigt. Das Kindergeld ist in Folge dessen gemäß § 11 Abs. 1 Satz 4 SGB II nicht bei dem Antragsteller bedarfsmindernd zu berücksichtigen.

3.4 Der Antragsteller ist nicht nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 SGB II von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen, da er sich bereits länger als drei Monate in Deutschland aufhält. Er ist auch nicht nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 SGB II ausgeschlossen, da eine Leistungsberechtigung nach § 1 Asylbewerberleistungsgesetz (AsylbLG) nicht gegeben ist. Insbesondere ist der Antragsteller – soweit erkennbar – nicht vollziehbar ausreisepflichtig (§ 1 Abs. 1 Nr. 5 AsylbLG). Der Antragsteller ist auch nicht nach § 7 Abs. 4 SGB II, § 7 Abs. 5 SGB II oder § 77 Abs. 1 SGB II i.V.m. § 7 Abs. 4a SGB II a.F. von den Leistungen der Grundsicherung für Arbeitsuchende ausgeschlossen.

3.5 Der Antragsteller ist aller Wahrscheinlichkeit nach nicht nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen. Nach dieser Vorschrift sind Ausländerinnen und Ausländer, deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, und ihre Familienangehörigen von den Leistungen nach dem SGB II ausgenommen, jedenfalls wenn sie nicht als Angehörige einer Bedarfsgemeinschaft nach § 7 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 SGB II leistungsberechtigt sind .

Nach dem derzeitigen Sach- und Streitstand ist es möglich, dass der Antragsteller bereits tatbestandlich nicht unter die Ausschlussregelung des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II fällt, weil er nicht mehr über ein Aufenthaltsrecht zum Zweck der Arbeitsuche verfügen könnte (3.5.1).

Selbst wenn dies nicht der Fall wäre, dürfte die Ausschlussregelung des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II nicht greifen, da diese Regelung gegen Art. 4 i.V.m. Art. 70 VO der Verordnung (EG) 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (VO (EG) 883/2004) verstößt und in Folge dessen bei Unionsbürgern nicht anzuwenden ist (3.5.2).

Darüber hinaus ist der Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II nach der Rechtsauffassung der erkennenden Kammer verfassungswidrig. Sollte die Anwendung der Vorschrift im Hauptsacheverfahren nicht ohnehin wegen des Verstoßes gegen Art. 4 VO (EG) Nr. 883/2004 nicht zur Anwendung kommen, wäre das Hauptsacheverfahren gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 Grundgesetz (GG) i.V.m. §§ 13 Nr. 11, 80 Bundesverfassungsgerichtsgesetz (BVerfGG) auszusetzen und dem Bundesverfassungsgericht (BVerfG) vorzulegen. Im Falle einer Nichtigerklärung des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II würde die Ausschlussregelung nicht greifen, mit der Folge, dass der Antragsteller einen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II hätte (3.5.3).

3.5.1 Der Antragsteller könnte nicht unter die Ausschlussregelung des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II fallen, da er möglicherweise nicht über ein Aufenthaltsrecht, das ausschließlich dem Zweck der Arbeitsuche dient, verfügt.

a) Nach § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU sind Unionsbürger, die sich zur Arbeitsuche in Deutschland aufhalten, für bis zu sechs Monate freizügigkeitsberechtigt, darüber hinaus nur, solange sie nachweisen können, dass sie weiterhin Arbeit suchen und begründete Aussicht haben, eingestellt zu werden. Nach dem bisherigen Sach- und Streitstand ist offen, ob der Antragsteller diese Voraussetzungen erfüllt. Zum einen hält sich der Antragsteller bereits deutlich länger als sechs Monate in Deutschland auf, des Weiteren liegt dem Gericht derzeit kein Nachweis über eine Arbeitsuche des Antragstellers vor.

Sofern ein Aufenthaltsrecht des Antragstellers zum Zweck der Arbeitsuche nach § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU nicht (mehr) bestünde, ergäbe sich für diesen nur noch ein (formelles) Aufenthaltsrecht aus der Freizügigkeitsvermutung. Unionsbürger oder ihre Familienangehörigen sind nach § 7 Abs. 1 Satz 1 FreizügG/EU erst dann ausreisepflichtig, wenn die Ausländerbehörde festgestellt hat, dass das Recht auf Einreise und Aufenthalt nicht besteht (Hessisches LSG, Beschluss vom 07.04.2015 – L 6 AS 62/15 B ER – Rn. 48 m.w.N.).

b) Der Wegfall des Aufenthaltsrechts aus § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU hätte zur Folge, dass der Ausschlusstatbestand des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II nicht zum Zuge käme. Dies ergibt sich aus dem insoweit klaren Wortlaut der Regelung, in der von Personen die Rede ist „deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt“ (vgl. zum Ganzen ausführlich und in jeder Hinsicht überzeugend: LSG Hessen, Beschluss vom 07.04.2015 – L 6 AS 62/15 B ER – Rn. 49 bis 54 m.w.N. sowie LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20.03.2015 – L 19 AS 116/15 B ER – Rn. 27 ff. und LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 28.09.2015 – L 7 SF 535/15 ER – Rn. 8).

Die gegenteilige Auffassung, nach der der Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II auch bei ausländischen Staatsangehörigen (und ihren Familienangehörigen) greift, die über kein (materielles) Aufenthaltsrecht verfügen, ist nicht vertretbar (vgl. bereits LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 06.03.2014 – L 31 AS 1348/13 – Rn. 26), unabhängig davon, ob dies mit der Konstruktion einer „ungeschriebene(n) Anspruchsvoraussetzung des Bestehens eines Aufenthaltsrechts“ (so Hessisches LSG, Beschluss vom 11.12.2014 – L 7 AS 528/14 B ER – Rn. 55) oder mit Erörterungen von vermeintlichen Wertungswidersprüchen sowie Sinn- und Zweckerwägungen (so LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.06.2015 – L 1 AS 2338/15 ER-B, L 1 AS 2358/15 B – Rn. 34 oder LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 15.09.2015 – L 34 AS 1868/15 B ER – Rn. 16 ff.) begründet wird.

Der Wortlaut eines Gesetzes steckt die äußersten Grenzen funktionell vertretbarer und verfassungsrechtlich zulässiger Sinnvarianten ab. Entscheidungen, die den Wortlaut einer Norm offensichtlich überspielen, sind unzulässig (Müller/Christensen, Juristische Methodik, Rn. 310, zum Ganzen Rn. 304 ff. und Rn. 526 ff.). Die Bindung der Gerichte an das Gesetz folgt aus Art. 20 Abs. 3 und Art. 97 Abs. 1 GG. Dass die Gerichte dabei an den Gesetzestext (im Sinne des amtlichen Wortlauts bzw. Normtextes) gebunden sind, folgt aus dem Umstand, dass nur dieser Gesetzestext Ergebnis des von der Verfassung vorgegebenen parlamentarischen Gesetzgebungsverfahrens ist. Eine Überschreitung der Wortlautgrenze verstößt sowohl gegen das Gesetzesbindungsgebot als auch gegen das Gewaltenteilungsprinzip. Es ist den Gerichten daher verfassungsrechtlich strikt verboten, „ungeschriebene Anspruchsvoraussetzungen“ zu erschaffen oder sich anderweitig über die Grenzen des Gesetzeswortlautes hinwegzusetzen, beispielsweise mit der Behauptung, aus einer „allein am Wortlaut“ orientierten Auslegung ergäben sich Wertungswidersprüche.

Insbesondere ist es aus verfassungsrechtlichen Gründen methodisch verfehlt, unter Berufung auf einen angeblich „im Gesetzeswortlaut objektivierte(n) Wille(n) des Gesetzgebers, so wie er sich aus dem Wortlaut der Gesetzesbestimmung und dem Sinnzusammenhang“ ergebe, den Gesetzeswortlaut für unmaßgeblich zu erklären (so aber Hessisches LSG, Beschluss vom 18.09.2015 – L 7 AS 431/15 B ER – Rn. 19). Bei einem solchen Vorgehen ermächtigt sich der erkennende Spruchkörper selbst, jenseits des Wortlautes eine „zweckmäßige, vernünftige und gerechte Regelung“ zu schaffen, weil die unter Berücksichtigung des Wortlauts zu formulierende Rechtsnorm nach Auffassung des Spruchkörpers an „offenbare(r) Sinnwidrigkeit“ leide.

Zur Normsetzung sind Gerichte auf Grund des Gewaltenteilungsprinzips allenfalls ausnahmsweise bei echten Regelungslücken befugt. Dies trägt dem Dilemma Rechnung, das aus dem Umstand entsteht, dass die Gerichte einerseits an das Gesetz gebunden (Art. 20 Abs. 3 GG, Art. 97 Abs. 1 GG), andererseits zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes verpflichtet (Art. 19 Abs. 4 GG) sind. Denn Gerichte müssen auch dann, wenn eine gesetzliche Regelung fehlt, zu einer bestimmten Sachentscheidung kommen. In Folge des Grundsatzes der Gesetzesbindung darf allerdings von einer ausfüllungsbedürftigen Regelungslücke nur dann ausgegangen werden, wenn der zu entscheidende Fall andernfalls nicht zu lösen wäre. Wenn ein Fall auf Grundlage und in Übereinstimmung mit den einschlägigen Normtexten zu lösen ist, verstößt die Annahme einer ausfüllungsbedürftigen Regelungslücke und in Folge dessen die (analoge) Heranziehung einer anderen Rechtsfolge gegen das Gesetzesbindungsgebot (vgl. SG Mainz, Gerichtsbescheid vom 21.09.2015 – S 3 KR 558/14 – zur Veröffentlichung vorgesehen).

Eine solche Regelungslücke liegt hier nicht vor. Selbst wenn sich die These aufstellen lässt, der Gesetzgeber bzw. der Gesetzesautor habe das Bestehen eines Aufenthaltsrechts als Voraussetzung für den Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II stillschweigend vorausgesetzt (was auf Grund der Formulierung „deren Aufenthaltsrecht“ durchaus plausibel ist), macht dies eine ausdrückliche gesetzliche Regelung einer solchen Voraussetzung schon auf Grund des rechtsstaatlichen Gebotes der Normenklarheit nicht entbehrlich. Eine solche Regelung ist nicht Gesetz geworden, auch wenn sie beabsichtigt gewesen oder vorausgesetzt worden sein mag. Personen ohne Aufenthaltsrecht werden jedenfalls von § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II nicht erfasst.

c) Da der Antragsteller sich länger als sechs Monate in Deutschland aufhält, ist es denkbar, dass die Voraussetzungen für den Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II nicht vorliegen. Denn das Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs. 1 Nr. 1a FreizügG/EU würde nur fortbestehen, solange der Antragsteller nachweisen kann, dass er Arbeit sucht und begründete Aussicht hat, eingestellt zu werden. Ob diese Voraussetzung erfüllt ist, kann nach derzeitigem Sach- und Streitstand nicht beurteilt werden. Diesbezügliche Ermittlungen sind jedenfalls im vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren bereits deshalb nicht erforderlich, weil dem Antrag aus im Folgenden zu erläuternden anderen Gründen stattzugeben ist.

3.5.2 Denn auch für den Fall, dass der Antragsteller weiterhin über ein Aufenthaltsrecht nach § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU verfügen sollte, bestünde ein Anordnungsanspruch. Der Ausschlusstatbestand des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II ist bei Unionsbürgern auf Grund des Verstoßes gegen zwingendes Recht der Europäischen Union nicht anzuwenden. Die Regelung verstößt gegen das Gleichbehandlungsgebot des Art. 4 der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19.04.2004 zur Koordinierung der Systeme der sozialen Sicherheit (VO (EG) 883/2004). Der Gleichheitsverstoß kann nicht durch die Möglichkeiten, den Zugang zu nationalen System der Sozialhilfe auch für Unionsbürger zu beschränken (vgl. Art. 24 Abs. 2 der Richtlinie 2004/38/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 29.04.2004 über das Recht der Unionsbürger und ihrer Familienangehörigen, sich im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten frei zu bewegen und aufzuhalten (RL 2004/38/EG)) gerechtfertigt werden (a.A. wohl EuGH, Urteil vom 15.09.2015 – C-67/14 – Rn. 63).

a) Die VO (EG) 883/2004 ist gemäß Art. 288 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) allgemein verbindlich und gilt in jedem Mitgliedstaat unmittelbar, ohne dass es eines innerstaatlichen Umsetzungsaktes bedürfte. Nach Art. 288 Abs. 2 AEUV können die Regelungen in diesen Wirkungen auch nicht durch nationale Gesetze oder Maßnahmen eingeschränkt werden.

Der Antragsteller unterfällt nach Art. 2 Abs. 1 VO (EG) 883/2004 dem persönlichen Geltungsbereich der Verordnung. Vom persönlichen Geltungsbereich erfasst wird der Antragsteller als Staatsangehöriger eines Mitgliedstaates (Spanien), der seinen Wohnort in einem (anderen) Mitgliedstaat (Deutschland) hat, für den die Rechtsvorschriften dieses aufnehmenden Staates gelten und der – wie hier über die Kindergeldberechtigung, über die frühere sozialversicherungspflichtige Beschäftigung und über den vorangegangenen Bezug von Arbeitslosengeld II – in ein Sozialversicherungs- und/oder Familienleistungssystem im Sinne des Art. 3 Abs. 1 Verordnung (EG) 883/2004 eingebunden ist.

Das Arbeitslosengeld II als die hier streitige Leistung unterfällt gemäß Art. 3 Abs. 3 VO (EG) 883/2004 dem Anwendungsbereich der Verordnung. Nach dieser Regelung gilt die Verordnung auch für die besonderen beitragsunabhängigen Geldleistungen gemäß Art. 70 VO (EG) 883/2004. Das Arbeitslosengeld II nach dem SGB II gehört zu den "besonderen beitragsunabhängigen Geldleistungen" nach Art. 70 Abs. 2 VO (EG) 883/2004 (so auch EuGH, Urteil vom 15.09.2015 – C-67/14 – Rn. 43). Diese Zuordnung setzt voraus, dass die Leistung einem besonderen Schutzzweck im Sinne eines zusätzlichen, ersatzweisen oder ergänzenden Schutzes zu einem System der sozialen Sicherheit oder im Sinne eines besonderen Schutzes behinderter Menschen dient, beitragsunabhängig finanziert wird und dass sie im Anhang X der VO (EG) 883/2004 aufgeführt ist. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Der besondere Schutzzweck des Arbeitslosengeldes II liegt darin, dass es sich um eine ergänzende Leistung im Rahmen des Leistungssystems zur Überwindung von Arbeitslosigkeit handelt. Diese besondere ergänzende Leistung ist nicht beitrags-, sondern steuerfinanziert und in Anhang X zur Verordnung (EG) 883/2004 aufgeführt. Dementsprechend sind Leistungen nach dem SGB II auch nicht als Fürsorgeleistungen gemäß Art. 3 Abs. 5 VO (EG) 883/2004 vom Anwendungsbereich der Vorschrift ausgeschlossen, unabhängig davon, dass diese Leistungen zugleich als Sozialhilfeleistungen qualifiziert werden können.

Art. 70 VO (EG) 883/2004 nimmt besondere beitragsunabhängige Geldleistungen vom Gleichbehandlungsgebot des Art. 4 VO (EG) 883/2004 auch nicht aus. Art. 70 Abs. 3 VO (EG) 883/2004 enthält nur die Aufhebung des so genannten Exportgebots, indem die Geltung des Art. 7 VO (EG) 883/2004 für die in Art. 70 Abs. 2 VO (EG) 883/2004 genannten Leistungen ausgeschlossen wird. Darüber hinaus wird die Geltung der weiteren Vorschriften „dieses“, d.h. des dritten Titels (Art. 17 bis Art. 69) der Verordnung ausgeschlossen. Daneben regelt Art. 70 Abs. 4 VO (EG) 883/2004 quasi als Gegenstück zum Ausschluss des Art. 7 VO (EG) 883/2004, dass die besonderen beitragsunabhängigen Leistungen ausschließlich in dem Mitgliedstaat, in dem die betreffenden Personen wohnen, nach dessen Rechtsvorschriften vom Träger des Wohnorts zu dessen Lasten gewährt werden.

b) Die Voraussetzungen des Art. 4 VO (EG) 883/2004 in der Person des Antragstellers sind erfüllt. Diese Bestimmung regelt, dass Personen, für die die Verordnung gilt und sofern in dieser Verordnung nichts anderes bestimmt ist, die gleichen Rechte und Pflichten auf Grund der Rechtsvorschriften eines Mitgliedsstaates haben wie die Staatsangehörigen dieses Staates. Unter Rechtsvorschriften im Sinne des Art. 4 VO (EG) 883/2004 sind auch Rechtsvorschriften zu verstehen, die sich auf besondere beitragsunabhängige Leistungen im Sinne des Art. 70 VO (EG) 883/2004) beziehen. Zwar wird der Begriff der Rechtsvorschriften – soweit hier von Interesse – in Art. 1 l VO (EG) 883/2014 wie folgt definiert:

„(Für die Zwecke dieser Verordnung bezeichnet der Ausdruck) "Rechtsvorschriften" für jeden Mitgliedstaat die Gesetze, Verordnungen, Satzungen und alle anderen Durchführungsvorschriften in Bezug auf die in Artikel 3 Absatz 1 genannten Zweige der sozialen Sicherheit.“

Leistungen nach dem SGB II unterfallen als besondere beitragsunabhängige Leistungen jedoch nicht unmittelbar dem Art. 3 Abs. 1 VO (EG) 883/2004, sondern werden über Art. 3 Abs. 3 VO (EG) 883/2004 in den Geltungsbereich der Verordnung einbezogen. Hieraus könnte der Schluss gezogen werden, dass sich das Diskriminierungsverbot des Art. 4 VO (EG) 883/2004 nur auf Rechtsvorschriften der in Art. 3 Abs. 1 VO (EG) 883/2004 genannten sozialen Sicherungssysteme bezieht (so mit ausführlicher Begründung: LSG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 21.08.2012 – L 3 AS 250/12 B ER – Rn. 23 ff.). Hiergegen spricht aber, dass der Begriff „Rechtsvorschriften“ in der Verordnung offensichtlich nicht immer im Sinne der vorangestellten Legaldefinition verwendet wird (vgl. auch Groth, jurisPR-SozR 2/2015 Anm. 1, der ein Redaktionsversehen vermutet). Denn beispielsweise in Art. 70 Abs. 1 VO (EG) 883/2004 und Art. 70 Abs. 4 VO (EG) 883/2004 ist ausdrücklich von „Rechtsvorschriften“ die Rede, die sich auf besondere beitragsunabhängige Leistungen beziehen. Deshalb liegt es näher, die in Art. 3 Abs. 3 VO (EG) 883/2004 bestimmte Geltung der Verordnung auch für besondere beitragsunabhängige Leistungen so zu verstehen, dass hiermit die Definition des Begriffs der „Rechtsvorschriften“ auf solche Rechtsvorschriften erweitert wird, die sich auf besondere beitragsunabhängige Leistungen beziehen. Wenn das Gleichbehandlungsgebot des Art. 4 VO (EG) 883/2004 für die besonderen beitragsunabhängigen Leistungen hätte ausgeschlossen werden sollen, wäre dies dem Ausschluss der Geltung des Art. 7 VO (EG) 883/2004 in Art. 70 Abs. 3 VO (EG) 883/2004 entsprechend geschehen. Eine derart gravierende Einschränkung der Geltung der Verordnung für besondere beitragsunabhängige Leistungen hätte im Verordnungstext entsprechend deutlich zum Ausdruck kommen können und müssen. Auch der EuGH geht ausdrücklich von einer Anwendbarkeit des Art. 4 VO (EG) 883/2004 auf besondere beitragsunabhängige Leistungen aus (EuGH, Urteil vom 11.11.2014 – C-333/13 – Rn. 55).

c) Bei dem Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II handelt es sich um eine offene, unmittelbare Diskriminierung (zum Begriff vgl. Bokeloh, ZESAR 2013, S. 402), denn das entscheidende Unterscheidungskriterium ist die Staatsangehörigkeit. Von der Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II können ausschließlich Personen ohne deutsche Staatsangehörigkeit betroffen sein. In der VO (EG) 883/2004 selbst findet sich keine Regelung, die eine solche unterschiedliche Behandlung allgemein oder bei besonderen beitragsunabhängigen Leistungen unter bestimmten Umständen zulässt.

Die VO (EG) 883/2004 selbst enthält keine Bestimmungen im Sinne des Art. 4 EG (VO) 883/2004, die eine Ausnahme vom Gleichbehandlungsgebot im vorliegenden Fall zulassen.

d) Eine den Leistungsausschluss möglicherweise rechtfertigende Einschränkung des Diskriminierungsverbots ergibt sich auch nicht aus Art. 24 Abs. 2 2. Alt in Verbindung mit Art. 14 Abs. 4 Buchstabe b) der RL 2004/38/EG (so auch SG Berlin, Urteil vom 19.12.2012 – S 55 AS 18011/12 – Rn. 26 ff.; Schreiber, NZS 2012, S. 651; Hofmann/Kummer, ZESAR 2013, S. 206). Die hierin enthaltene Möglichkeit der Mitgliedstaaten, Unionsbürger unter bestimmten Voraussetzungen von Sozialhilfeleistungen auszuschließen, ist bereits deshalb nicht zur Rechtfertigung der Ungleichbehandlung geeignet, weil sich Beschränkungen nach dem Wortlaut des Art. 4 VO (EG) 882/2004 ausschließlich aus dieser Verordnung selbst ergeben dürfen. Die Verordnung enthält keine Vorschrift, nach der Normen aus anderen primären oder sekundären Rechtsakten der EU das Diskriminierungsverbot einschränken dürften.

Hieran vermag auch die Qualifikation der streitigen Leistungen nach dem SGB II als Sozialhilfeleistungen im Sinne der RL 2004/38/EG nichts zu ändern. Nach der Rechtsprechung des EuGH sind Sozialhilfeleistungen sämtliche von öffentlichen Stellen eingerichtete Hilfssysteme, die auf nationaler, regionaler oder örtlicher Ebene bestehen und die ein Einzelner in Anspruch nimmt, der nicht über ausreichende Existenzmittel zur Bestreitung seiner Grundbedürfnisse und derjenigen seiner Familie verfügt und deshalb während seines Aufenthalts möglicherweise die öffentlichen Finanzen des Aufnahmemitgliedstaats belasten muss, was Auswirkungen auf das gesamte Niveau der Beihilfe haben kann, die dieser Staat gewähren kann (EuGH, Urteil vom 19.09.2013 – C-140/12 – Rn. 61). Aus dem sich hieraus ergebenden Umstand, dass die RL 2004/38/EG neben der VO (EG) 883/2004 grundsätzlich anwendbar ist, folgt jedoch nicht, dass das Diskriminierungsverbot des Art. 4 VO (EG) 883/2004 nach Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG eingeschränkt ist.

Art. 24 Abs. 2 2. Alt in Verbindung mit Art. 14 Abs. 4 Buchstabe b) der RL 2004/38/EG stellt zwar eine inhaltliche Einschränkung des Diskriminierungsverbots aus Art. 24 Abs. 1 RL 2004/38/EG dar. Nach letzterer Vorschrift genießt jeder Unionsbürger, der sich aufgrund der Richtlinie im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaates aufhält, im Anwendungsbereich des Vertrags die gleiche Behandlung wie die Staatsangehörigen dieses Mitgliedstaates. Abweichend hiervon ist der Aufnahmemitgliedstaat jedoch nach Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG nicht verpflichtet, anderen Personen als Arbeitnehmern oder Selbstständigen, Personen, denen dieser Status erhalten bleibt, und ihren Familienangehörigen während der ersten drei Monate des Aufenthalts oder gegebenenfalls während des längeren Zeitraums nach Art. 14 Abs. 4 Buchstabe b) RL 2004/38/EG einen Anspruch auf Sozialhilfe oder vor Erwerb des Rechts auf Daueraufenthalt Studienbeihilfen, einschließlich Beihilfen zur Berufsausbildung, in Form eines Stipendiums oder Studiendarlehens, zu gewähren. Dem (Aufnahme-)Mitgliedstaat ist es danach grundsätzlich erlaubt, Unionsbürgern, die die Arbeitnehmereigenschaft nicht oder nicht mehr besitzen, Beschränkungen in Bezug auf die Gewährung von Sozialleistungen aufzuerlegen, damit diese die Sozialhilfeleistungen dieses Staates nicht unangemessen in Anspruch nehmen.

Aus dem systematischen Zusammenhang ergibt sich demnach, dass Mitgliedstaaten den Zugang zu Sozialhilfeleistungen nach Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG einschränken dürfen, die Teilmenge der Sozialhilfeleistungen, die zugleich als besondere beitragsunabhängige Leistungen im Sinne von Art. 70 VO (EG) 883/2004 zu qualifizieren sind, von einer solchen Vorgehensweise nach Art. 4 VO (EG) 883/2004 jedoch ausgenommen sind. Eine andere Auffassung erscheint rechtswissenschaftlich nicht vertretbar.

Zunächst stehen Verordnung und Richtlinie auf einer Ebene der Normenhierarchie, d.h. keines der beiden Regelungswerke vermag das jeweils andere zu verdrängen. Die Regelungswerke stehen im hier interessierenden Zusammenhang auch nicht in Widerspruch zueinander. Die Ausnahmeregelung des Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG wird durch die Anwendung des Gleichbehandlungsgebots auf besondere beitragsunabhängige Leistungen nicht funktionslos, da es weiterhin Leistungen der Sozialhilfe in den Mitgliedstaaten gibt, die nicht von Art. 70 VO (EG) 883/2004 erfasst sind. Diese sind als Leistungen der sozialen und medizinischen Fürsorge nach Art. 3 Abs. 5 VO (EG) 883/2004 vom Anwendungsbereich der Verordnung sogar ausdrücklich ausgeschlossen. Hierunter fallen für Deutschland beispielsweise die Leistungen nach dem Zwölften Buch Sozialgesetzbuch (SGB XII) mit Ausnahme des 4. Kapitels. Die Aufnahme so genannter Hybridleistungen, die Elemente der sonstigen sozialen Sicherungssysteme und der Sozialhilfe miteinander vereinen, in die Koordinierungsverordnung führt zu der Konsequenz, dass diese nicht wie (sonstige) Sozialhilfeleistungen eingeschränkt werden dürfen, sondern dem strikten Diskriminierungsverbot unterliegen. Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG ist gegenüber Art. 4 VO (EG) 883/2004 daher auch nicht die speziellere Norm. Die Anwendungsbereiche überschneiden sich vielmehr (vgl. zum Ganzen auch SG Berlin, Urteil vom 19.12.2012 – S 55 AS 18011/12 – Rn. 43 ff.).

Im Übrigen können aus rechtssystematischen Gründen weder eine Richtlinie im Sinne des Art. 288 Abs. 3 AEUV noch eine auf Grund der Richtlinie erlassene nationale Rechtsvorschrift gegenüber einer Verordnung im Sinne des Art. 288 Abs. 2 AEUV leges speciales sein. Dies ergibt sich aus dem Vorrang europäischen Rechts, wie er in Art. 288 Abs. 2 AEUV zum Ausdruck kommt. Richtlinien im Sinne des Art. 288 Abs. 3 AEUV geben den Mitgliedstaaten auf, Rechtsvorschriften mit bestimmten Mindestanforderungen zu erlassen. Diese Rechtsvorschriften sind aber kein Europarecht, sondern nationales Recht. Sie stehen deshalb normhierarchisch unterhalb des primären und sekundären Europarechts und werden daher bei Verstoß gegen Verordnungsrecht nach Art. 288 Abs. 2 AEUV von diesem verdrängt. Ob das nationale Recht in irgendeinem Sinne „spezieller“ als das entgegenstehende Verordnungsrecht ist, spielt hierfür keine Rolle. Die Richtlinie selbst steht zwar als Sekundärrecht der Europäischen Union auf einer Ebene der Normhierarchie mit der Verordnung, enthält aber kein unmittelbar geltendes Recht. Den Mitgliedstaaten wird beispielsweise in Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG lediglich ermöglicht, unter bestimmten Umständen Ansprüche auf Sozialhilfeleistungen auszuschließen. Ob hiervon Gebrauch gemacht wird, bleibt den Mitgliedsstaaten überlassen. Nicht unmittelbar geltendes Recht kann aber mangels selbstständigem Anwendungsbefehl unmittelbar geltendes Recht nicht verdrängen.

e) Die entgegenstehende Rechtsprechung des EuGH aus dem Urteil vom 15.09.2015 (C-67/14) kann demgegenüber nicht überzeugen (kritisch auch Kingreen, NVwZ 2015, S. 1505; Farahat, Verfassungsblog 2015/9/16, www.verfassungsblog.de; im Hinblick auf die fehlende Begründung: Kador in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB I, 2. Aufl. 2011, Art. 70 VO (EG) 883/2004, Rn. 5.4). Der EuGH geht hierbei davon aus, „dass Art. 24 Abs. 1 der Richtlinie 2004/38 in Verbindung mit ihrem Art. 7 Abs. 1 Buchst. b und Art. 4 der Verordnung Nr. 883/2004 dahin auszulegen (seien), dass sie der Regelung eines Mitgliedstaats nicht entgegenstehen, nach der Staatsangehörige anderer Mitgliedstaaten vom Bezug bestimmter „besonderer beitragsunabhängiger Geldleistungen“ im Sinne des Art. 70 Abs. 2 VO (EG) 883/2004 ausgeschlossen werden, während Staatsangehörige des Aufnahmemitgliedstaats, die sich in der gleichen Situation befinden, diese Leistungen erhalten, sofern den betreffenden Staatsangehörigen anderer Mitgliedstaaten im Aufnahmemitgliedstaat kein Aufenthaltsrecht nach der Richtlinie 2004/38 zusteht.“ Der EuGH thematisiert in seiner Entscheidung nicht, aus welchem rechtssystematischen Grund die Ausnahmevorschrift des Art. 24 Abs. 2 RL 2004/38/EG das Gleichbehandlungsgebot des Art. 4 VO (EG) 883/2004 relativieren können soll. Vielmehr hat er dieser Regelung ohne Begründung offenbar keinerlei eigene Bedeutung beigemessen (vgl. Greiser in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB XII, 2. Aufl. 2014, Anhang zu § 23, Rn. 68.3). Es fehlt letztlich an einem rechtlichen Argument, mit dem die in Art. 4 VO (EG) 883/2004 ausdrücklich geregelte Beschränkung der Abweichungsmöglichkeiten vom Gleichbehandlungsgebot auf in der Verordnung selbst enthaltene Ausnahmen überwunden werden könnte.

f) Der Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot des Art. 4 VO (EG) 883/2004 führt wegen des Anwendungsvorrangs (vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 09.06.1971 – 2 BvR 225/69 – Rn. 92 ff.) zur Nichtanwendbarkeit des diskriminierenden Merkmals des nationalen Rechts bei Anwendung der übrigen Tatbestandsvoraussetzungen des Leistungsanspruchs.

Aus der Nichtanwendbarkeit des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II auf Unionsbürger folgt, dass der Antragsteller aller Voraussicht nach einen Anspruch auf die begehrten Leistungen nach dem SGB II hat.

Die erkennende Kammer ist an das entgegenstehende Urteil des EuGH vom 15.09.2015 (C-67/14) nicht gebunden. Wenn ein Gericht Unionsrecht anders auslegen will als der EuGH, folgt hieraus keine Vorlagepflicht, solange innerstaatliche Rechtsmittel gegen die Entscheidung bestehen (Art. 267 Abs. 3 AEUV). Im Hauptsacheverfahren stünde es vielmehr im Ermessen des Gerichts, die Rechtssache gemäß Art. 267 Abs. 2 AEUV dem EuGH vorzulegen, um ggf. eine Korrektur der Rechtsprechung zu ermöglichen (vgl. Wißmann in: Erfurter Kommentar, AEUV, Art. 267, Rn. 22, 16. Aufl. 2016).

3.5.4 Selbst für den Fall, dass der EuGH in Folge einer solchen Vorlage bei seiner Rechtsauffassung verbliebe, wäre allerdings eine Verurteilung zur Gewährung von Arbeitslosengeld II in der Hauptsache wahrscheinlich, ein Anordnungsanspruch daher gegeben. Denn der Ausschlusstatbestand des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II verstößt nach der Rechtsauffassung der erkennenden Kammer auch gegen das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 GG, wie es vom BVerfG in den Urteilen vom 09.02.2010 (1 BvL 1/09, 1 BvL 3/09, 1 BvL 4/09) und vom 18.07.2012 (1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11) konstituiert worden ist (so bereits SG Mainz, Beschluss vom 02.09.2015 – S 3 AS 599/15 ER – zur Veröffentlichung vorgesehen, und SG Hamburg, Beschluss vom 22.09.2015 – S 22 AS 3298/15 ER – Rn. 7 ff.; vgl. auch Frerichs, ZESAR 2014, S. 285 f.).

a) Das BVerfG entwickelt das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums aus Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 GG. Das Menschenwürdeprinzip aus Art. 1 Abs. 1 GG wird dabei als eigentliche Anspruchsgrundlage herangezogen, während das Sozialstaatsgebot des Art. 20 Abs. 1 GG im Sinne eines Gestaltungsgebots mit erheblichem Wertungsspielraum verstanden wird (vgl. BVerfG, Urteil vom 18.07.2012 – 1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11 – Rn. 62). Das auf dieser Grundlage bestimmte Grundrecht aus Art. 1 Abs. 1 GG hat in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 GG demnach neben dem absolut wirkenden Anspruch aus Art. 1 Abs. 1 GG auf Achtung der Würde jedes Einzelnen eigenständige Bedeutung. Es ist dem Grunde nach unverfügbar und muss eingelöst werden, bedarf aber der Konkretisierung und stetigen Aktualisierung durch den Gesetzgeber, der die zu erbringenden Leistungen an dem jeweiligen Entwicklungsstand des Gemeinwesens und den bestehenden Lebensbedingungen auszurichten hat. Dabei steht dem Gesetzgeber ein Gestaltungsspielraum zu (BVerfG, Urteil vom 09.02.2010 – 1 BvL 1/09 u.a. – Rn. 133).

Die Entwicklung des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums ist dem Umstand geschuldet, dass sowohl die Menschenwürdegarantie als auch das Sozialstaatsprinzip als echte einklagbare verfassungsrechtliche Garantien verstanden werden, nicht nur als bloße Programmsätze. Ein menschenwürdiges Leben, zu dessen Achtung und Schutz alle staatliche Gewalt nach Art. 1 Abs. 1 S. 2 GG verpflichtet ist, kann nur mit einem Mindestmaß an materiellen und sozialen Ressourcen geführt werden (SG Mainz, Vorlagebeschluss vom 12.12.2014 – S 3 AS 130/14 – Rn. 211).

Das Bekenntnis zum Sozialstaat bedingt die (Selbst-)Verpflichtung des Staates und der ihn tragenden Gesellschaft, ein solches menschenwürdiges Leben auch denen zu garantieren, die hierfür nicht aus eigener Kraft (bzw. mit den Mitteln, die ihnen Staat und Gesellschaft anderweitig durch Bildung, Infrastruktur etc. zur Verfügung stellen) sorgen können. Die objektive staatliche Verpflichtung zur Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums enthält auch die Verpflichtung, Hilfebedürftigen einen Anspruch auf die Leistung zu verschaffen (so bereits BVerfG, Urteil vom 07.06.2005 – 1 BvR 1508/96 – Rn. 48; vgl. Baer, NZS 2014, S. 3). Diese subjektivrechtliche Seite der verfassungsrechtlichen Garantie ist eine zwingende Folge daraus, dass Art. 1 Abs. 1 GG als echte Rechtsnorm verstanden wird (SG Mainz, Vorlagebeschluss vom 12.12.2014 – S 3 AS 130/14 – Rn. 212).

Die Unverfügbarkeit des Grundrechts (BVerfG, Urteil vom 09.02.2010 – 1 BvL 1/09 u.a. – Rn. 133; BVerfG, Beschluss vom 23.07.2014 – 1 BvL 10/12 u.a. – Rn. 74) resultiert aus dessen Verankerung im Grundsatz der Achtung der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG), weil hierin der Schutz der Selbstbestimmung des Menschen auf Grund seines Eigenwerts enthalten ist (vgl. Starck in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 10, 4. Auflage 1999). Der Mensch kann seinen Achtungsanspruch nach Art. 1 Abs. 1 GG nicht verwirken, auch nicht durch selbst zu verantwortende Handlungen. Die vom BVerfG hervorgehobene Unverfügbarkeit "dem Grunde nach" bringt lediglich zum Ausdruck, dass hinsichtlich der Art und Höhe der existenzsichernden Leistungen ein Gestaltungsspielraum besteht. Die Verwendung dieser Formulierung ist abzugrenzen von einem lediglich "grundsätzlich" bestehenden Recht, welches im Ausnahmefall auch nicht bestehen kann. Die Verpflichtung zur "Konkretisierung" und "Aktualisierung" (BVerfG, Urteil vom 09.02.2010 – 1 BvL 1/09 u.a. – Rn. 133; BVerfG, Beschluss vom 23.07.2014 – 1 BvL 10/12 u.a. – Rn. 74) bedeutet hingegen keine Einschränkungsbefugnis (SG Mainz, Vorlagebeschluss vom 12. Dezember 2014 – S 3 AS 130/14 – Rn. 213).

Bei der verfassungsrechtlichen Pflicht zur Sicherung des Existenzminimums geht es nicht darum, bestimmte Lebensentwürfe zu ermöglichen, sondern das physische Überleben und ein Mindestmaß an sozialer Teilhabe des Menschen im Falle der Hilfebedürftigkeit unabhängig von dessen Lebensentwurf zu garantieren. Der Staat kann Art und Höhe der Gewährung von Sozialleistungen generell zwar von der Erfüllung von Verhaltenserwartungen abhängig machen, nicht jedoch die Gewährleistung des Existenzminimums. Der gesetzliche Leistungsanspruch muss so ausgestaltet sein, dass er stets den gesamten existenznotwendigen Bedarf jedes individuellen Grundrechtsträgers deckt (BVerfG, Urteil vom 09.02.2010 – 1 BvL 1/09 u.a. – Rn. 137). Soweit für die Beschränkung des Anspruchs auf Gewährleistung des Existenzminimums unter Bezugnahme auf den Beschluss des BVerfG vom 07.07.2010 (1 BvR 2556/09) angeführt wird, die Verfassung gewährleiste nicht die Gewährung bedarfsunabhängiger, voraussetzungsloser Sozialleistungen (so z.B. Bayerisches LSG, Beschluss vom 13.10.2015 – L 16 AS 612/15 ER – Rn. 34), wird übersehen, dass das BVerfG in diesem Kontext ausschließlich auf die Bedarfsabhängigkeit abstellt und dem Gesetzgeber bei der Anrechnung von Einkommen einen weiten Gestaltungsspielraum zubilligt. Das Verfassungsrecht gebietet demnach keinen Anspruch auf ein bedingungsloses Grundeinkommen, sondern lediglich auf existenzsichernde Leistungen bei Hilfebedürftigkeit.

Die Gewährung existenzsichernder Leistungen darf deshalb nicht von der Erfüllung von Gegenleistungen oder von bestimmten Handlungen durch den Hilfebedürftigen abhängig gemacht werden. Dies lässt die Zulässigkeit der Schaffung von Mitwirkungsobliegenheiten unberührt, die dazu dienen festzustellen, ob Hilfebedürftigkeit überhaupt besteht (vgl. §§ 60 ff. Erstes Buch Sozialgesetzbuch –SGB I – ; vgl. auch Aubel in: Emmenegger/Wiedmann, Leitlinien der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts erörtert von den wissenschaftlichen Mitarbeitern, Band 2, 1. Aufl. 2011, S. 290). Die Unverfügbarkeit des Grundrechts ist nicht durch den Verweis auf ein gleichfalls aus dem Begriff der Menschenwürde abgeleitetes Prinzip der Selbstverantwortlichkeit zu relativieren (SG Mainz, Vorlagebeschluss vom 12.12. 2014 – S 3 AS 130/14 – Rn. 215).

Leistungsausschlüsse dem Grunde nach, die trotz bestehender Hilfebedürftigkeit eintreten und nicht durch ein anderes existenzsicherndes Leistungssystem (z.B. durch Leistungen nach dem SGB XII oder nach dem AsylbLG) aufgefangen werden, sind per se verfassungswidrig, da sie die Gewährleistung von Lebensbedingungen verhindern, die physisch, sozial und kulturell als menschenwürdig anzusehen sind (SG Mainz, Vorlagebeschluss vom 12.12.2014 – S 3 AS 130/14 – Rn. 219; so auch Frerichs, ZESAR 2014, S. 285).

Das Grundrecht ist – unbeschadet der Beschlüsse des BVerfG vom 03.09.2014 (1 BvR 1768/11) und vom 08.10.2014 (1 BvR 886/11) – dem Grunde nach unverfügbar und insoweit "abwägungsfest" (Baer, NZS 2014, S. 3).

b) Als Menschenrecht steht das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums deutschen und ausländischen Staatsangehörigen, die sich in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten, gleichermaßen zu (BVerfG, Urteil vom 18.07.2012 – 1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11 – Rn. 63).

Falls der Gesetzgeber bei der Festlegung des menschenwürdigen Existenzminimums die Besonderheiten bestimmter Personengruppen berücksichtigen will, darf er bei der konkreten Ausgestaltung existenzsichernder Leistungen nicht pauschal nach dem Aufenthaltsstatus differenzieren. Eine Differenzierung ist nur möglich, sofern deren Bedarf an existenznotwendigen Leistungen von dem anderer Bedürftiger signifikant abweicht und dies folgerichtig in einem inhaltlich transparenten Verfahren anhand des tatsächlichen Bedarfs gerade dieser Gruppe belegt werden kann (BVerfG, Urteil vom 18.07.2012 – 1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11 – Rn. 73).

Ob und in welchem Umfang der Bedarf an existenznotwendigen Leistungen für Menschen mit nur vorübergehendem Aufenthaltsrecht in Deutschland gesetzlich abweichend von dem gesetzlich bestimmten Bedarf anderer Hilfebedürftiger bestimmt werden kann, hängt allein davon ab, ob wegen eines nur kurzfristigen Aufenthalts konkrete Minderbedarfe gegenüber Hilfsempfängern mit Daueraufenthaltsrecht nachvollziehbar festgestellt und bemessen werden können. Hierbei ist zu berücksichtigen, ob durch die Kürze des Aufenthalts Minderbedarfe durch Mehrbedarfe kompensiert werden, die typischerweise gerade unter den Bedingungen eines nur vorübergehenden Aufenthalts anfallen. Auch hier kommt dem Gesetzgeber ein Gestaltungsspielraum zu, der die Beurteilung der tatsächlichen Verhältnisse dieser Personengruppe wie auch die wertende Einschätzung ihres notwendigen Bedarfs umfasst, aber nicht davon entbindet, das Existenzminimum hinsichtlich der konkreten Bedarfe zeit- und realitätsgerecht zu bestimmen (BVerfG, Urteil vom 18.07.2012 – 1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11 – Rn. 73).

c) Unter Zugrundelegung des geschilderten Maßstabs ist die erkennende Kammer von der Verfassungswidrigkeit des § 7 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 SGB II überzeugt, da der vollständige Ausschluss von Leistungen nach dem SGB II ohne anderweitige Kompensationsmöglichkeit eine Sicherung des Existenzminimums bereits dem Grunde nach ausschließt. Ein völliger Ausschluss von existenzsichernden Leistungen lässt sich nicht mit Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 GG vereinbaren (Coseriu in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB XII, 2. Aufl. 2014, § 23 SGB XII, Rn. 73; Frerichs, ZESAR 2014, S. 285).

Allenfalls ein Teil des von § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II betroffenen Personenkreises kann auf Sozialhilfeleistungen nach dem SGB XII verwiesen werden. Zwar ist der Anwendungsbereich des SGB XII nicht bereits nach § 21 Satz 1 SGB XII ausgeschlossen, da die Regelung des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II zu einem Leistungsausschluss dem Grunde nach führt (vgl. auch Coseriu in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB XII, 2. Aufl. 2014, § 23 SGB XII, Rn. 56.1). Soweit behauptet wird, die Abgrenzung der Systeme der Grundsicherung nach dem SGB II und dem SGB XII geschehe durch den Begriff der Erwerbsfähigkeit (LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28.09.2015 – L 20 AS 2161/15 B ER – Rn. 20 m.w.N.), so gibt dies die Rechtslage nicht exakt wieder. Gemäß § 21 Satz 1 SGB XII erhalten Personen, die dem Grunde nach leistungsberechtigt nach dem SGB II sind, keine Leistungen für den Lebensunterhalt. Personen, die trotz Erwerbsfähigkeit dem Grunde nach von Leistungen nach dem SGB II ausgeschlossen sind, fallen nicht unter diese Ausschlussregelung. Es spielt hierbei keine Rolle, das Fehlen welcher Voraussetzung bzw. das Vorliegen welches Ausschlusstatbestands den Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II ausschließt (vgl. hierzu ausführlich LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 23.05.2014 – L 8 SO 129/14 B ER – Rn. 13 ff.).

In § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII ist jedoch ein dem § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II entsprechender bzw. im Hinblick auf den betroffenen Personenkreis noch weitergehender Leistungsausschluss normiert. Nach § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII haben Ausländer, die eingereist sind, um Sozialhilfe zu erlangen, oder deren Aufenthaltsrecht sich allein aus dem Zweck der Arbeitsuche ergibt, sowie ihre Familienangehörigen keinen Anspruch auf Sozialhilfe. Lediglich Hilfe bei Krankheit kann unter den Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 Satz 2 SGB XII gewährt werden. Dieser Leistungsausschluss verstößt – anders als § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II – nicht generell gegen Art. 4 VO (EG) 883/2004, weil von den Leistungen der Sozialhilfe nach dem SGB XII lediglich die Grundsicherung im Alter und bei Erwerbsminderung nach dem 4. Kapitel des SGB XII als besondere beitragsunabhängige Leistung im Sinne des Art. 70 VO (EG) 883/2004 zu qualifizieren ist.

Ein Rückgriff auf die Auffangregelung des § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII ist auf Grund deren systematischer Stellung ausgeschlossen. Nach § 23 Abs. 1 Satz 1 SGB XII ist Ausländern, die sich im Inland tatsächlich aufhalten u.a. Hilfe zum Lebensunterhalt zu leisten. § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII ermöglicht eine Ermessensentscheidung über die Erbringung von Leistungen der Sozialhilfe, die nicht bereits nach § 23 Abs. 1 Satz 1 SGB XII zu gewähren sind. Gegenüber der Gesamtregelung des § 23 Abs. 1 SGB XII bildet § 23 Abs. 3 SGB XII erkennbar an der der Grundregel nachfolgenden Stellung im Paragraphen eine einschränkende Sonderregel. Über diese Gesetzessystematik kann auch eine „verfassungskonforme Auslegung“ (vgl. Coseriu in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB XII, 2. Aufl. 2014, § 23 SGB XII, Rn. 75) nicht hinweghelfen. Eine verfassungskonforme Auslegung ist nur unter Beachtung der Grenzfunktion des Gesetzeswortlautes und unter Berücksichtigung der Gesetzessystematik zulässig. Andernfalls würde die Verfassungskonformität der "ausgelegten" Vorschrift durch einen Verstoß gegen das Gesetzesbindungsgebot aus Art. 20 Abs. 3 GG und Art. 97 Abs. 1 GG und zugleich gegen den Gewaltenteilungsgrundsatz erkauft.

Die in Gesetzgebungstechnik und Rechtspraxis etablierten Standards der Gesetzessystematik stellen lediglich Abkürzungen für bestimmte sprachliche Operationen dar, die die Lesbarkeit von Gesetzestexten erhöhen und deren Umfang reduzieren sollen. Die Verwendung solcher Gesetzgebungstechniken bindet die Gerichte in gleichem Maße wie der Wortlaut des Gesetzestextes in seiner Begrenzungsfunktion. Dies gilt beispielsweise auch für den Grundsatz, dass die speziellere Regelung die allgemeinere verdrängt. § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII ist in diesem Sinne eine Spezialregelung gegenüber § 23 Abs. 1 Satz 1 SGB XII, da für die Anwendbarkeit des § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII die Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 Satz 1 SGB XII („Ausländer“) vorliegen und weitere Voraussetzungen (Einreise zur Erlangung von Sozialhilfe oder Aufenthaltsrecht zum Zweck der Arbeitsuche) hinzutreten müssen. § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII schließt als Rechtsfolge somit einen Anspruch auf Sozialhilfe nach § 23 Abs. 1 Satz 1 SGB XII aus. Die ergänzende Regelung des § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII bezieht sich wiederum ausschließlich auf § 23 Abs. 1 Satz 1 SGB XII, der selbst nur einen Anspruch für bestimmte Leistungsarten des SGB XII (Hilfe zum Lebensunterhalt, Hilfe bei Krankheit, Hilfe bei Schwangerschaft und Mutterschaft, Hilfe zur Pflege) konstituiert. § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII ermöglicht daneben beispielsweise die Gewährung von Eingliederungshilfeleistungen und Hilfe in besonderen Lebenslagen für den in § 23 Abs. 1 Satz 1 SGB XII genannten Personenkreis. Der Anspruchsausschluss in § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII folgt auch dieser Auffangregelung nach und schließt diese mit aus.

d) Vorliegend kann offen bleiben, ob die Ausschlussregelung des § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII bei erwerbsfähigen Angehörigen der Signatarstaaten des Europäischen Fürsorgeabkommens vom 11.12.1953 (EFA – neben Deutschland sind dies Belgien, Dänemark, Estland, Frankreich, Griechenland, Irland, Island, Italien, Luxemburg, Malta, Niederlande, Norwegen, Portugal, Schweden, Spanien, die Türkei und das Vereinigte Königreich) auf Grund des Gleichbehandlungsgebots des Art. 1 EFA nicht zur Anwendung kommt (bejahend mit überzeugender Begründung: LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 23.05.2014 – L 8 SO 129/14 B ER – Rn. 22 ff.). Dies würde zwar dazu führen, dass ein erheblicher Teil der vom Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II Betroffenen – einschließlich des Antragstellers im vorliegenden Verfahren – einen Anspruch auf Hilfe zum Lebensunterhalt nach dem 3. Kapitel des SGB XII hätten und hierdurch ihr Existenzminimum gesichert sein könnte.

Diese Rechtsfolge würde die Verfassungswidrigkeit des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II jedoch nicht verhindern, da dieser Ausschlusstatbestand einen erheblich größeren Personenkreis erfasst, zum einen die Staatsangehörigen von EU-Mitgliedstaaten, die nicht Unterzeichner des EFA sind (Bulgarien, Finnland, Kroatien, Lettland, Litauen, Österreich, Polen, Rumänien, Slowakei, Slowenien, Tschechien, Ungarn und Zypern), zum anderen Angehörige potenziell aller anderen Staaten der Welt, sofern sie ein Aufenthaltsrecht nach § 16 Abs. 4 AufenthG oder nach § 18c AufenthG besitzen.

e) Andere Ansprüche auf Sozialleistungen, die das Existenzminimum bei Vorliegen des Ausschlusstatbestands des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II vollständig sichern könnten, bestehen nicht. Ansprüche auf Leistungen nach dem AsylbLG können bei Unionsbürgern allenfalls gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 5 AsylbLG bei vollziehbarer Ausreisepflicht bestehen (vgl. Hessisches LSG, Beschluss vom 05.02.2015 – L 6 AS 883/14 B ER – Rn. 12).

f) Der Verstoß gegen das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums kann nicht durch einen Verweis auf die Möglichkeit der Rückkehr in den Herkunftsstaat vermieden oder gerechtfertigt werden (a.A. LSG Sachsen-Anhalt, Beschlüsse vom 04.02.2015 – L 2 AS 14/15 B ER – Rn. 40 und vom 27.05.2015 – L 2 AS 256/15 B ER – Rn. 31; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20.08.2015 – L 12 AS 1180/15 B ER – Rn. 27; LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.06.2015 – L 1 AS 2238/15 ER-B, L 1 AS 2358/15 B – Rn. 39; LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28.09.2015 – L 20 AS 2161/15 B ER – Rn. 22 f.; Bayerisches LSG, Beschluss vom 01.10.2015 – L 7 AS 627/15 B ER – Rn. 33; Bayerisches LSG, Beschluss vom 13.10.2015 – L 16 AS 612/15 B ER – Rn. 36 ff.; LSG Hamburg, Beschluss vom 15.10.2015 – L 4 AS 403/15 B ER – Rn. 9 f.; LSG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 02.11.2015 – L 6 AS 503/15 B ER – nicht veröffentlicht).

Die verfassungsrechtliche Pflicht zur Sicherung des Existenzminimums besteht – wie oben ausgeführt – unabhängig von bestimmten Verhaltenserwartungen, da das Grundrecht unverfügbar ist (BVerfG, Urteil vom 09.02.2010 – 1 BvL 1/09 u.a. – Rn. 133; BVerfG, Beschluss vom 23.07.2014 – 1 BvL 10/12 u.a. – Rn. 74). Die Unverfügbarkeit resultiert aus dessen Verankerung im Grundsatz der Achtung der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG), insofern hierin der Schutz der Selbstbestimmung des Menschen auf Grund seines Eigenwerts angesprochen wird (vgl. Starck in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 10, 4. Auflage 1999). Der Mensch kann seinen Achtungsanspruch nach Art. 1 Abs. 1 GG nicht verwirken, auch nicht durch selbst zu verantwortende Handlungen oder Unterlassungen. Die vom BVerfG hervorgehobene Unverfügbarkeit "dem Grunde nach" bringt lediglich zum Ausdruck, dass hinsichtlich der Art und Höhe der existenzsichernden Leistungen ein Gestaltungsspielraum besteht (SG Mainz, Vorlagebeschluss vom 12.12.2014 – S 3 AS 130/14 – Rn. 213). Hieraus folgt, dass auch dann das Existenzminimum durch staatliche Sozialleistungen gewährleistet werden muss, wenn bestehende Selbsthilfemöglichkeiten (z.B. Aufnahme einer Erwerbstätigkeit) tatsächlich nicht genutzt werden, gleich aus welchem Grund. Dies gilt auch dann, wenn eine Selbsthilfemöglichkeit darin bestehen könnte, in den Herkunftsstaat auszureisen und dort Fürsorgeleistungen in Anspruch zu nehmen.

Hieran ändert auch der z. B. vom Bayerischen Landessozialgericht (Beschluss vom 01.10.2015 – L 7 AS 627/15 B ER – Rn. 32; Beschluss vom 13.10.2015 – L 16 AS 612/15 ER – Rn. 37) bemühte Hinweis auf die Nichtannahmebeschlüsse des BVerfG vom 03.09.2014 (1 BvR 1768/11) und 08.10.2014 (1 BvR 886/11) nichts, mit denen das BVerfG den grundsätzlichen Leistungsausschluss für Studenten und Auszubildende nach § 7 Abs. 5 SGB II unbeanstandet gelassen hat. Die hierin vom BVerfG geäußerte Auffassung, der Leistungsausschluss von Auszubildenden in § 7 Abs. 5 Satz 1 SGB II a.F. verletze das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums nicht, da existenzielle Bedarfe, soweit sie durch die Ausbildung entstünden, vorrangig durch Leistungen nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz (BAföG) beziehungsweise nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) gedeckt würden (BVerfG, Nichtannahmebeschluss vom 08.10.2014 – 1 BvR 886/11 – Rn. 13), obwohl diese Leistungssysteme bedarfsunabhängige Ausschlussgründe vorsehen, stellt einen nicht ohne weiteres nachvollziehbaren Bruch mit der im Urteil vom 09.02.2010 entwickelten Dogmatik dar. Denn es ist unklar, weshalb die zur Voraussetzung der Gewährung existenzsichernder Leistungen gemachte Verhaltenserwartung des Abbruchs der Ausbildung oder des Studiums mit dem Axiom der Unverfügbarkeit des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums vereinbar sein sollte (so bereits SG Mainz, Vorlagebeschluss vom 12.12.2014 – S 3 AS 130/14 – Rn. 220). Die in diesen Kammerbeschlüssen geäußerte Auffassung des BVerfG dürfte deshalb nicht aufrechtzuerhalten sein. Das Existenzminimum dürfte auch bildungspolitisch nicht zu relativieren sein. Hiervon abgesehen ist die Situation von Studenten oder Auszubildenden mit denen von Unionsbürgern oder sonstigen ausländischen Staatsangehörigen im vorliegenden Kontext nicht vergleichbar. Während Studenten oder Auszubildenden im Allgemeinen rechtlich und tatsächlich die Möglichkeit offen steht, Studium oder Ausbildung abzubrechen und hierdurch den Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 5 SGB II zu beseitigen, kann die Ausreise eines vom Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II Betroffenen in den Herkunftsstaat durch tatsächliche (z.B. wirtschaftliche) Hindernisse erschwert oder unmöglich sein. Sie führt auch nicht zu einem Wegfall des Ausschlussgrundes, sondern – im Gegenteil – wegen der Aufgabe des gewöhnlichen Aufenthalts im Inland zum Wegfall des Anspruchs (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB II). Anders als im Falle des Studenten oder Auszubildenden durch Studien- bzw. Ausbildungsabbruch kann der vom Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB II durch die Ausreise den Anspruch auf Leistungen gerade nicht herbeiführen.

Unzutreffend ist auch die Auffassung des 20. Senats des LSG Berlin-Brandenburg im Beschluss vom 28.09.2015 (L 20 AS 2161/15 B ER – Rn. 22). Dieser meint, dass das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums nicht ausschließe, Leistungen nur insoweit vorzuhalten, wie es erforderlich ist, um einen Betroffenen in die Lage zu versetzen, dass er existenzsichernde Leistungen seines Herkunftslandes in Anspruch nehmen kann. Sei ein Unionsbürger in der Lage, ohne weiteres in sein Herkunftsland zu reisen, um dort existenzsichernde Leistungen in Anspruch zu nehmen, sei der Staat im Rahmen seiner Gewährleistungsverpflichtung allenfalls gehalten, Reise- und Verpflegungskosten zur Existenzsicherung vorzuhalten. Soweit angenommen werde, dass der vollständige Ausschluss von Leistungen nach dem SGB II ohne anderweitige Kompensationsmöglichkeit eine Sicherung des Existenzminimums dem Grunde nach ausschließe (Bezugnahme auf SG Mainz, Beschluss vom 02.09.2015 – S 3 AS 599/15 ER), werde verkannt, dass bei einem Unionsbürger, der sich ohne Aufenthaltsrecht im Sinne des Art. 7 RL 2004/38 im Inland aufhalte und der nicht aus anerkennenswerten, schwerwiegenden Gründen an der Rückreise gehindert sei, gerade eine Kompensationsmöglichkeit durch Inanspruchnahme existenzsichernder Leistungen im Herkunftsland bestehe.

Hiergegen ist – abgesehen vom grundsätzlichen Einwand, dass der Anspruch auf Gewährleistung des Existenzminimums weder von der Staatsangehörigkeit, noch vom rechtmäßigen Aufenthalt, noch von bestimmten Verhaltensweisen abhängen kann – einzuwenden, dass auf Grund der einander ergänzenden Ausschlussregelungen im SGB II und im SGB XII selbst der durch das LSG Berlin-Brandenburg als notwendig angesehene Anspruch auf Reise- und Verpflegungskosten nicht besteht. Selbst wenn man einen solchen Anspruch für ausreichend zur Gewährleistung des Existenzminimums halten würde, wäre die Verfassungswidrigkeit des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II somit nicht behoben. Darüber hinaus ist unklar, ob und ggf. nach welchem Maßstab das LSG Berlin-Brandenburg hier zur Voraussetzung für die Verfassungsmäßigkeit des Leistungsausschlusses macht, dass betroffene Personen im Herkunftsland existenzsichernde Leistungen tatsächlich erhalten können. Vor allem werden keine näheren Ausführungen darüber gemacht, ob und inwieweit die Existenzsicherungssysteme der Herkunftsstaaten sich am Maßstab des Existenzsicherungsgrundrechts nach deutschem Verfassungsrecht messen lassen müssen. Die Annahme, dass sämtliche Staaten der Europäischen Union eine Leistung zur Sicherung des Existenzminimums gewährleisten, die den vom BVerfG bezogen auf die Bundesrepublik Deutschland entwickelten Anforderungen genügen, ginge fehl. Aber auch schon die These, dass alle Staaten der Europäischen Union ein auch nur entfernt vergleichbares Sicherungssystem zur Verfügung stellen, ist gewagt. Abgesehen hiervon verfügt der grundrechtsverpflichtete deutsche Staat über keinerlei Möglichkeit, eine solche Sicherung im Ausland rechtlich oder tatsächlich zu garantieren.

Selbst wenn man aber den Leistungsausschluss nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II für verfassungsmäßig halten würde, wenn die Betroffenen im Herkunftsland existenzsichernde Leistungen erhalten können, müsste diese Voraussetzung zur Vermeidung der Verfassungswidrigkeit der Vorschrift nicht nur in sämtlichen 24 Staaten der Europäischen Union erfüllt sein, sondern auch in allen anderen Staaten der Welt, weil der Leistungsausschluss sich zugleich auch auf das Aufenthaltsrecht aus § 16 Abs. 4 Satz 1 Aufenthaltsgesetz (AufenthG), welches nach Abschluss eines Studiums zum Zweck der Arbeitsuche erworben werden kann, und auf das Aufenthaltsrecht aus § 18c AufenthG bezieht. Diese Aufenthaltstitel sind nicht auf Angehörige bestimmter Staaten, insbesondere nicht auf Unionsbürger beschränkt.

Dies zeigt aber letztlich nur, dass ein Verweis auf die Möglichkeit der Inanspruchnahme von Sozialleistungen in anderen Staaten kein sinnvolles Kriterium zur Beurteilung der Verfassungsmäßigkeit eines Leistungsausschlusses von existenzsichernden Leistungen bei transnationalen Sachverhalten ist. Die Gewährleistungspflicht des deutschen Staates für ein Existenzminimum gilt innerhalb der Staatsgrenzen für deutsche Staatsangehörige, ausländische Staatsangehörige und Staatenlose gleichermaßen und uneingeschränkt und unabhängig davon, ob vergleichbare Ansprüche in einem anderen Staat geltend gemacht werden könnten. Sie endet aber auch an den Staatsgrenzen, sodass ein Verstoß gegen das Existenzsicherungsrundrecht wohl nicht schon dann angenommen werden kann, wenn eine Person rechtmäßig in einen Staat abgeschoben wird, der über kein vergleichbares Existenzsicherungssystem verfügt (vgl. Thym, Stellungnahme für die Öffentliche Anhörung des Innenausschusses des Deutschen Bundestags am 1210.2015, S. 18).

Vor diesem Hintergrund ist es auch verfassungsrechtlich unerheblich, ob im von der Behörde oder dem Gericht zu prüfenden Einzelfall eine Rückkehrmöglichkeit in einen Staat mit existenzsicherndem Sozialhilfesystem besteht. Sofern § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II wegen Verstoßes gegen das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums für nichtig erklärt werden muss, fällt der Ausschlusstatbestand für alle hiervon betroffenen Personen weg, unabhängig davon, ob sie selbst zu der Fallgruppe gehören, die die Verfassungswidrigkeit der Norm begründet. Die Frage der Verfassungsmäßigkeit der Regelung ist daher in jedem Fall entscheidungserheblich, in dem der Ausschlusstatbestand greift. Deshalb sind die von verschiedenen Gerichten in Eilverfahren oberflächlich vorgenommenen Prüfungen der in den jeweiligen Herkunftsländern der Betroffenen bestehenden Sozialhilfesysteme (LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 04.02.2015 – L 2 AS 14/15 B ER – Rn. 40: Tschechien; LSG Sachsen-Anhalt, Beschluss vom 27.05.2015 – L 2 AS 256/15 B ER – Rn. 31: Rumänien; LSG Baden-Württemberg, Beschluss vom 29.06.2015 – L 1 AS 2338/15 ER-B, L 1 AS 2358/15 B: Slowakei; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 20.08.2015 – L 12 AS 1180/15 B ER – Rn. 27: Italien; Bayerisches LSG, Beschluss vom 13.10.2015 – L 16 AS 612/15 ER – Rn. 38: Portugal) ebenso unerheblich, wie die Frage, ob bei dem Betroffenen im konkreten Einzelfall ein Hinderungsgrund für die Rückkehr in den Herkunftsstaat vorliegt.

g) Der Auffassung des 4. Senats des LSG Hamburg (Beschluss vom 15.10.2015 – L 4 AS 403715 B ER – Rn. 9), den verfassungsrechtlichen Vorgaben könne dadurch hinreichend Rechnung getragen werden, dass arbeitsuchenden Unionsbürgern ein Anspruch auf eine Mindestsicherung in Form der unabweisbar gebotenen Leistungen eingeräumt werde, muss ebenfalls widersprochen werden. Das LSG Hamburg führt hierzu aus:

„Welche Leistungen unabweisbar sind, hängt dabei von den Umständen des Einzelfalls ab. Bei möglicher und zumutbarer Rückkehr in das Heimatland kommt in der Regel lediglich die Übernahme der Kosten der Rückreise und des bis dahin erforderlichen Aufenthalts in Betracht (Überbrückungsleistungen). Es kann dahingestellt bleiben, ob ein solcher Anspruch auf die unabweisbar gebotene Hilfe aus einer entsprechenden Anwendung des § 23 Abs. 1 Satz 3 SGB XII (…) oder unmittelbar aus Art. 1 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 1 GG (…) herzuleiten ist oder ob in entsprechenden Fällen von einer atypischen Bedarfslage auszugehen ist, die den Einsatz öffentlicher Mittel im Sinne des § 73 SGB XII (Hilfe in sonstigen Lebenslagen) rechtfertigt.“

Das Fehlen bzw. der Ausschluss eines verfassungsrechtlich gebotenen gesetzlichen Anspruchs auf eine Leistung kann nicht zur Vermeidung des verfassungswidrigen Zustands dadurch ausgeglichen werden, dass nicht einschlägige Anspruchsgrundlagen „entsprechend“ herangezogen oder Ansprüche direkt aus der Verfassung abgeleitet werden (vgl. hierzu auch Frerichs, ZESAR 2014, S. 285). Konkret ist sowohl die Anwendung des § 23 Abs. 2 Satz 3 SGB XII als auch des § 73 SGB XII durch § 23 Abs. 3 Satz 1 SGB XII ausgeschlossen. Diese Regelungen dennoch „entsprechend“ anzuwenden, würde gegen das Gesetzesbindungsgebot verstoßen. Die weiter geäußerte Behauptung, der durch das Gericht beschriebene Anspruch auf eine Mindestsicherung in Form unabweisbar gebotener Leistungen sei ein (nach dem BVerfG verfassungsrechtlich gebotener) „gesetzlicher Anspruch“, selbst wenn seine „konkrete Ausgestaltung im Einzelfall“ nicht direkt aus dem Gesetz ablesbar sei (LSG Hamburg, Beschluss vom 15.10.2015 – L 4 AS 403715 B ER – Rn. 10), ist in sich widersprüchlich und verfehlt die Grundlinien der Rechtsprechung des BVerfG, dem es um eine parlamentarisch-demokratische Ausgestaltung der existenzsichernden Leistung durch Gesetz geht. In § 31 SGB I ist darüber hinaus positiv normiert, dass Rechte und Pflichten in den Sozialleistungsbereichen des SGB nur begründet, festgestellt, geändert oder aufgehoben werden dürfen, soweit ein Gesetz es vorschreibt oder zulässt. Auch diese Regelung schließt es aus, einen Anspruch gegen einen Sozialleistungsträger des Sozialgesetzbuches unmittelbar auf Art. 1 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG zu stützen. Der verfassungswidrige Zustand kann auf Grund des Normverwerfungsmonopols letztlich nur durch das BVerfG behoben werden.

Anders als der 4. Senat des LSG Hamburg im genannten Beschluss vom 15.10.2015 (L 4 AS 403715 B ER – Rn. 10) meint, kann der Leistungsausschluss auch keine „Rechtfertigung in dem europäischen Konzept einer Freizügigkeit“ finden, ohne dass eine Sozialunion hergestellt sei. Das LSG Hamburg lässt die dogmatische Herleitung einer solchen Rechtfertigung offen. Die Freizügigkeit ist lediglich tatsächliche Ursache dafür, dass es vielen Menschen möglich ist, sich in Deutschland legal aufzuhalten. Inwiefern sich dieser Umstand beschränkend auf einen in der Menschenwürde fußenden verfassungsrechtlichen Anspruch auswirken könnte, bleibt unklar. Allerdings scheint das LSG Hamburg den Leistungsausschluss damit rechtfertigen zu wollen, dass er von der Realisierung der in Art. 2 des EU-Vertrages festgelegten Werte der Freiheit, Rechtsstaatlichkeit, Demokratie und Wahrung der Menschenrechte in allen EU-Mitgliedstaaten ausgeht. Ohne dies näher auszuformulieren, scheint daher auch dieses Gericht davon auszugehen, dass der deutsche Staat ein menschenwürdiges Existenzminimum dann nicht gewährleisten muss, wenn die betroffene Person die theoretische Möglichkeit hat, in seinem Herkunftsstaat unter – nach welchen Kriterien auch immer – menschenwürdigen Umständen zu leben.

h) Die Auffassung, dass der Leistungsausschluss des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II nicht gegen das Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums verstoße, erweist sich nach alldem als unzutreffend. Praktisch wird von den diese Auffassung vertretenden Senaten der Landessozialgerichte für ausreichend gehalten, dass die betroffenen Personen aus einem EU-Staat stammen, in den sie zurückkehren können. Die Möglichkeit der dortigen Inanspruchnahme von Sozialleistungen und deren Niveau wird, wenn überhaupt, nur sehr oberflächlich geprüft und dann stets bejaht. Würde dieses Kriterium ernst genommen, wäre die Rechtslage im jeweiligen Herkunftsstaat deutlich genauer zu prüfen. Bei verbleibenden Zweifeln müssten im einstweiligen Rechtsschutzverfahren Leistungen zugesprochen werden. Die Auffassung der hier zitierten Landessozialgerichte liefe daher darauf hinaus, dass es dem Gesetzgeber jedenfalls nach deutschem Verfassungsrecht freistünde, alle ausländischen Staatsangehörigen von existenzsichernden Leistungen auszuschließen, die legal in ihren Herkunftsstaat zurückreisen könnten, da sich der Ausschlusstatbestand des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II nicht allein auf Unionsbürger bezieht, sondern auch Personen mit Aufenthaltsrechten aus § 16 Abs. 4 AufenthG und § 18c AufenthG erfasst. Es gäbe schließlich keinen Grund, weshalb der Gesetzgeber Leistungen zur Sicherung des Existenzminimums nicht auch bei anderen Aufenthaltszwecken als dem der Arbeitsuche ausschließen dürfte, wenn die betroffenen Personen sich nicht in Deutschland aufhalten müssten. Das Menschenrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums würde auf diese Weise auf ein Grundrecht für Deutsche, Flüchtlinge und Asylberechtigte reduziert, bzw. unterläge bei anderen Personen einem einfachen Gesetzesvorbehalt.

i) Vor dem Hintergrund, dass die Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II nach dem Urteil des EuGH vom 15.09.2015 (C-67/14) und unter Berücksichtigung des Urteils des BVerfG vom 18.07.2012 (1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11) offensichtlich der Klärung bedarf und dieser Umstand sowohl in Literaturbeiträgen (vgl. Frerichs, ZESAR 2014, S. 285; Kingreen, NVwZ 2015, S. 1506; Thym, NJW 2015, S. 134; Farahat, Verfassungsblog 2015/9/16, www.verfassungsblog.de; Körtek, SozSich 2015, S. 370 ff.; Greiser in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB XII, 2. Aufl. 2014, Anhang zu § 23, Rn. 119; Löbich ZESAR 2015, S. 426 f.; Leopold in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB II, 4. Aufl. 2015, § 7, Rn. 102; Harich, jurisPR-SozR 15/2011 Anm. 1; vgl. auch Coseriu in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB XII, 2. Aufl. 2014, § 23 SGB XII, Rn. 73 und Kirchhof, NZS 2015, S. 4) als auch Gerichtsentscheidungen (Bayerisches LSG, Beschluss vom 22.12.2010 – L 16 AS 767/10 B ER – Rn. 59; Hessisches LSG, Urteil vom 27.11.2013 – L 6 AS 378/12 – Rn. 63; LSG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 17.08.2015 – L 19 AS 1265/15 B ER, L 19 AS 1266/15 B – Rn. 28, vom 20.03.2015 – L 19 AS 116/15 B ER – Rn. 32, und vom 09.09.2015 – L 19 AS 1260/15 B ER – Rn. 27; SG Mainz, Beschluss vom 02.09.2015 – S 3 AS 599/15 ER; SG Hamburg, Beschluss vom 22.09.2015 – S 22 AS 3298/15 – Rn. 7 ff.) benannt wird, erscheint die aktuelle Praxis einiger Landessozialgerichte (LSG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28.09.2015 – L 20 AS 2161/15 B ER – Rn. 22 f.; Bayerisches LSG, Beschluss vom 01.10.2015 – L 7 AS 627/15 B ER – Rn. 33; Bayerisches LSG, Beschluss vom 13.10.2015 – L 16 AS 612/15 B ER – Rn. 36 ff.; LSG Hamburg, Beschluss vom 15.10.2015 – L 4 AS 403/15 B ER – Rn. 9 f.; LSG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 02.11.2015 – L 6 AS 503/15 B ER – nicht veröffentlicht; die verfassungsrechtliche Fragestellung ignorierend: LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29.09.2015 – L 2 AS 1582/15 B ER), dem betroffenen Personenkreis bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen keinen einstweiligen Rechtsschutz zu gewähren, nicht vertretbar.

Ferdinand Kirchhof führt zum (selbst mitverantworteten) Urteil des BVerfG vom 18.07.2012 (1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11) in bemerkenswerter Klarheit aus (NZS 2015, S. 4):

„In der Entscheidung zum Asylbewerberleistungsgesetz wurde nochmals klargestellt, dass die Menschenwürde nicht etwa nur Deutschen zukommt, sondern jeder Person, die sich im Geltungsbereich des Grundgesetzes aufhält. Das Menschenrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums gilt also nicht nur für „Hartz-IV-Bezieher“; es bleibt nicht bloßes Deutschen- oder Bürgerrecht. Ob Deutscher, Angehöriger eines Mitgliedstaates der EU oder Staatsangehöriger eines Drittstaates — Mensch ist man immer.

Es mag sein, dass soziale Leistungen dieser Art auf Personen aus ärmeren Ländern anziehende Wirkungen entfalten. Solange der deutsche Staat sie indessen auf seinem Territorium aufnimmt, beherbergt oder auch nur duldet, sind sie in diesem bescheidenen Umfang auch leistungsberechtigt. Vorwürfe, mit dieser Rechtsprechung würde der Zuzug nach Deutschland angeregt, übersehen, dass das Grundrecht auf eine Gewährleistung menschenwürdiger Existenz eine Folge zwingenden Verfassungsrechts ist, die einen Aufenthalt in Deutschland voraussetzt. Wer hier Anreizeffekte vermeiden will, müsste das eigentlich ursächliche Aufenthaltsrecht ändern. Dessen Konsequenz einer finanziellen Versorgung von Menschen, die nicht selbst ihren Lebensunterhalt bestreiten können, hängt völlig vom Aufenthalt in Deutschland ab; erst dann entfaltet das Menschenrecht seine Wirkung.“

Die für die Verfassungsmäßigkeit des Leistungsausschlusses angeführten Argumente sind in den zitierten Entscheidungen hingegen allenfalls kursorisch ausgearbeitet und entbehren einer vertieften verfassungsrechtlichen Auseinandersetzung. Auch für die oben zitierten Senate der Landessozialgerichte dürfte bei Lektüre des Urteils das BVerfG vom 18.07.2012 (1 BvL 10/10, 1 BvL 2/11) erkennbar sein, dass die Feststellung der Verfassungswidrigkeit des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II durch das BVerfG bei entsprechender Befassung nicht unwahrscheinlich ist. Bei dieser Ausgangslage existenzsichernde Leistungen zu versagen (und teilweise sogar mangels Erfolgsaussicht Prozesskostenhilfe abzulehnen, LSG Berlin-Brandenburg – L 20 AS 2161/15 B ER – Rn. 25; LSG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 02.11.2015 – L 6 AS 504/15 B – nicht veröffentlicht) ist daher rechtsstaatlich bedenklich, zumal die Landessozialgerichte im einstweiligen Rechtsschutzverfahren die letzte Instanz bilden und durch die Leistungsablehnung effektiver Rechtsschutz endgültig vereitelt wird.

j) Aus der Verfassungswidrigkeit des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II folgt, dass im Falle der Durchführung eines Hauptsacheverfahrens und bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II im Übrigen das Verfahren gemäß Art. 100 Abs. 1 Satz 1 GG i.V.m. §§ 13 Nr. 11, 80 Bundesverfassungsgerichtsgesetz (BVerfGG) auszusetzen und dem BVerfG vorzulegen wäre, wenn das Gericht nicht ohnehin von einer Nichtanwendung des Ausschlusstatbestands in Folge der Europarechtswidrigkeit ausginge. Der Anwendungsvorrang des Art. 4 VO (EG) 883/2004 beseitigt im Übrigen die Verfassungswidrigkeit der Regelung nicht, sondern beschränkt nur den Kreis der Verfahren, bei denen die Frage der Verfassungsmäßigkeit entscheidungserheblich sein dürfte. Im Falle einer Nichtigerklärung des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II würde die Ausschlussregelung nicht greifen, mit der Folge, dass der Antragsteller einen Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II hätte.

Mithin besteht ein Anordnungsanspruch auch für den Fall, dass der Antragsteller über ein Aufenthaltsrecht zum Zweck der Arbeitsuche im Sinne des § 2 Abs. 2 Nr. 1a FreizügG/EU verfügt und ein Verstoß des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II gegen Art. 4 VO (EG) 883/2004 entgegen der hier vertretenen Auffassung nicht angenommen werden kann oder der EuGH dies im Rahmen eines Vorlageverfahrens nach Art. 267 Abs. 3 AEUV für den zu entscheidenden Einzelfall verbindlich feststellt.

3.6 Hinsichtlich des Leistungsumfangs erstreckt sich der Anordnungsanspruch gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 SGB II im Falle des Antragstellers auf den Regelbedarf für Partner nach § 20 Abs. 4 SGB II i.V.m. der Regelbedarfsstufen-Fortschreibungsverordnung 2015 (RBSFV 2015) in Höhe von derzeit 360 Euro sowie auf Bedarfe für Unterkunft und Heizung. Ab dem 01.01.2016 ist gemäß der RBSFV 2016 von einem Regelbedarf in Höhe von 364 Euro auszugehen.

Beim Antragsteller sind auch die vollständigen tatsächlichen Aufwendungen für Unterkunft und Heizung aus dem Dauernutzungsvertrag in Höhe von 577,10 Euro monatlich zu berücksichtigen. Aus den vom Antragsteller vorgelegten Kontoauszügen ergeben sich zwar für die Monate September und Oktober 2015 geringfügig höhere Abbuchungen des Vermieters in Höhe von 585,52 Euro bzw. 589,10 Euro. Da hierfür keine Erklärung abgegeben wurde, kann die Kammer beim gegenwärtigen Sachstand jedoch nicht von einer Erhöhung der Unterkunfts- und Heizkosten ausgehen.

3.6.1 Der Unterkunfts- und Heizungsbedarf des Antragstellers besteht nicht lediglich in einem auf ihn entfallenden „Kopfteil“ der Gesamtkosten (so bereits SG Mainz, Vorlagebeschluss vom 12.12.2014 – S 3 AS 130/14 – Rn. 289 ff.). Der Antragsteller ist selbst und allein Schuldner der Unterkunfts- und Heizkosten. Dies ergibt sich aus dem in den Verwaltungsvorgängen des Antragsgegners enthaltenem Dauernutzungsvertrag. Der Antragsteller ist alleinige Vertragspartei auf Mieterseite.

Aus der Gesetzessystematik des § 22 SGB II ergibt sich zwingend, dass die Aufwendungen bei Mehrpersonenhaushalten den Personen als Bedarf zuzuordnen sind, die die Aufwendungen tatsächlich haben, d.h. die tatsächlich einer entsprechenden Forderung ausgesetzt sind. Für eine Aufteilung nach Kopfteilen besteht hingegen keine Rechtsgrundlage (für das "Kopfteilprinzip" aber grundsätzlich das BSG, Urteil vom 23.11.2006 – B 11b AS 1/06 R – Rn. 28 f.; Urteil vom 31.10.2007 – B 14/11b AS 7/07 R – Rn. 19).

a) Die Festsetzung des Unterkunftsbedarfs anhand der tatsächlichen Aufwendungen ist im Zusammenhang mit § 19 Abs. 1 Satz 3 SGB II als Bestandteil der Bedarfsberechnung anzusehen. Die Leistungen nach dem SGB II sind als Individualansprüche ausgestaltet (vgl. BSG, Urteil vom 07.11.2006 – B 7b AS 8/06 R – Rn. 12). Der Betrag der tatsächlichen Aufwendungen für Unterkunft, soweit er angemessen ist, wird gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II als Unterkunftsbedarf anerkannt, d. h. er fließt als Berechnungsposten in die Bestimmung des individuellen Gesamtanspruchs auf Arbeitslosengeld II bzw. Sozialgeld nach § 19 Abs. 1, 19 Abs. 3 Satz 1 SGB II ein. Der für die Leistungsberechnung nach § 19 SGB II maßgebliche Unterkunftsbedarf wird somit nicht anhand der Nutzungsintensität einer Unterkunft durch eine leistungsberechtigte Person bemessen, sondern anhand der für die Nutzung aufzuwendenden Kosten. Der Ausgangspunkt des BSG, die Höhe des Unterkunftsbedarfs anhand der Nutzungsintensität der Unterkunft durch die einzelne Person festlegen zu wollen (vgl. BSG, Urteil vom 23.11.2006 – B 11b AS 1/06 R – Rn. 28) und hierbei aus Gründen der Praktikabilität von einer gleichmäßigen Nutzung, also von "Kopfteilen" auszugehen, geht daher fehl.

Dass § 19 Abs. 1 Satz 3 SGB II die Möglichkeit einschließt, dass auch Empfänger von Sozialgeld Leistungen für Bedarfe für Unterkunft und Heizung erhalten können, besagt noch nichts über deren Verteilung.

b) Bei Personen, die selbst keine Unterkunftskosten schulden, somit keine Aufwendungen im Sinne des § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II haben, fehlt es an einer Bemessungsgrundlage für den Unterkunftsbedarf, der bei der Bedarfsberechnung nach § 19 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 SGB II berücksichtigt werden könnte. Für eine Berücksichtigung nach Kopfteilen bedürfte es einer Rechtsgrundlage, nach der fiktive oder pauschale Unterkunftsbedarfe zu Grunde gelegt werden dürften. Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), auf dessen Rechtsprechung zum Bundessozialhilfegesetz (BSHG) sich das BSG zur Begründung des Kopfteilprinzips stützt, ist ausdrücklich davon ausgegangen, dass es sich bei der Anwendung des Kopfteilprinzip um eine pauschalierende Regelung handelt (BVerwG, Urteil vom 21.01.1988 – 5 C 68/85 – Rn. 10). Im Unterschied zum Sozialhilferecht (§ 35 Abs. 3 SGB XII) und außerhalb des Anwendungsbereichs des § 22a Abs. 2 SGB II ist eine Pauschalierung von Unterkunftskosten im SGB II jedoch nicht vorgesehen.

Praktikabilitätserwägungen (vgl. BSG, Urteil vom 23.11.2006 – B 11b AS 1/06 R – Rn. 28) vermögen eine solche Rechtsgrundlage nicht zu ersetzen. Dies verbietet sich bereits auf Grund der Rechtsfolgen, die die Berücksichtigung von Unterkunftsbedarfen nach sich ziehen. Unter Anwendung der Kopfteilmethode kann trotz der Vertretungsvermutung des § 38 Abs. 1 SGB II nicht sichergestellt werden, dass die zur Deckung der Unterkunftsbedarfe erbrachten Leistungen tatsächlich dem im Außenverhältnis zur Leistung der Unterkunftsaufwendungen Verpflichteten zur Verfügung stehen. Die zur Entgegennahme von Leistungen berechtigende Vertretungsvermutung kann widerlegt, ihr kann auch ausdrücklich widersprochen werden. Sie gilt im Übrigen nur zu Gunsten erwerbsfähiger Leistungsberechtigter, obwohl auch nicht erwerbsfähige Leistungsberechtigte (Sozialgeldempfänger) Unterkunftskostenschuldner sein können. Sie gilt nicht für reine Haushaltsgemeinschaften, deren Unterkunftskosten nach der Rechtsprechung des BSG ebenfalls nach dem Kopfteilprinzip berücksichtigt werden sollen (vgl. BSG, Urteil vom 31.10.2007 – B 14/11b AS 7/07 R – Rn. 19). Bei der Auszahlung der Leistungen an verschiedene Haushaltsmitglieder läge eine zweckentsprechende Mittelverwendung nicht in der Hand des Verpflichteten.

c) Unter Berücksichtigung des verfassungsrechtlichen Kontextes ist letztlich aber von entscheidender Bedeutung, dass das Kopfteilprinzip vom Bedarfsdeckungsgrundsatz abweicht und je nach Konstellation eine Sicherstellung des unterkunftsbezogenen Existenzminimums im Konfliktfall verhindern kann, selbst wenn die der Haushaltsgemeinschaft gewährten Leistungen insgesamt zur Bedarfsdeckung ausreichen würden. Die durch die Anwendung des Kopfteilprinzips entstehenden praktischen Probleme („Mithaftung“ der übrigen Bedarfsgemeinschaftsmitglieder bei Sanktionen, Unterkunftsbedarf bei „temporärer Bedarfsgemeinschaft“, Zuordnung von Erstattungsansprüchen bei der Rückabwicklung von Leistungen, Sicherstellung der Zahlungen an Vermieter) widerlegen die These, dass das Kopfteilprinzip verwaltungspraktikabel sei. Das BSG begegnet diesen Phänomenen mit inzwischen zahlreichen Ausnahmen (BSG, Urteil vom 19.10.2010 – B 14 AS 50/10 R – Rn. 19 – Ortsabwesenheit eines Bedarfsgemeinschaftsmitglieds; BSG, Urteil vom 23.05.2013 – B 4 AS 67/12 R – Rn. 21 f. – Sanktion; BSG, Urteil vom 18.11.2014 – B 4 AS 3/14 R – Rn. 27 – Mietschuldenübernahme nach § 22 Abs. 5 SGB II a.F.), hält aber (noch) am Kopfteilprinzip fest, geht jedoch (inzwischen) davon aus, dass diese typisierende Annahme „nicht gesetzlich als den Anspruch auf KdU begrenzend festgeschrieben ist“ (BSG, Urteil vom 23.05.2013 – B 4 AS 67/12 R – Rn. 19).

3.6.2 Eine Kürzung auf „angemessene“ Kosten der Unterkunft und Heizung ist im Hinblick auf die verfassungsrechtlich bedenkliche Unbestimmtheit des § 22 Abs. 1 Satz 1 Hs. 2 SGB II und der hierzu anhängigen Verfahren vor dem BVerfG (SG Mainz, Vorlagebeschluss vom 12.12.2014 – S 3 AS 130/14 – anhängig unter 1 BvL 2/15; SG Mainz, Vorlagebeschluss vom 12.12.2014 – S 3 AS 370/14 – anhängig unter 1 BvL 5/15) vorläufig nicht veranlasst.

4. Der Antragsteller hat auch einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Da es sich bei den begehrten Leistungen um Leistungen zur Sicherung des Existenzminimums handelt, ist von Eilbedürftigkeit auszugehen. Der Antragsteller hat durch Vorlage aktueller Kontoauszüge glaubhaft gemacht, dass er nicht über Einkommen oder Vermögen im anspruchsbeschränkenden Umfang verfügt (siehe oben unter 3.3).

4.1 Ein Anordnungsgrund besteht auch im Hinblick auf Bedarfe für Unterkunft und Heizung gemäß § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II. Hierfür ist es entgegen einer in der Rechtsprechung verbreiteten Auffassung keineswegs erforderlich, dass bereits eine Räumungsklage erhoben wurde und konkret Wohnungslosigkeit droht (so auch LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 04.05.2015 – L 7 AS 139/15 B ER – Rn. 26 ff.; dem folgend LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 17.06.2015 – L 6 AS 833/15 B ER – Rn. 33).

Der 7. Senat des LSG Nordrhein-Westfalen führt zur Begründung seiner (geänderten) Auffassung im Wesentlichen aus (LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 04.05.2015 – L 7 AS 139/15 B ER – Rn. 27 ff.):

„Nach der Rechtsprechung des BVerfG (…) ergibt sich aus Art. 1 Abs. 1 GG in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 GG ein Grundrecht auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums. Dieses Grundrecht ist dem Grunde nach unverfügbar und muss eingelöst werden. Als Grundrecht ist die Norm nicht nur Abwehrrecht gegen Eingriffe des Staates. Der Staat muss die Menschenwürde positiv schützen. Wenn einem Menschen die zur Gewährleistung eines menschenwürdigen Daseins notwendigen materiellen Mittel fehlen, weil er sie weder aus seiner Erwerbstätigkeit, noch aus eigenem Vermögen noch durch Zuwendungen Dritter erhalten kann, ist der Staat im Rahmen seines Auftrages zum Schutz der Menschenwürde und in Ausfüllung seines sozialstaatlichen Gestaltungsauftrages verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass die materiellen Voraussetzungen dafür dem Hilfebedürftigen zur Verfügung stehen. Mit dieser objektiven Verpflichtung aus Art. 1 Abs. 1 GG korrespondiert ein Leistungsanspruch des Grundrechtsträgers, da das Grundrecht die Würde jedes individuellen Menschen schützt und sie in solchen Notlagen nur durch materielle Unterstützung gesichert werden kann. Der unmittelbar verfassungsrechtliche Leistungsanspruch auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums erstreckt sich auf diejenigen Mittel, die zur Aufrechterhaltung eines menschenwürdigen Daseins unbedingt erforderlich sind. Er gewährleistet das gesamte Existenzminimum durch eine einheitliche grundrechtliche Garantie, die die physische Existenz des Menschen umfasst. Zu dieser physischen Existenz gehört nach ausdrücklicher Rechtsprechung des BVerfG (…) auch die Gewährleistung von Unterkunft und Heizung (…).

Der elementare Lebensbedarf eines Menschen ist nach der Rechtsprechung des BVerfG grundsätzlich in dem Augenblick zu befriedigen, in dem er besteht (…).

Die Versagung der Bedarfe für Unterkunft und Heizung führt damit unmittelbar und sogleich zu einer Bedarfsunterdeckung, die bei glaubhaft gemachter Hilfebedürftigkeit den Kernbereich des Grundrechts auf Gewährleistung eines menschenwürdigen Existenzminimums berührt (…).

Gegen die Übernahme von Unterkunftskosten im einstweiligen Rechtsschutzverfahren vor Erhebung der Räumungsklage durch den Vermieter wird geltend gemacht, im Hinblick auf den gesetzlich vorgesehenen Schutzmechanismus zur Abwendung eines drohenden Wohnungsverlustes wegen Mietrückständen seien die einschränkenden Anforderungen an einen Anordnungsgrund verfassungsrechtlich unbedenklich. Allein aus dem existenzsichernden Charakter der Unterkunftskosten lasse sich ein Anordnungsgrund nicht ableiten. Denn für den Fall einer fristlosen Kündigung und einer sich anschließenden Räumungsklage könne die Kündigung noch abgewendet werden. Für den Fall der Räumungsklage enthalte § 22 Abs. 9 SGB II Regelungen zur Sicherung der Unterkunft. Hiernach sei das Amtsgericht verpflichtet, dem Grundsicherungsträger unverzüglich Tatsachen und näher bezeichnete Einzelheiten einer Räumungsklage nach der Kündigung von Wohnraum wegen Zahlungsverzugs mitzuteilen. Dies diene der Prävention von Obdachlosigkeit und solle den Leistungsträgern ermöglichen, auch unabhängig von einem Antrag zu prüfen, ob die Kündigung durch Übernahme der Mietrückstände abzuwenden ist. Denn gemäß § 569 Abs. 3 Nr. 2 Satz 1 BGB werde eine Kündigung unwirksam, wenn der Vermieter spätestens bis zum Ablauf von zwei Monaten nach Eintritt der Rechtshängigkeit des Räumungsanspruchs hinsichtlich der fälligen Miete und der fälligen Entschädigung nach § 546a Abs. 1 BGB befriedigt wird oder sich eine öffentliche Stelle zur Befriedigung verpflichtet. Sollte der Leistungsträger nach dem SGB II in einer solchen Situation die Leistungszahlung verweigern, stehe den Antragstellern die Beantragung von einstweiligem Rechtsschutz - dann dem Zweck dieses Verfahrens entsprechend (Art. 19 Abs. 4 GG) - offen. Ein Anordnungsgrund resultiere auch nicht bereits aus eventuellen Kostenfolgen der Kündigung des Mietverhältnisses. Maßgebliches Kriterium für die Feststellung eines Anordnungsgrundes hinsichtlich der Geltendmachung des Bedarfs für Unterkunft und Heizung sei nicht die Vermeidung von Mehrkosten, sondern die drohende Wohnungs- bzw. Obdachlosigkeit. Ein Anordnungsgrund lasse sich auch nicht damit begründen, dass zwar die außerordentliche, nicht jedoch die ordentliche Kündigung wegen Zahlungsverzugs durch nachträgliche Zahlung des Mietzinses abgewendet werden könnte. Während der Mieter grundsätzlich, insbesondere auch bei Zahlungsverzug als Voraussetzung der außerordentlichen Kündigung, für seine finanzielle Leistungsfähigkeit einzustehen habe und sich bei Geldmangel nicht auf § 286 Abs. 4 BGB berufen könne, entlaste ihn im Rahmen von § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB eine unverschuldete Zahlungsunfähigkeit. Bei der Prüfung der schuldhaften und nicht unerheblichen Pflichtverletzung i.S.d. § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB seien die Gesamtumstände im Zusammenhang mit dem Zahlungsverhalten zu berücksichtigen. Damit begünstige § 573 Abs. 2 Nr. 1 BGB den Mieter bei einer ordentlichen Kündigung und eröffne ihm im Gegensatz zur fristlosen Kündigung wegen Zahlungsverzugs die Möglichkeit, sich auf unvorhersehbare wirtschaftliche Engpässe zu berufen. Im Rahmen des Verschuldens könne zudem eine nachträgliche Zahlung des Mieters innerhalb der Schonfrist des § 569 Abs. 3 Nr. 2 BGB zu seinen Gunsten berücksichtigt werden, weil sie ein etwaiges Eigenverschulden in einem milderen Licht erscheinen lasse (…).

Diese Argumentation steht der Bejahung des Anordnungsgrundes auch vor Erhebung der Räumungsklage indes nicht entgegen. Es ist den Betroffenen gerade nicht zuzumuten, einen zivilrechtlichen Kündigungsgrund entstehen zu lassen, eine Kündigung hinzunehmen, eine Räumungsklage abzuwarten und auf die nachfolgende Beseitigung der Kündigung zu hoffen (in diesem Sinne auch LSG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 29.01.2015 - L 6 AS 2085/14 B ER mit zutreffendem Hinweis auf den Grundrechtsschutz nach Art 13 GG; (…)). Denn die prozessuale Konsequenz der Anerkennung eines im Moment der Bedarfsentstehung bestehenden verfassungsrechtlichen Anspruchs auf Gewährleistung des Existenzminimums folgt aus Art. 19 Abs. 4 GG: Es muss sichergestellt sein, dass gegen eine Versagung der existenznotwendigen Mittel effektiver Rechtsschutz zur Verfügung steht (…). Ein "Vertrösten" des Antragstellers auf Rechtsschutz zu einem späteren Zeitpunkt - nach Erhebung einer Räumungsklage durch den Vermieter - ist hiermit nicht vereinbar.

Zudem stellt es - auch unabhängig von der Anerkennung eines Grundrechts auf Gewährleistung des Existenzminimums - einen nach geänderter Auffassung des Senats nicht hinnehmbaren Wertungswiderspruch dar, wenn ein Gericht von einem Bürger, der Rechtsschutz gegen eine Behördenentscheidung sucht, verlangt, dass dieser sich gegenüber einem Dritten vertragswidrig verhält, indem er seine vertraglich geschuldete Miete nicht vollständig zahlt und damit die Kündigung des Mietverhältnisses provoziert (…). Die Versagung von effektivem Rechtsschutz im Zeitpunkt der Bedarfsentstehung zwingt den Antragsteller zum Vertragsbruch. Denn nach der Rechtsprechung des BGH zu den Voraussetzungen der außerordentlichen fristlosen Kündigung des Mietverhältnisses nach § 543 BGB (BGH, Urteil vom 04.02.2015 - VIII ZR 175/14) ändert der Umstand, dass der Mieter, um die Miete entrichten zu können, auf Sozialleistungen einer öffentlichen Stelle angewiesen war und diese Leistungen rechtzeitig beantragt hatte, an dem Vertretenmüssen des Mietrückstands ebenso wenig etwas wie der Umstand, dass der zuständige Sozialleistungsträger nach Kündigungsausspruch zur Übernahme der Mietschulden verpflichtet worden ist“.

Die Kammer schließt sich dieser in jeder Hinsicht überzeugenden Argumentation an. Im Hinblick auf Unterkunftsbedarfe nach § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II ist ein Abwarten bis zur Entscheidung in der Hauptsache im Falle des Antragstellers nicht zumutbar.

4.2 Die Kammer hat ihr Ermessen hinsichtlich der Leistungshöhe dahingehend ausgeübt, dass dem Antragsteller die Leistungen bereits in voller Höhe zu erbringen sind. Die Leistungen nach dem SGB II sind weit überwiegend für den sofortigen Verbrauch gedacht und werden hierfür in der Regel auch benötigt. Deshalb kann die Leistungshöhe bei hoher Wahrscheinlichkeit des Obsiegens in der Hauptsache nicht auf das „Unabweisbare“ gekürzt werden, zumal sich die Einschätzung dessen, welche Bedarfe im Sinne von Art. 1 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 1 GG existenziell und auf welche Art diese zu decken sind, der Regelungskompetenz der Gerichtsbarkeit entzieht (vgl. zum Ganzen SG Mainz, Vorlagebeschluss vom 12.12.2014, S 3 AS 130/14 – Rn. 240 u.a.).

Die Kammer hat ihr Ermessen hinsichtlich des Zeitraums der Verpflichtung des Antragsgegners dahingehend ausgeübt, dass der ab dem 01.10.2015 beginnende regelmäßige Bewilligungszeitraum (§ 41 Abs. 1 Satz 2 SGB II) vollständig abgedeckt wird. Hierbei wurde berücksichtigt, dass angesichts des Grundsatzes der Gesetzesbindung der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG) und des Urteils des EuGH vom 15.09.2015 (C-67/14) nicht zu erwarten ist, dass der Antragsgegner bei Ablauf des Verpflichtungszeitraums ohne gerichtliche Anordnung vorläufig Leistungen erbringen wird, solange dem BVerfG kein Verfahren zur Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II zur Entscheidung vorliegt (vgl. § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II i.V.m. § 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB III). Da nicht mit einer schnellen Klärung der (Verfassungs-) Rechtslage zu rechnen ist, erscheint die erneute Durchführung einstweiliger Rechtsschutzverfahren nach Ablauf des Verpflichtungszeitraums nahezu unvermeidlich, so dass es sinnvoll erscheint, zumindest den regelmäßigen Bewilligungszeitraum auszuschöpfen.

Nichtsdestotrotz wird der Antragsgegner zu prüfen haben, ob im Falle des Antragstellers und seiner Familie sowie in vergleichbaren Fällen Leistungen nach dem SGB II gemäß § 40 Abs. 2 Nr. 1 SGB II i.V.m. § 328 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGB III vorläufig zu erbringen sind, solange bezüglich des Leistungsausschlusses nach § 7 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 SGB II noch Verfahren vor dem BSG (derzeit die Verfahren zu den Aktenzeichen B 4 AS 9/13 R, B 4 AS 59/13 R, B 4 AS 24/14 R, B 4 AS 32/15 R, B 14 AS 51/13 R, B 14 AS 15/14 R, B 14 AS 18/14 R, B 14 AS 33/14 R, B 14 AS 15/15 R und B 14 AS 35/15 R) anhängig sind (vgl. zu einer möglichen Ermessensreduzierung SG Hamburg, Beschluss vom 22.09.2015 – S 22 AS 3298/15 ER – Rn. 31 ff.). Da das Urteil des EuGH vom 15.09.2015 (C-67/14) nur im Ausgangsverfahren B 4 AS 9/13 R Bindungswirkung entfaltet, kann es dazu kommen, dass das BSG dem EuGH gemäß Art. 267 Abs. 3 AEUV weitere Verfahren vorlegen wird. Ebenso kommt ein Vorlagebeschluss zum BVerfG in Betracht.

Hinsichtlich des Beginns der Verpflichtung wurde nicht auf den Tag der Antragstellung bei Gericht (12.10.2015) sondern auf den Beginn des Monats abgestellt, da jedenfalls für die im Streit stehenden Unterkunftsbedarfe ein Nachholbedarf besteht (vgl. zu diesem Erfordernis Binder in Lüdtke, SGG, § 86b Rn. 36, 4. Aufl. 2012 m.w.N.). Forderungen aus einem Mietverhältnis können nicht durch faktische Bedarfsdeckung beseitigt werden, so dass die nachteiligen Wirkungen eines Zahlungsverzugs nicht auf die Vergangenheit beschränkt sind.

5. Die Kostenentscheidung beruht auf einer analogen Anwendung des § 193 SGG.