Urteil vom Verwaltungsgericht Düsseldorf - 3 K 2382/11

Tenor

Der Bescheid der Bezirksregierung E vom 9. März 2011 wird aufgehoben. Der Beklagte wird ver¬pflichtet, über den Antrag des Klägers auf Bestellung zum Bezirksschornsteinfegermeister im Kehrbezirk W 00 unter Auf¬hebung der Bestellung des Beigeladenen zum Bezirksschornsteinfegermeister im Kehrbezirk W 00 erneut zu entscheiden.

Die Kosten des Verfahrens trägt der Beklagte mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selber trägt.

Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe des beizutreibenden Betrages abwenden, wenn nicht der Kläger zuvor Sicherheit in jeweils gleicher Höhe leistet.

Die Bezirksregierung E schrieb unter dem 8. Oktober 2009 gemäß der Vorschriften des Schornsteinfegergesetzes in Verbindung mit dem Schornsteinfeger-Handwerksgesetz zum 1. Januar 2010 die Tätigkeit als Bezirksschornsteinfegermeister im Kehrbezirk W 00 (W 00) aus. Bewerbungsende war der 9. November 2009. Innerhalb der Bewerbungsfrist bewarben sich mehrere Bewerber auf die Ausschreibung, der Kläger unter dem 6. Oktober und der Beigeladene unter dem 5. November 2009. Ausweislich des "Bewertungsbogens für Bewerbungen zur Bestellung zum Bezirksschornsteinfegermeister" (ohne Datumsangabe) erreichte der Beigeladene insgesamt 58,7 Punkte, der Kläger demgegenüber nur 50,95 Punkte. Nach dem Bewertungsbogen errechneten sich die Punkte nach dem Ergebnis der "Qualifikation" und der "Erfahrung". Bei der Qualifikation wurde die Meisterprüfung im Schornsteinfegerhandwerk, die dortige Ausbildungsbefugnis, Zusatzausbildungen und berufsspezifische Fortbildungen berücksichtigt; bei der Erfahrung kam es auf die Berufserfahrung zwischen Gesellen- und Meisterprüfung, auf die Berufserfahrung als Arbeitnehmer mit Meisterprüfung und als Kehrbezirksinhaber an. Der Unterschied in den Punktzahlen der Gesamtergebnisse des Klägers und des Beigeladenen ergab sich im Wesentlichen u.a. aus der vom Beigeladenen erzielten höheren Punktzahlen in Gesellen- und Meisterprüfung.

Ausweislich des Vergleichs der von den jeweiligen Bewerbern erzielten Punktwerte lag der Kläger an 12. Stelle.

Die Bezirksregierung E bestellte daher den Beigeladenen mit Bescheid vom 3. Dezember 2009 mit Wirkung vom 1. Januar 2010 befristet für die Dauer von 7 Jahren zum Bezirksschornsteinfegermeister des 00. Kehrbezirks im Kreis W. Ebenfalls mit Bescheid vom 3. Dezember 2009 teilte sie dem Kläger mit, dass seine Bewerbung um den ausgeschriebenen Kehrbezirk keine Berücksichtigung finde. Unter Berücksichtigung von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung habe der Beigeladene die besten Werte erzielt und sei als Bezirksschornsteinfegermeister bestellt worden.

Der Kläger erhob am 5. Januar 2010 Klage gegen seine Ablehnung und die mit gesondertem Bescheid erfolgte Bestellung des Beigeladenen zum Bezirksschornstein-fegermeister mit der Begründung, dass eine ordnungsgemäße Ermessensausübung bei der Auswahl zum Bezirksschornsteinfegermeister nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung nicht stattgefunden habe (3 K 39/10).

Das Klageverfahren wurde in der Folgezeit von den Beteiligten in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt und mit Beschluss vom 31. Januar 2011 beendet. Hintergrund war, dass die Bezirksregierung E die angefochtenen Bescheide aufgehoben und eine Neubescheidung in der Sache zugesagt hatte, weil zuvor die Kammer mit Beschluss vom 9. September 2009 in einem Parallelverfahren (3 L 529/10) entsprechende Bescheide aufgehoben hatte. Zur Begründung hatte sie dabei im Wesentlichen darauf abgestellt, dass die Bewerberauswahl nicht den Anforderungen des § 9 Abs. 4 SchfHwG entsprechen würde und der zugrundegelegte Bewertungsbogen nicht geeignet wäre, die Auswahlgrundsätze der Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung angemessen zu erfassen und zu bewerten.

Die Bezirksregierung E führte daraufhin eine neue Bewertung (nunmehr) der "Eignung", "Leistung" und "Befähigung" des Klägers und des Beigeladenen anhand eines neuen zweiseitigen Bewertungsbogens, Stand 14.12.2010, durch.

Ein zuvor bereits geänderter und angewandter und in einem anderen zeitlich vorherigen gerichtlichen Verfahren zugrundegelegter Bewertungsbogen (vgl. 3 L 2281/10), u.a. mit der Gewichtung von Gesellen- und Meisterprüfungen, Erfassen von Tätigkeiten im Schornsteinfegerhandwerk innerhalb der letzten 10 Jahre, Berücksichtigung von weiteren Befähigungskriterien) galt im Zeitpunkt der Neubescheidung durch die Bezirksregierung nicht mehr.

Im Bereich "Leistung" wurden nunmehr u.a. die in der Gesellen- und Meisterprüfung erzielten Noten mit unterschiedlichen Punktzahlen versehen, wobei die Noten in der Meisterprüfung mit höheren Punktwerten als bei der Gesellenprüfung versehen wurden. Bei der Gesellenprüfung erfolgte eine Bewertung der Noten 1 bis 4 mit Punkten von 2,0 bis 0,5. Insbesondere wurde bei dem Kläger als Note für seine Gesellenprüfung (befriedigend (3) für die Fertigkeitsprüfung und ausreichend (4) für die Kenntnisprüfung) insgesamt die schlechtere Note 4 (nicht gerundet) mit 0,5 Punkten in Ansatz gebracht, bei dem Beigeladenen die Noten 2 und 3 gleich gerundet 2,5 (ebenfalls) auf die schlechtere Note 3 (Fertigkeitsprüfung: gut und Kenntnisprüfung: befriedigend). Bei der Meisterprüfung erhielt der Kläger (zutreffend) die Note 4 und der Beigeladenen die Note 3 und jeweils den daraus resultierenden Punktwert.

Tätigkeiten im Schornsteinfegerhandwerk wurden zum einen für die letzten 15 Jahre vor Veröffentlichung der Ausschreibung berücksichtigt sowie mit unterschiedlichen Punkten abhängig von der zeitlichen Dauer der Tätigkeit in der Vergangenheit versehen (1 bis 4 Punkte); zum anderen wurden die Tätigkeiten nach ihrer Art gewichtet und jeweils mit einem Wert zwischen 1 und 5 versehen. So wurde beispielsweise die Tätigkeit in einem eigenen Kehrbezirk mit der Höchstpunktzahl 5 bewertet. Mit jeweils 3 Punkten (4 Punkte sieht der Bewertungsbogen nicht vor) wurde die Tätigkeit als angestellter Meister in einem Kehrbezirk und als selbständiger Schornsteinfeger ohne Kehrbezirk eingestuft. Dem Kläger wurde dabei insbesondere (nur) insgesamt 1 Punkt für seinen als Nebenerwerb bereits im Jahr 2005 gegründeten Betrieb "Fegermeister", Energieberatung-Konzeption-Realisation, im Rahmen der bisherigen Tätigkeiten im Schornsteinfegerhandwerk zuerkannt. Dabei werden 1 Punkt für Tätigkeiten bis 48 Monate und 2 Punkte für Tätigkeiten bis 108 Monate vergeben; diese Punktzahlen werden dann mit dem jeweiligen Gewichtungsfaktor für die Art der Tätigkeit multipliziert. Bei dem Kläger erfolgte die Berechnung wie folgt: 1 Punkt für eine Tätigkeit bis 48 Monate multipliziert mit dem (niedrigsten) Gewichtungsfaktor 1.

Ferner war eine Bewertung der "Zertifizierung des Betriebs" nach den DIN EN ISO 9001 und 14001 mit jeweils 1,5 Punkten vorgesehen.

Im Bereich "Befähigung" wurden u.a. die Noten der Ausbildung zum Betriebswirt und zum Gebäudeenergieberater, jeweils mit unterschiedlich hohen Punktwerten (von 1 bis 4), in Ansatz gebracht. Für die Note 1 wurde ein Punktwert von 4, für die Note 4 ein Wert von 1 vergeben, wobei die Gesamtnote "kaufm. gerundet" werden sollte. Eine solche (kaufmännische) Rundung ist bei den Noten betreffend die Gesellen- und Meisterprüfung nicht vorgesehen. Bei der Note betreffend die Ausbildung zum Energieberater erhielt der Kläger die Note 4 mit dem dazugehörigen Punktwert 1, der Beigeladene die Note 2 mit dem dazugehörigen Punktwert 3.

Ebenso werden berufsspezifische Fortbildungen in den letzten 7 Jahren bei Teilnahme an mindestens 5 Veranstaltungen pro Jahr mit dann 1 Punkt pro Jahr berücksichtigt. Hier erhielt der Kläger für das Jahr 2009 aufgrund der tatsächlich vorgelegten (nur) 4 Belege keinen Punkt. Tatsächlich befinden sich in den Verwaltungsvorgängen Belege über die Teilnahme in 2009 an 3 Berufsfortbildungen, an keiner Innungsschulung, sowie an 1 weiteren Berufsfortbildung.

Der Kläger erhielt nach Auswertung sämtlicher Kriterien bezogen auf den Zeitpunkt des Bewerbungsschlusses insgesamt 20,5 Punkte, der Beigeladene 21 Punkte.

Zwischenzeitlich hat die Bezirksregierung E den Bewertungsbogen mit dem Stand 15. Juli 2011 erstellt. In diesem wurde die Vergabe von Punkten für die Tätigkeiten im Schornsteinfegerhandwerk (sowie im Bereich der berufsspezifischen Fortbildung) erneut geändert. Nunmehr werden u.a. für jeden vollen Monat der Berufstätigkeit 0,022 Punkte vergeben und mit der gewichteten Punktzahl für die jeweilige Art der Tätigkeit multipliziert. Der Kläger erreichte danach aufgrund einer Berechnung der Bezirksregierung nunmehr 18,04, der Beigeladene demgegenüber 24,28 Punkte.

Die Bezirksregierung lehnte vor dem Hintergrund der oben genannten Gesamtpunktwerte (20,5 bzw. 21) mit Bescheid vom 9. März 2011 die Bewerbung des Klägers (erneut) ab und bestellte den Beigeladenen befristet auf 7 Jahre zum Bezirksschornsteinfegermeister für den Kehrbezirk W 00.

Der Kläger hat am 8. April 2011 Klage erhoben und führt zur Begründung im Wesentlichen aus:

Die Punktevergabe sei nicht sachgerecht erfolgt. Er habe anders als der Beigeladene keine Gelegenheit erhalten, seine Unterlagen zu vervollständigen. Dieser habe demgegenüber weitere Qualifikationsnachweise vorlegen können. Der Kläger rügt ferner die (hohe) Gewichtung der Tätigkeit als Bezirksschornsteinfegermeister mit dem Faktor 5, weil dies letztlich die Bezirksinhaber und damit die älteren Schornsteinfeger entgegen des Zwecks des Schornsteinfeger-Handwerksgesetzes bevorteilen würde. Die Tätigkeit in seinem selbst geführten Betrieb "Fegermeister" sei mit insgesamt nur 1 Punkt unzureichend gewichtet worden. Die ISO-Zertifizierung des Betriebes des Beigeladenen sei nicht sachgerecht, da die Erteilung ein Automatismus sei. Im Bereich der Fortbildung habe er für das Jahr 2009 insgesamt 10 Belege vorgelegt, sodass hier 1 weiterer Punkt zu gewähren sei. Im Klageverfahren überreicht der Kläger eine Bescheinigung des Zentralverbandes Deutscher Schornsteinfeger e.V. vom 21. März 2011 über die Teilnahme an insgesamt 7 Schulungen im Jahr 2009 einschließlich der Jahreshauptversammlung. Der von der Bezirksregierung zwischenzeitlich erstellte neue Bewertungsbogen vom 15. Juli 2011 sei nicht maßgeblich, sondern allein der Bogen vom 14. Dezember 2010. im Übrigen sei der neue Bewertungsbogen auch rechtswidrig.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid der Bezirksregierung E vom 9. März 2011 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, über den Antrag des Klägers auf Bestellung zum Bezirksschornsteinfegermeister im Kehrbezirk W 00 unter Aufhebung der Bestellung des Beigeladenen erneut zu entscheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er erachtet unter erneuter Darlegung des Verfahrensablaufs die Bestellung des Beigeladenen zum Bezirksschornsteinfegermeister für rechtmäßig. Denn dieser sei mit den von ihm erzielten 21 Punkten der beste der Bewerber und damit zu bestellen gewesen. Die getroffene Auswahl unter den Bewerbern sei anhand des zwischenzeitlich erstellten aktuellen Bewertungsbogens vom 15. Juli 2011 noch einmal überprüft worden. Auch danach sei der Beigeladene mit nunmehr erzielten 24,28 Punkten dem Kläger mit 18,04 Punkten vorzuziehen. Die Bewertungsbögen würden der Bezirksregierung im Übrigen vom Ministerium vorgegeben.

Der Beigeladene hat weder einen Antrag gestellt noch in der Sache Ausführungen gemacht.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Sach- und Streitstand wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten (Az. 3 K 39/10, 3 K 2264/10, 3 K 2382/11 und 3 K 2383/11) sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge (Beiakten Hefte 1-3).

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Verpflichtungsklage gemäß § 42 Abs. 1 Fall 2 VwGO auf Neubescheidung ist begründet.

Der Kläger hat keinen Anspruch auf die Bestellung zum Bezirksschornsteinfegermeister für den Kehrbezirk Nr. 00 im Kreis W anstelle des Beigeladenen (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), jedoch unter Beachtung seines ihm zustehenden Bewerberverfahrensanspruchs einen Anspruch auf eine Neubescheidung seiner Bewerbung unter Beachtung der Rechtssauffassung des Gerichts. Der Ablehnungsbescheid gegenüber dem Kläger sowie die Bestellung des Beigeladenen ist insoweit rechtswidrig und verletzt den Kläger dadurch in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 5 Satz 2 VwGO).

Damit hat eine neue Auswahlentscheidung durch die hierfür zuständige Bezirksregierung E unter Beachtung der maßgeblichen Auswahlgrundsätze von Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gemäß § 9 Abs. 4 Schornsteinfeger-Handwerkergesetz zu erfolgen; dem Gericht ist es verwehrt, eine eigene (Auswahl-) Entscheidung zu treffen. Es ist nicht auszuschließen, dass der Kläger hierbei einen höheren Punktwert als der Beigeladene erzielen kann.

Nach einer umfassenden Prüfung der Sach- und Rechtslage ist das Gericht der Auffassung, dass das Auswahlverfahren und die Auswahl des Beigeladenen rechtswidrig gewesen ist, weil zunächst bei der Bewerberauswahl nicht auf den Stichtag 13. November 2009 abzustellen war.

Dem Beigeladenen stehen nach dem maßgeblichen Bewertungsbogen der Bezirksregierung vom 14. Dezember 2010 und bezogen auf den ursprünglich festgesetzten Bewerbungsschluss zum 13. November 2009 zwar insgesamt 21 Punkte und dem Kläger nur 20,5 Punkte zu. Allerdings entspricht das Abstellen der Bezirksregierung auf die Verhältnisse zum 13. November 2009 und auf die zu diesem Zeitpunkt vorhandenen Erkenntnisse nicht dem Prinzip der (aktuellen) Bestenauslese.

Vgl. hierzu bereits Beschluss des Gerichts vom 31. Mai 2012 - 3 K 2384/11 -.

Denn bei einer Verpflichtungsklage eines unterlegenen Mitbewerbers, hier des Klägers, ohne vorherige Durchführung eines Eilverfahrens entspricht es allein dem Prinzip der Berücksichtigung und Auswahl des besten Bewerbers, im maßgeblichen Zeitpunkt der Entscheidung im Hauptsacheverfahren, hier im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung, die aktuellen Kriterien von Eignung, Befähigung und Leistung der Konkurrenten zu vergleichen (vgl. § 9 Abs. 4 SchfHwG) und vor diesem Hintergrund eine sachgerechte Auswahlentscheidung zu treffen. Zwar ist der zuständigen Behörde das Setzen einer Ausschlussfrist für den Eingang der Bewerbungen und das Vorlegen entsprechender Unterlagen sowie eine entsprechende Bearbeitungs- und Überlegungsfrist bis zur endgültigen Entscheidung über die eingegangenen Bewerbungen einzuräumen. Es widerspricht indes dem Grundsatz der Verpflichtung zur Auswahl des besten Bewerbers, wenn (weiterhin) auf den ursprünglichen Bewerbungsschluss zum 13. November 2009 abgestellt wird, die gerichtliche Entscheidung aber erst Ende des Jahres 2012 und somit erst ungefähr 3 Jahre später erfolgt bzw. dann erfolgen kann. Denn es ist nicht auf diesen in der Vergangenheit liegenden Zeitpunkt abzustellen, da ansonsten im Anschluss daran eingetretene einer Bestellung gegebenenfalls entgegenstehende Tatsachen (beispielsweise eine Eintragung im Gewerbezentralregister gemäß § 9 Abs. 3 Nr. 6, ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren oder eine strafrechtliche Verurteilung gemäß § 9 Abs. 3 Nr. 7 SchfHwG als Kriterien für die persönliche Zuverlässigkeit (Eignung), vgl. § 12 Abs. 1 Nr. 2 SchfHwG) unberücksichtigt bleiben würden. In diesem Zusammenhang ist anzumerken, dass die Bezirksregierung E den beiden hier in Rede stehenden Konkurrenten, nämlich dem Kläger und dem Beigeladenen, vor einer Neubescheidung die Möglichkeit zum Nachreichen von Unterlagen bzw. zu ihrer Aktualisierung bis zu dem Zeitpunkt ihrer erneuten Entscheidung ermöglichen muss; eine erneute Ausschreibung bzw. ein erneuter Vergleich aller ursprünglichen Bewerber ist allerdings entbehrlich.

Darüberhinaus bestehen erhebliche Bedenken gegen die Berücksichtigung von insgesamt nur 1 Punkt für Tätigkeiten im Schornsteinfeger-Handwerk und insbesondere der Gewichtung mit dem Faktor 1 hinsichtlich der Führung seines klägerischen Betriebs "Fegermeister", Energieberatung-Konzeption-Realisation. Zum einen erscheint aufgrund der Gründung bereits im Jahre 2005, wenn auch im Nebenerwerb, und wegen der Berücksichtigung eines aktuelleren Datums als dem Bewerbungsende Februar 2010 sowie zum anderen angesichts der übrigen im Bewertungsbogen genannten Gewichtungsfaktoren und zum Beispiel der sonstigen Kriterien wie die ISO-Zertifizierung die Gewichtung eines eigenen Betriebes in einem dem Schornsteinfegerhandwerk nahestehenden Energieberatungsbereich ohne jede weitere Differenzierung und Bewertung der Art der Tätigkeit pauschal lediglich mit 1 Punkt nicht sachgerecht. Diesbezüglich hätte die Bezirksregierung weitere Ermittlungen anstellen müssen.

Die Bezirksregierung wird im Rahmen ihrer Auswahlentscheidung insbesondere auch die Fortbildungsveranstaltungen des Klägers für das Jahr 2009 erneut zu überprüfen haben. Der Kläger konnte für dieses Jahr zwar keinen (weiteren) Punkt im Bereich Fortbildung erzielen, da er ausweislich der Verwaltungsvorgänge nur vier und nicht die erforderlichen fünf Belege (pro Jahr) vorgelegt hat. Allerdings ist nach dem Vortrag des Klägers nicht auszuschließen, dass er weitere Belege im Rahmen des erneuten Auswahlverfahrens vorzulegen in der Lage ist. Eine weitere Spezifizierung der Veranstaltungen beispielsweise nach zeitlicher Dauer, Inhalten oder Qualität, wobei fraglich ist, wie die Qualität überhaupt mess- und damit objektiv bewertbar sein soll, ist demgegenüber rechtlich nicht geboten. Der von der Bezirksregierung vorgenommene pauschale Ansatz ist nicht als rechtswidrig zu beanstanden.

Auf die von dem Kläger weiterhin gerügte ungleiche Gewichtung der Tätigkeiten als Meister mit eigenem Kehrbezirk (gewichtet mit 5 Punkten) und angestellten Meistern (gewichtet mit 3 Punkten) kommt es hier nicht an, weil der Beigeladene keinen eigenen Kehrbezirk innehatte und ihm damit eine solche Gewichtung im Ergebnis nicht zugute kam. Nicht nachvollziehbar ist in diesem Zusammenhang allerdings, warum nicht ein Gewichtungsfaktor von 4 gewählt worden ist; der nächste Punktwert (nach 5) von 3 ist nicht logisch nachvollziehbar.

Ausführungen zum neuen Bewertungsbogen vom 15. Juli 2011 erübrigen sich an dieser Stelle, da dieser nicht dem Bewertungsverfahren zugrundegelegt wurde und nicht Klagegegenstand ist. Bedenken dürften sich indes bezüglich des in diesem Bogen neu gewählten Punktwertes von 0,022 für jeden Monat der Berufstätigkeit in Verbindung mit dem Gewichtungsfaktor ergeben, da wegen der Gewichtung mit einem Wert von 5 Punkten Schornsteinfegermeistern mit einem eigenen Kehrbezirk ein nicht sachgerechter Vorteil gegenüber Mitbewerbern zukommen kann, weil der nächstniedrigere Gewichtungsfaktor 3 beträgt, und dies dem Sinn und Zweck des SchfHwG widersprechen dürfte.

Vgl. VG Düsseldorf, Beschluss vom 9. September 2010 - 3 L 529/10 - m.w.N., im Anschluss daran OVG NRW, Beschluss vom 19. September 2011 - 4 B 348/11-.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 1, 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO. Da der Beigeladene keinen eigenen Antrag gestellt hat, ist es ermessensgerecht, ihm keine Kosten aufzuerlegen.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 167 Abs. 2 VwGO i.V.m. 708 Nr. 11, 711 ZPO.

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