1. Die Klage wird abgewiesen.

2. Die Kosten des Verfahrens hat der Kläger zu tragen.

3. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kostenschuldner darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung nach Maßgabe der Kostenfestsetzung abwenden, falls nicht der Gläubiger vor der Vollstreckung Sicherheit in derselben Höhe leistet.

Der am 16.10.1956 geborene Kläger stand bis zu seiner wegen Dienstunfähigkeit mit dem Ende des Monats Juli 2012 erfolgten Versetzung in den Ruhestand mit dem statusrechtlichen Amt eines Kriminaloberkommissars (Besoldungsgruppe A 10) im Dienst des Beklagten.

Mit Schreiben an das Polizeipräsidium Mittelhessen vom 05.07.2012 beantragte der Kläger (u. a.), von ihm geleistete Mehrarbeit im Umfang von 129,38 Stunden zu vergüten. Er trug vor, er habe die Mehrarbeit nicht ausgleichen können, weil er sich seit dem 15.02.2012 bis einschließlich 31.07.2012 im Krankenstand befunden habe. Mit Bescheid vom 30.07.2012 lehnte das Polizeipräsidium Mittelhessen den Antrag ab. Den hiergegen eingelegten Widerspruch wies die Behörde mit am 29.10.2012 zugestelltem Widerspruchsbescheid vom 25.10.2012 im Wesentlichen mit der Begründung zurück, dem Kläger stehe ein Anspruch auf Mehrarbeitsvergütung mangels zwingenden dienstlichen Grundes hinsichtlich der Unmöglichkeit einer vorrangig zu gewährenden Dienstbefreiung nicht aus § 85 Abs. 2 HBG zu. Unabhängig davon, ob dem Kläger ein Ausgleich seines Stundenkontos bereits vor und zwischen der krankheitsbedingten Dienstunfähigkeit vom 22.03.2011 bis 15.07.2011 und vom 15.02.2012 bis 31.07.2012 möglich gewesen wäre, stelle seine Versetzung in den Ruhestand wegen krankheitsbedingter Dienstunfähigkeit keinen zwingenden dienstlichen Grund im Sinne des § 85 Abs. 2 HBG dar. Der Kläger könne einen Anspruch auf Ausgleich für zu viel geleisteten Dienst auch nicht wegen Verstoßes gegen die Richtlinie 2003/88/EG aus dem Grundsatz von Treu und Glauben in Verbindung mit den beamtenrechtlichen Mehrarbeitsvorschriften herleiten. Ein solcher Ausgleich komme nur in Betracht, wenn der Beamte diesen vor Ableistung der Zuvielarbeit bei dem Dienstherrn beantragt habe. Im Übrigen weise das Konto des Klägers lediglich eine Differenz von 121 Stunden und 38 Minuten auf.

Mit bei Gericht am 26.11.2012 eingegangenem Schriftsatz hat der Kläger Klage erhoben.

Er trägt vor, sein Saldo dürfe nicht um acht Stunden Mehrarbeit verringert werden, weil er die am 15.02.2012 vorgesehene Freizeit wegen seiner Dienstunfähigkeit nicht habe nehmen können. Es sei nicht nachvollziehbar, warum die Abgeltung von Mehrarbeit ausgeschlossen sein solle, weil er nicht bereits vor deren Ableistung einen Antrag auf Ausgleich gestellt habe. Es sei auch nicht ersichtlich, warum die europarechtlichen Grundsätze für die Abgeltung von Urlaub im Falle einer Versetzung in den Ruhestand wegen Dienstunfähigkeit nicht auch für die Abgeltung von Mehrarbeit gelten sollten.

Der Kläger beantragt,

den Bescheid des Polizeipräsidiums Mittelhessen vom 30.07.2012 und den Widerspruchsbescheid derselben Behörde vom 25.10.2012 aufzuheben und den Beklagten zu verpflichten, dem Kläger 129 Stunden und 38 Minuten Mehrarbeit zu vergüten sowie die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er trägt vor, bei der Differenz von acht Mehrarbeitsstunden handele es sich um einen Übertragungsfehler des Klägers. Daran ändere sich auch nichts aufgrund seines Hinweises auf seine Dienstunfähigkeit am 15.02.2012. Für diesen Tag sei die Abgeltung von acht Mehrarbeitsstunden bereits genehmigt gewesen. Die Notwendigkeit bereits vor Anordnung und Ableistung von Mehrarbeit einen Antrag auf Ausgleich zu stellen, ergebe sich aus der Pflicht des Beamten, auch im Rahmen eines Ausgleichs für rechtswidriges Verhalten auf die Belange des Dienstherrn Rücksicht zu nehmen und ihm die Möglichkeit zu geben, sich auf die gegen ihn erhobenen Ansprüche einzustellen. Die europarechtliche Rechtsprechung zur Abgeltung von Jahresurlaub finde auf die Abgeltung von Mehrarbeit keine Anwendung.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakten in diesem Verfahren sowie im Verfahren 5 K 15/13.GI und auf den Inhalt der beigezogenen Behördenakten (6 Hefter Personalakte des Klägers, 1 Hefter Verwaltungsvorgang) Bezug genommen. Diese Akten waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

Die Klage ist als Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 VwGO) statthaft und auch im Übrigen zulässig, jedoch unbegründet.

Der angefochtene Bescheid des Polizeipräsidiums Mittelhessen vom 30.07.2012 und der Widerspruchsbescheid derselben Behörde vom 25.10.2012 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten (vgl. § 113 Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 VwGO). Dem Kläger steht in dem für die rechtliche Beurteilung seines Verpflichtungsbegehrens maßgeblichen Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 19. Aufl., § 113 Rdnrn. 217 ff. m. w. N.) der geltend gemachte Anspruch auf Gewährung einer Vergütung für 129 Stunden und 38 Minuten geleistete berufliche Tätigkeit nicht zu. Trotz des in seinem Klageantrag verwendeten Terminus „Mehrarbeitsvergütung“ sieht das Gericht das Begehren des Klägers nicht als auf eine entsprechende Anspruchsgrundlage beschränkt an. Vielmehr geht es ihm nach seinem Vorbringen um eine Prüfung aller in Betracht zu ziehenden Anspruchsgrundlagen für den erstrebten finanziellen Ausgleich für die im Zeitpunkt seiner Ruhestandsversetzung noch nicht durch Freizeit oder Vergütung ausgeglichenen Stunden. Diese umfassende Prüfung hat das Polizeipräsidium Mittelhessen auch in seinem Widerspruchsbescheid vom 25.10.2012 vorgenommen.

Gegen die formelle Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide bestehen keine durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Das Polizeipräsidium Mittelhessen war zu deren Erlass sachlich zuständig (vgl. Hess. VGH, Beschluss vom 07.02.2007 – 1 UE –, IÖD 2007, 146).

Die angefochtenen Bescheide halten auch einer inhaltlichen rechtlichen Prüfung stand.

Der Kläger kann den geltend gemachten Anspruch nicht auf §§ 85 Abs. 2 Sätze 3 und 4 HBG i. V. m. §§ 2 Abs. 1 Nr. 4, 3 Abs. 1 der Verordnung über die Gewährung von Mehrarbeitsvergütung für Beamte (MVergV) i. d. F. der Bekanntmachung vom 04.11.2009 (BGBl. I S. 3701), geändert durch Gesetz vom 19.11.2010 (BGBl. I S. 1552), stützen.

Nach § 85 Abs. 2 Satz 1 HBG ist der Beamte verpflichtet, ohne Vergütung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus Dienst zu tun, wenn zwingende dienstliche Verhältnisse es erfordern. Wird er durch eine dienstlich angeordnete oder genehmigte Mehrarbeit mehr als fünf Stunden im Monat über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus beansprucht, so ist ihm nach § 85 Abs. 2 Satz 2 HBG innerhalb von zwölf Monaten für die über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus geleistete Mehrarbeit entsprechende Dienstbefreiung zu gewähren. Ist die Gewährung von Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich, so können nach Abs. 2 Satz 3 der Vorschrift Beamte in Besoldungsgruppen mit aufsteigenden Gehältern für einen Zeitraum von bis zu 480 Stunden im Jahr eine Vergütung erhalten. Nach § 85 Abs. 2 Satz 4 HBG gilt für die Gewährung der Vergütung § 48 BBesG, auf dessen Grundlage die bereits erwähnte MVergV beruht. Aus diesen Vorschriften ergibt sich kein Vergütungsanspruch des Klägers.

Wie sich aus den mit Schriftsatz vom 18.10.2013 vom Beklagten gegebenen Erläuterungen zu den Arbeitszeitnachweisen ergibt, hat der Kläger nach dem 01.01.2009 keine angeordnete Mehrarbeit geleistet. Zum Zeitpunkt des durchgeführten „Release-Wechsels“ am 01.03.2009 waren auf seinem Zeitkonto 88 Stunden und 14 Minuten Mehrarbeit ausgewiesen. Diesen Angaben ist der Kläger nicht substantiiert entgegengetreten. Auf dieser Grundlage ist ein Vergütungsanspruch aus § 85 Abs. 2 Sätze 3 und 4 HBG ausgeschlossen.

Wie sich aus der Systematik des Gesetzes ergibt, hat die Abgeltung der Mehrarbeit durch Dienstbefreiung Vorrang vor jeder finanziellen Abgeltung. Nur wenn zwingende dienstliche Gründe die Gewährung von Dienstbefreiung ausschließen, darf der Dienstherr Mehrarbeitsvergütung gewähren. Entsprechend eng ist das Tatbestandsmerkmal der „zwingenden dienstlichen Gründe“ auszulegen (vgl. BVerwG, Urteile vom 28.05.2003 – 2 C 28.02–, ZBR 2003, 383 sowie – 2 C 35.02 –, ZBR 2003, 385 ). Die einer Dienstbefreiung entgegenstehenden Gründe müssen ihre Ursache im Dienstbetrieb haben. Eine Freistellung des Beamten muss zu einer Gefährdung des Dienstbetriebes führen. Hingegen liegen keine zwingenden dienstlichen Gründe vor, wenn die Gründe für die Unmöglichkeit der Dienstbefreiung bzw. des Freizeitausgleichs in der Person des Beamten liegen. Als in der Person des Beamten liegende Gründe werden in der Kommentarliteratur (vgl. Schwegmann/Summer, BBesG, § 48 Anm. 6) z. B. Krankheit oder eine mit Einverständnis des Beamten erfolgende Versetzung zu einem anderen Dienstherrn genannt.

Gemessen an diesen Grundsätzen liegen hier keine zwingenden dienstlichen Gründe vor, die es dem Kläger unmöglich gemacht haben, die angefallene Mehrarbeit durch Dienstbefreiung auszugleichen. Der Kläger hat nicht substantiiert vorgetragen, welche Anstrengungen er unternommen hat, um nach dem 01.01.2009 innerhalb der im Januar 2010 abgelaufenen Jahresfrist einen Ausgleich für die bis dahin angefallene Mehrarbeit zu erhalten. Er hat auch nicht substantiiert dargelegt, der Dienstherr habe ihm eine entsprechende Dienstbefreiung unter Hinweis auf zwingende dienstliche Gründe verwehrt.

Eine andere rechtliche Beurteilung ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag des Klägers in der mündlichen Verhandlung, sein Vorgesetzter habe ihn regelmäßig auf die Einhaltung des Endes der täglichen Kernarbeitszeit um 15:30 Uhr hingewiesen. Mit diesem Hinweis hat der Vorgesetzte lediglich das vom Kläger im Rahmen der flexiblen Arbeitszeitgestaltung einzuhaltende tägliche Dienstende markiert. Weder ist darin die Anordnung oder Genehmigung von Mehrarbeit zu sehen noch die Verweigerung von Dienstbefreiung für bereits angefallene Mehrarbeit.

Der Kläger kann den geltend gemachten Anspruch auch nicht aus dem unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch und/oder dem beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) herleiten.

Wie sich aus der im Anschluss an das Urteil des Europäischen Gerichtshofs vom 03.10.2000 – C - 303/98– ergangenen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil vom 26.07.2012 – 2 C 29.11–, NVwZ-RR 2012, 972) ergibt, ist ein Dienstherr, der einen Beamten regelmäßig über die gem. Art. 6 Buchst. b Richtlinie 2003/88/EG höchstens zulässigen 48 Wochenstunden hinaus Dienst verrichten lässt, nach den Grundsätzen des unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruchs (vgl. auch EuGH, Urteil vom 25.11.2010 – C – 429/09 –, juris) sowie des beamtenrechtlichen Ausgleichsanspruchs aus dem Grundsatz von Treu und Glauben zum Ausgleich verpflichtet. Beide Ansprüche seien auf Freizeitausgleich im gleichen Umfang gerichtet, in dem der Beamte über die 48 Stunden wöchentlich hinaus Dienst geleistet habe. Könne Freizeitausgleich aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht genommen werden, sei jede Stunde entsprechend den Stundensätzen für Mehrarbeit auszugleichen. Der Billigkeitsanspruch komme aber nur für rechtswidrige Zuvielarbeit in Betracht, die der Beamte ab dem auf die erstmalige Geltendmachung folgenden Monat geleistet habe.

Diese Anspruchsvoraussetzungen sind hier nicht erfüllt. Der Kläger hat nicht vorgetragen, er habe regelmäßig Dienst über 48 Wochenstunden hinaus verrichtet. Entsprechendes ergibt sich auch nicht aus den vom Beklagten vorgelegten Arbeitszeitnachweisen. Überdies hat der Kläger jedenfalls nach der erstmaligen Geltendmachung seines Anspruchs durch das an das Polizeipräsidium Mittelhessen gerichtete Schreiben vom 05.07.2012 eine rechtswidrige Zuvielarbeit in dem genannten Sinne nicht (mehr) geleistet.

Eine weitere Anspruchsgrundlage ist nicht ersichtlich. Die vom Kläger gezogene Parallele zum Urlaubsabgeltungsanspruch für Beamte besteht nicht. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. Urteil vom 31.01.2013 – 2 C 10.12–, IÖD 2013, 78) begründet Art. 7 Abs. 2 Richtlinie 2003/88/EG auch für Beamte einen Anspruch auf Abgeltung von Urlaub, den sie krankheitsbedingt vor Eintritt in den Ruhestand nicht nehmen konnten. Das Bundesverwaltungsgericht folgt insoweit der vom Europäischen Gerichtshof vorgenommenen Auslegung des Art. 7 Abs. 2 Richtlinie 2003/88/EG (vgl. Urteil vom 03.05.2012 – C - 337/10–, NVwZ 2012, 688). In dieser Entscheidung hat der EuGH hervorgehoben, nach der Richtlinie habe jeder Arbeitnehmer Anspruch auf einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen. Ende das Arbeitsverhältnis jedoch, sei es nicht mehr möglich, den bezahlten Jahresurlaub tatsächlich zu nehmen. Deshalb und um zu verhindern, dass dem Arbeitnehmer jeder Genuss dieses Anspruchs – selbst in finanzieller Form – verwehrt werde, gewähre die Richtlinie dem Arbeitnehmer in einem solchen Fall einen Anspruch auf eine finanzielle Vergütung. Mit dieser Fallkonstellation ist der hier zur Entscheidung stehende Sachverhalt nicht vergleichbar.

Die Richtlinie 2003/88/EG sieht einen finanziellen Ausgleich nicht vor, wenn ein Beamter wie der Kläger im Rahmen der regulären Dienstzeit „Überstunden“ angesammelt hat, die er aufgrund seiner Ruhestandsversetzung nicht mehr im Rahmen der flexiblen Arbeitszeitgestaltung ausgleichen kann. Ein solcher Abgeltungsanspruch wäre dem nationalen Recht vorbehalten. Wie bereits ausgeführt, fehlt es im nationalen Recht an einer entsprechenden Anspruchsgrundlage.

Auf die zwischen den Beteiligten streitige Anzahl der nicht ausgeglichenen Dienststunden kommt es nicht (mehr) an.

Als unterliegender Teil hat der Kläger gem. § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen.

Im Hinblick auf diese Kostenentscheidung bedarf es keiner Entscheidung über den vom Kläger gestellten Antrag, gem. § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO.

Eine Zulassung der Berufung gem. § 124 a Abs. 1 Satz 1 VwGO kommt nicht in Betracht, da die Gründe des § 124 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwGO nicht vorliegen.