Urteil vom Verwaltungsgericht Köln - 1 K 765/05

Tenor

Soweit die Klägerin die Klage zurückgenommen hat, wird das Verfahren eingestellt. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Kosten des Verfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen, trägt die Klägerin.

Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar, für die Beigeladene gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages. Der Klägerin wird nachgelassen, die Vollstreckung durch die Beklagte durch Sicher- heitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils beizutreibenden Betrages abzuwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Die Revision wird zugelassen.

T a t b e s t a n d

Die Klägerin betreibt ein bundesweites öffentliches Telekommunikationsnetz, das überwiegend als Verbindungsnetz zwischen verschiedenen Teilnehmernetzen dient. Die Beigeladene betreibt ein nationales Mobilfunknetz.

Die Telekommunikationsnetze der Beteiligten waren in der Vergangenheit nicht zusammengeschaltet. Die Klägerin terminierte Verbindungen in das Netz der Beige- ladenen daher über Transitnetzbetreiber. Seit Beginn des Jahres 2004 verhandelten Klägerin und Beigeladene über eine Zusammenschaltung ihrer Netze, konnten sich jedoch über deren Ausgestaltung nicht vollständig einigen.

Mit Schreiben vom 19.05.2004 beantragte die Klägerin bei der seinerzeitigen Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Regulierungsbehörde) die Anordnung der Zusammenschaltung nach § 37 TKG 1996.

Mit Bescheid vom 20.09.2004 ordnete die Regulierungsbehörde die Zusammen- schaltung der Telekommunikationsnetze der Klägerin und der Beigeladenen an (Ziff. 1), wobei sie die Bedingungen des zwischen den Beteiligten verhandelten Zusam- menschaltungsvertrages (Hauptteil des Zusammenschaltungsvertrages sowie die Anlage A bis F jeweils mit Stand 01.03.2004) allerdings nach Maßgabe zahlreicher, im Einzelnen bezeichneter Änderungen zugrundelegte (Ziff. 2). Ferner wurde die Klägerin verpflichtet, für die Bereitstellung und Überlassung der Zusammenschal- tungsanschlüsse sowie die angeordneten Terminierungsleistungen Entgelte zu zah- len, über die in einer zweiten Teilentscheidung entschieden werde (Ziff. 3). Schließ- lich ordnete die Regulierungsbehörde einen Widerrufsvorbehalt für den Fall an, dass die Beteiligten einen schriftlichen Vertrag über die Zusammenarbeit schlössen (Ziff. 4), und lehnte den Antrag der Klägerin im Übrigen ab (Ziff. 5).

Mit Bescheid vom 08.10.2004 berichtigte die Regulierungsbehörde den vorge- nannten Bescheid gemäß § 42 S. 1 VwVfG wegen eines offenkundigen Schreibfeh- lers bei der Bezifferung des Tenors.

Mit Schreiben vom gleichen Tage wies die Regulierungsbehörde die Beigeladene auf deren Anfrage darauf hin, dass die Regulierungsbehörde sich nur auf die Be- standskraft der Entscheidung vom 20.09.2004 berufen werde, wenn die Klagefrist nach Erlass der zweiten Teilentscheidung abgelaufen sei. Gleichwohl sei die Ent- scheidung nach § 137 Abs. 1 TKG sofort vollziehbar.

Auf einen daraufhin von der Beigeladenen gestellten Antrag auf Gewährung vor- läufigen Rechtsschutzes hin stellte die Kammer mit Beschluss vom 08.12.2004 (1 L 2921/04) im Wege der einstweiligen Anordnung fest, dass der Bescheid der Regulie- rungsbehörde vom 20.09.2004 ohne eine zweite Teilentscheidung hinsichtlich der Entgelte nach § 25 Abs. 6 S. 1 TKG nicht vollziehbar ist.

Bereits am 18.10.2004 hatte die Klägerin bei der Regulierungsbehörde die Fest- legung der von ihr zu zahlenden Zusammenschaltungsentgelte entsprechend einer von ihr beigefügten Anlage 1 (einer Modifizierung der Anlage G zum - nicht zustan- degekommenen - Zusammenschaltungsvertrag) beantragt. Hierbei hatte sie die Auf- fassung vertreten, dass sich die Entgelte vorrangig an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung und nicht an einer Vergleichsmarktbetrachtung zu orientieren hätten. Eine von der Klägerin erstellte Vergleichsmarktbetrachtung zeige allerdings, dass die von der Beigeladenen verlangten Entgelte deutlich überhöht seien. Die Terminierungsentgelte seien entsprechend den von der schwedischen Regulie- rungsbehörde festgesetzten Entgelten auf ca. 0,06 EUR/Min. abzusenken.

Mit Bescheid vom 28.12.2004 ordnete die Regulierungsbehörde für Leistungen, die die Klägerin aufgrund der mit Bescheid vom 20.09.2004 angeordneten Zusam- menschaltung von der Beigeladenen nachfrage, unter Ablehnung der Anträge im Üb- rigen Entgelte entsprechend der von der Beigeladenen vorgelegten Anlage G zum Zusammenschaltungsvertrag, Version 4.2, Stand 20.10.2004, mit sodann im Einzel- nen beschriebenen Ausnahmen bzw. Änderungen an (Ziff. 1). So wurden u.a. unter Ziff. 1.3 des Bescheides beim Flat-Tarif für Verbindungen mit nationalem Ursprung (nationaler CPN) - Ziffer 2.1.2 lit. A) der Anlage G - die drei Tariftabellen einschließ- lich der jeweiligen Tabellenüberschriften gestrichen und durch folgende Tabelle er- setzt:

Entgelt in EUR pro Minute exkl. USt bei 11 - 16 OdZ Entgelt in EUR pro Minute exkl. USt bei 8 - 10 OdZ Entgelt in EUR pro Minute exkl. USt bei 4 - 7 OdZ 0,1490 0,1530 0,1570

Ferner ordnete die Regulierungsbehörde in Ergänzung der Teilentscheidung vom 20.09.2004 Abänderungen der im Hauptteil und in Anlage B des Zusammenschaltungsvertrages enthaltenen Verweise auf die Anlage G an (Ziff. 2), befristete die Anordnung bis zum 14.12.2005 (Ziff. 3) und erließ einen Widerrufsvorbehalt für die Fälle, dass die Parteien einen schriftlichen Vertrag über die Entgelthöhe schlössen, die Beigeladene nach Durchführung einer nach §§ 11 ff. TKG durchgeführten Marktanalyse nicht zur Zusammenschaltung verpflichtet sei oder die betroffenen Entgelte der Beigeladenen nach einer derartigen Marktanalyse gemäß §§ 13, 30 Abs. 1, S. 1 TKG der Entgeltgenehmigung nach Maßgabe des § 31 TKG unterworfen würden (Ziff. 4). Zur Begründung führte die Regulierungsbehörde wie schon in ihrer ersten Teilentscheidung vom 20.09.2004 aus: Zwar lägen die Voraussetzungen des als Rechtsgrundlage einschlägigen § 25 Abs. 1, 5 und 6 TKG unmittelbar nicht vor, da Vereinbarungen nach § 18 oder § 22 TKG noch nicht hätten zustande kommen können, weil bislang - mangels Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren - die Auferlegung von Zusammenschaltungsverpflichtungen nach § 18 TKG oder von Zugangsverpflichtungen nach § 21 TKG noch nicht möglich gewesen sei. Jedoch sei § 150 Abs. 1 S. 3 TKG zu entnehmen, dass die Befugnis nach § 39 2. Alt. TKG 1996 zur Festlegung der Entgelte bei angeordneten Zu- sammenschaltungen fortgelte, bis die Regulierungsbehörde über die Zusammenschaltungspflicht und die daran anknüpfende Unterwerfung unter die Ex- ante-Kontrolle im Anschluss an ein Marktanalyseverfahren eine entsprechende Entscheidung getroffen habe. Da die Verhandlungen über die Zusammenschaltungsentgelte auch gescheitert seien, lägen die Voraussetzungen des § 25 Abs. 1, 5 und 6 TKG vor. Inhaltlich sei die Entgeltanordnung mangels Feststellungen zur beträchtlichen Marktmacht der Beigeladenen auf der Grundlage der § 25 Abs. 5 S. 3 i.V.m. § 30 Abs. 4 i.V.m. § 38 Abs. 4 und i.V.m. § 28 TKG über die nachträgliche Entgeltregulierung erfolgt. Die Regulierungsbehörde habe deshalb lediglich überprüft, ob die von der Beigeladenen verlangten Entgelte missbräuchlich seien. Hinsichtlich des Flat-Tarifs für Verbindungen mit nationalem Ursprung (nationaler CPN) - Ziffer 2.1.2 lit. A) der Anlage G - sei das rabattierte Basisentgelt nicht missbräuchlich und daher anzuordnen gewesen. Aus einer von der Regu- lierungsbehörde durchgeführten Vergleichsmarktuntersuchung ergebe sich, dass weder ein Preishöhenmissbrauch nach § 28 Abs.1 Satz 2 Nr. 1 TKG noch eine Preis- Kosten-Schere i.S.d. § 28 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 i.V.m. Abs. 2 Nr. 2 TKG vorliege.

Am 28.01.2005 hat die Klägerin die vorliegende Klage erhoben.

Sie hat zunächst beantragt,

1. unter Abänderung

1.1 des Zusammenschaltungsbeschlusses der Beklagten vom 20.09.2004 in der Fassung der Berichtigung vom 08.10.2004 1.1.1 die Regelungen in Ziff. 2. a) hh) sowie in Ziff. 2 c) dd) des Beschlusses aufzuheben; 1.1.2 hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die Regelung in Ziff. 2. c) dd) nicht aufhebt, die Regelung in Ziff. 2. c) dd) des Beschlusses wie folgt zu ergänzen: "Die Antragsgegnerin kann von der Antragstellerin die Migration auf insgesamt maximal 10 OdZ verlangen". 1.2 der Entgeltanordnung der Beklagten vom 28.12.2004 die Beklagte zu verpflichten, die Zusammenschaltung zwischen der Klägerin und der Beizuladenen wie folgt anzuordnen: 1.2.1 Die Klägerin ist verpflichtet, für die Leistungen, die sie aufgrund der mit Beschluss vom 20.09.2004 (berichtigt am 08.10.2004) angeordneten Zusammenschaltung bei der Beizuladenden nachfragt, die in der von der Klägerin mit der Antragstellung im Verwaltungsverfahren als Anlage Ast. 1 unter dem 18.10.2004 vorgelegten Anlage G (zum Zusammenschaltungsvertrag, Version 4.0, Stand 01.03.2004) enthaltenen Entgelte zu zahlen. 1.2.2 Die Anordnung steht unter dem Vorbehalt des Widerrufs für den Fall, dass die Parteien einen schriftlichen Vertrag über die Anrufungspunkte schließen.

2. hilfsweise, unter Abänderung

2.1 des Zusammenschaltungsbeschlusses der Beklagten vom 20.09.2004 in der Fassung der Berichtigung vom 08.10.2004 2.1.1 die Regelungen in Ziff. 2. a) hh) sowie in Ziff. 2. c) dd) des Beschlusses aufzuheben; 2.1.2 hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die Regelung in Ziff. 2. c) dd) nicht aufhebt, die Regelung in Ziff. 2. c) dd) des Beschlusses wie folgt zu ergänzen: "Die Antragsgegnerin kann von der Antragstellerin die Migration auf insgesamt maximal 10 OdZ verlangen". 2.2 der Entgeltanordnung der Beklagten vom 28.12.2004 die Beklagte zu verpflichten, die Zusammenschaltung zwischen der Klägerin und der Beizuladenen wie folgt anzuordnen:

2.2.1 Für die Leistungen, die die Klägerin aufgrund der mit Beschluss vom 20.09.2004 (berichtigt am 08.10.2004) angeordneten Zusammenschaltung von der Beizuladenden nachfragt, werden entsprechend der von der Beizuladenden unter dem 17.11.2004 vorgelegten Anlage G zum Zusammenschaltungsvertrag (Version 4.2, Stand 20.10.2004) mit folgenden Ausnahmen bzw. nach Maßgabe folgender Änderungen angeordnet: a) Ausgenommen von der Anordnung sind diejenigen Vertragsbestandteile, durch die bereits im Beschluss vom 20.09.2004 (in der Fassung der Berichtigung vom 08.10.2004) eine Anordnung in Ziff. 2. lit e) des Tenors getroffen wurde. Dies betrifft die an Stelle von Anlage G angeordnete Geltung der Ziffern 1.3, 1.5 und 1.7 der Anlage G (Stand 01.03.2004) und die beim pauschalierten Schadensersatz vorgenommene Ersetzung. Diese Anordnungen bleiben von dem vorliegenden Beschluss unberührt.

b) Bei den Entgelten für Bereitstellung und Überlassung von Netzanschlüssen (Ziffer 1.2 der Anlage G) wird die Tariftabelle einschließlich der jeweiligen Tabellenüberschriften gestrichen und durch folgende Tabelle ersetzt:

Lfd. Nr. Leistung Entgelt in EUR exkl. USt. 1.2.1 Bereitstellung Intra-Building-Abschnitt, einmalig je 2 Mbit/s-Intra-Building- Abschnitt (2.048 kBit/s-Leitungsäquivalent) einschließlich ZZK und Konfigurationsmaßnahmen 498,- 1.2.2 Bereitstellung eines Kollokationsbereiches, je bereitgestellten Netzabschluss 41,- 1.2.3 Überlassung Intra-Building-Abschnitt, kalenderjährlich je 2 Mbit/s-Intra-Building- Abschnitt (2.048 kBit/s-Leitungsäquivalent) einschließlich ZZK 1.048,- 1.2.4 Überlassung eines Kollokationsbereiches pro Netzanschluss und Jahr 56,-

c) Bei den Entgelten für Rückgängigmachung von Bestellungen (Ziffer 1.3 der Anlage G) wird die Tariftabelle einschließlich der jeweiligen Tabellenüberschriften gestrichen und durch folgende Tabelle ersetzt:

Lfd. Nr. Leistung Entgelt in EUR exkl. USt. 1.3.1 Stornierung einer Bestellung vor Zustandekommen eines verbindlichen Bereitstellungstermins je betroffenen Netzanschluss 353,- 1.3.2 Stornierung einer Bestellung nach Zustandekommen eines verbindlichen Bereitstellungstermins je betroffenen Netzanschluss 409,-

d) Bei den Entgelten für die Änderung von Bestellungen (Ziffer 1.4 der Anlage G) wird die Tariftabelle einschließlich der jeweiligen Tabellenüberschriften gestrichen und durch folgende Tabelle ersetzt:

Lfd. Nr. Leistung Entgelt in EUR exkl. USt. 1.4.1 Änderung einer verbindlichen Bestellung je betroffenen Netzanschluss (2 Mbit/s) 409,-

e) Bei den Entgelten für die Maßnahmen im F. -Netz (Ziffer 1.6 der Anlage G) wird die Tariftabelle einschließlich der jeweiligen Tabellenüberschriften gestrichen und durch folgende Tabelle ersetzt:

Lfd. Nr. Leistung Entgelt in EUR exkl. USt. 1.6.1a Durchführung des Interoperabilitätstests bei Erstzusammenschaltung 0,- 1.6.1b Verlängerung des Interoperabilitätstests über die Regeldauer, je angefan- genen Kalendertag 0,- 1.6.2 Durchführung von Nachtests, je angefangenen Kalendertag 0,- 1.6.1 Erstmalige Maßnahme zur Einrichtung der Verkehrslenkung und -registrierung 7.890,- 1.6.2 Maßnahme zur Änderung der Verkehrslenkung und -registrierung 730,-

f) Hinsichtlich der Entgelte für nicht-einzugsbereichskonforme Verkehrsüber-gabe (Ziffer 1.8 der Anlage G) wird der Text von Ziffer 1.8 Anlage G ersetzt durch "01081 übergibt Verbindungen grundsätzlich gemäß den in den Pla-nungsabsprachen abgestimmten Einzugsbereichen an F. . Bei einem Abweichen von diesem Grundsatz zahlt 01081 zusätzlich zu den Entgelten für die Zusammenschaltungsleistungen gem. Ziffer 2.1.2 dieser Anlage je nicht einzugsbereichskonform übergebener Minute, sofern die Menge einen Wert von 10% des Gesamtverkehrs, der an diesem OdZ übergeben wird, überschreitet, eine Ausgleichszahlung in Höhe von 0,00305 EUR/Minute, und zwar ausschließlich auf den Verkehrsanteil, der den vorgenannten Schwel-lenwert von 10% überschreitet."

g) Beim Flat-Tarif für Verbindungen mit nationalem Ursprung (nationaler CPN) (Ziffer 2.1.2 lit. A) der Anlage G) werden die drei Tariftabellen einschließlich der jeweiligen Tabellenüberschriften gestrichen und durch folgende Tabelle ersetzt:

Gesamtminuten pro Monat Entgelt in EUR pro Minute exkl. Ust. > 7.000.000 0,0596 x (1-0,06) EUR/Min > 3.500.000 < 7.000.000 0,0596 x (1-0,03) EUR/Min < 3.500.000 0,0596 EUR/Min

h) Ziffer 2.1.2 lit. B) der Anlage G wird gestrichen.

2.2.2 Die Anordnung steht unter dem Vorbehalt des Widerrufs für den Fall, dass die Parteien einen schriftlichen Vertrag über die Anrufungspunkte schließen.

3. äußerst hilfsweise

3.1 unter Abänderung des Zusammenschaltungsbeschlusses der Beklagten vom 20.09.2004 in der Fassung der Berichtigung vom 08.10.2004 3.1.1 die Regelungen in Ziff. 2.a) hh) sowie in Ziff. 2. c) dd) des Beschlusses aufzuheben; 3.1.2 hilfsweise für den Fall, dass das Gericht die Regelung in Ziff. 2. c) dd) nicht aufhebt, die Regelung in Ziff. 2. c) dd) des Beschlusses wie folgt zu ergänzen: "Die Antragsgegnerin kann von der Antragstellerin die Migration auf insgesamt maximal 10 OdZ verlangen".

3.2 Die Entgeltanordnung der Beklagten vom 28.12.2004 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, eine neue Anordnung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erlassen.

Auf einen von der Klägerin gestellten Antrag hin hat die Kammer mit Beschluss vom 11.04.2005 (1 L 277/05) die aufschiebende Wirkung der Klage, soweit sie sich gegen die Entgeltgenehmigung vom 28.12.2004 richtet, zunächst teilweise angeord- net. Mit Schriftsatz vom 14.04.2005 hat die Klägerin die Klage zurückgenommen, "soweit es die erste Teilentscheidung vom 20.09.2004, d.h. die Zugangsanordnung betrifft". Auf Antrag der Beklagten hat die Kammer daraufhin mit Beschluss vom 07.06.2005 (1 L 624/05) die im Verfahren 1 L 277/05 getroffene Entscheidung gemäß § 80 Abs. 7 VwGO abgeändert und den Antrag der Klägerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage abgelehnt.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

"I. den Beschluss der Beklagten vom 28.12.2004, soweit es die Genehmigung von Entgelten betrifft, aufzuheben, und zwar:

1. betreffend der Verbindungsentgelte, a) soweit das angeordnete Zusammenschaltungsentgelt gem. Ziff. 1.3 des Tenors die folgenden Beträge - unabhängig von den Tarifzeiten - bei einer Anzahl von mehr als 9 OdZ übersteigen:

Gesamtminuten pro Monat Entgelt in EUR pro Minute exkl. Ust. > 7.000.000 0,0596 x (1-0,06) EUR/Min > 3.500.000 < 7.000.000 0,0596 x (1-0,03) EUR/Min < 3.500.000 0,0596 EUR/Min b) hilfsweise, soweit das angeordnete Zusammenschaltungsentgelt gem. Ziff. 1.3 des Tenors den Betrag von 0,061 EUR pro Minute übersteigt;

c) äußerst hilfsweise, soweit das angeordnete Zusammenschaltungsentgelt gem. Ziff. 1.3 des Tenors den Betrag von 0,1252 EUR pro Minute übersteigt;

d) noch äußerst hilfsweise, soweit das angeordnete Zusammenschaltungsentgelt gem. Ziff. 1.3 des Tenors den Betrag von 0,1272 EUR pro Minute übersteigt;

e) noch äußerst hilfsweise, soweit das angeordnete Zusammenschaltungsentgelt gem. Ziff. 1.3 des Tenors den Betrag von 0,0099 EUR pro Minute übersteigt;

f) noch äußerst hilfsweise, soweit das angeordnete Zusammenschaltungsentgelt gem. Ziff. 1.3 des Tenors den Betrag von 0,0068 EUR pro Minute übersteigt;

g) noch äußerst hilfsweise, soweit es die Ziff. 1.3 des Tenors betrifft, also die aufschiebende Wirkung gegen die Entgeltgenehmigung des Terminierungsentgelts insgesamt anzuordnen.

2. betreffend der Zusammenschaltungsentgelte,

a) soweit das angeordnete Entgelt im Tenor des streitgegenständlichen Beschlusses die Entgelte der in Bezug genommenen Anlage G zum Zusammenschaltungsvertrag in der von der Beigeladenen in dem Beschlusskammerverfahren unter dem 17.11.2004 vorgelegten Fassung die folgenden Beträge übersteigen (Lfd. Nummern beziehen sich auf Anlage G):

Lfd. Nr. Leistung Entgelt in EUR exkl. USt. 1.4.1 Änderung einer verbindlichen Bestellung je betroffenen Netzanschluss (2 Mbit/s) 409,-

b) soweit die angeordneten Entgelte den Betrag übersteigen, der sich aus der folgenden Regelung ergibt: Hinsichtlich der Entgelte für nicht- einzugsbereichskonforme Verkehrsübergabe (Ziffer 1.8 der Anlage G) wird der Text von Ziffer 1.8 Anlage G ersetzt durch "01081 übergibt Verbindungen grundsätzlich gemäß den in den Planungsabsprachen abgestimmten Einzugsbereichen an F. . Bei einem Abweichen von diesem Grundsatz zahlt 01081 zusätzlich zu den Entgelten für die Zusammenschaltungsleistungen gemäß Ziffer 2.1.2 dieser Anlage je nicht einzugsbereichskonform übergebener Minute, sofern die Menge einen Wert von 10 % des Gesamtverkehrs, der an diesem OdZ übergeben wird, überschreitet, eine Ausgleichszahlung in Höhe von 0,00305E/Minute, und zwar ausschließlich auf den Verkehrsanteil, der den vorgenannten Schwellenwert von 10 % überschreitet.

c) Ziffer 2.1.2 lit. B) der Anlage G wird ganz aufgehoben.

3. hilfsweise, unter Abänderung der Anordnung der Beklagten vom 28.12.2004 (Az.: BK 3b-04-027, Anlage K 2) die Beklagte zu verpflichten, die Entgelte für die Zusammenschaltung und die Verbindungen zwischen der Klägerin und der Beizuladenden wie folgt anzuordnen:

a) Die Klägerin ist verpflichtet, für die Leistungen, die sie aufgrund der mit Beschluss BK 4D-04-28 vom 20.09.2004 (berichtigt am 08.10.2004) angeordneten Zusammenschaltung bei der Beizuladenden nachfragt, die in der von der Klägerin mit der Antragstellung im Verwaltungsverfahren als Anlage Ast. 1 unter dem 18.10.2004 vorgelegten Anlage G (zum Zusam- men-Schaltungsvertrag, Version 4.0, Stand 01.03.2004; hier bereits vorge- legt als Anlage K 3) enthaltenen Entgelte zu zahlen.

4. äußerst hilfsweise, unter Abänderung der Anordnung der Beklagten vom 28.12.2004 (Az.: BK 3b-04-027, Anlage K2) die Beklagte zu verpflich- ten, die Zusammenschaltung zwischen der Klägerin und der Beizuladen- den wie folgt anzuordnen. Für die Leistungen, welche die Klägerin aufgrund der mit Beschluss BK 4d-04/028 vom 20.09.2004 (berichtigt am 08.10.2004) angeordneten Zusammenschaltung von der Beizuladenden nachfragt, werden entsprechend der von der Beizuladenden unter dem 17.11.2004 vorgelegten Anlage G zum Zusammenschaltungsvertrag (Version 4.2, Stand 20.10.2004) mit folgenden Ausnahmen bzw. nach Maßgabe folgender Änderungen angeordnet:

a) Ausgenommen von der Anordnung sind diejenigen Vertragsbestandteile, durch die bereits im Beschluss BK 4d-04-28 vom 20.09.2004 (in der Fassung der Berichtigung vom 08.10.2004) eine Anordnung in Ziffer 2. lit. e) des Te-nors getroffen wurde. Dies betrifft die an Stelle von Anlage G angeordnete Geltung der Ziffern 1.3, 1.5 und 1.7 der Anlage G (Stand 01.03.2004) und die beim pauschalierten Schadensersatz vorgenommene Ersetzung. Diese Anordnungen bleiben von dem vorliegenden Beschluss unberührt.

d) Bei den Entgelten für die Änderung von Bestellungen (Ziffer 1.4 der Anlage G) wird die Tariftabelle einschließlich der jeweiligen Tabellenüber- schriften gestrichen und durch folgende Tabelle ersetzt:

Lfd. Nr. Leistung Entgelt in EUR exkl. USt. 1.4.1 Änderung einer verbindlichen Bestellung je betroffenen Netzanschluss (2 Mbit/s) 409,-

f) Hinsichtlich der Entgelte für nicht-einzugsbereichskonforme Verkehrs-Übergabe (Ziffer 1.8 der Anlage G) wird der Text von Ziffer 1.8 Anlage G ersetzt durch "01081 übergibt Verbindungen grundsätzlich gemäß den in den Planungsabsprachen abgestimmten Einzugsbereichen an F. . Bei einem Abweichen von diesem Grundsatz zahlt 01081 zusätzlich zu den Entgelten für die Zusammenschaltungsleistungen gemäß Ziffer 2.1.2 dieser Anlage je nicht einzugsbereichskonform übergebener Minute, sofern die Menge einen Wert von 10 % des Gesamtverkehrs, der an diesem OdZ übergeben wird , überschreitet, eine Ausgleichszahlung in Höhe von 0,00305 EUR/Minute, und zwar ausschließlich auf den Verkehrsanteil, der den vorgenannten Schwel- lenwert von 10 % überschreitet."

g) Ziffer 2.1.2 lit. b) der Anlage G wird gestrichen.

II. noch äußerst hilfsweise, die Anordnung der Beklagten vom 28.12.2004 (Az.: BK 3b-04-027, vorgelegt als Anlage K 2) aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, eine neue Anordnung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gericht zu erlassen."

Die Klägerin verweist auf ihr Vorbringen in den genannten Eilverfahren und macht ferner geltend: Die angeordneten Entgelte seien teilweise aufzuheben, soweit sie die beantragten Entgelte überstiegen. Nach der Rechtsprechung der 1. Kammer könnten überhöhte Entgeltanordnungen auch teilweise aufgehoben werden. Für den Fall, dass nunmehr eine andere Auffassung vertreten werde, sei hilfsweise ein Verpflichtungsantrag auf Anordnung der beantragten Entgelte, weiter hilfsweise auf Neubescheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts gestellt worden.

Die Beklagte und die Beigeladene beantragen,

die Klage abzuweisen.

Sie tragen vor, die nur noch auf isolierte Aufhebung der Entgeltanordnung gerichtete Klage sei unzulässig, jedenfalls aber unbegründet.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e

Soweit die Klägerin ihre Klage gegen die Teilentscheidung der Regulierungsbehörde vom 20.09.2005 zurückgenommen hat, war das Verfahren gemäß § 92 Abs. 3 S. 1 VwGO einzustellen.

Der noch anhängige Teil der Klage bleibt ohne Erfolg.

Zwar ist davon auszugehen, dass die Entgeltanordnung vom 28.12.2004 rechtswidrig ist, weil die Regulierungsbehörde im Rahmen dieser Entscheidung keine Feststellungen zu den "übrigen" Voraussetzungen für eine Zugangsgewährung nach § 18 TKG getroffen hat und es auch an der nach § 18 Abs. 1 TKG erforderlichen Ermessensausübung fehlt. Die Kammer hat hierzu in ihrem Beschluss vom 11.04.2005 im Verfahren 1 L 277/05 im Einzelnen ausgeführt:

"Es spricht alles dafür, dass die im angefochtenen Bescheid auf der Grundlage des § 25 Abs. 1, 5 und 6, § 30 Abs. 4 i.V.m. §§ 38, 28 TKG getroffene Entgeltanordnung rechtswidrig ist und die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt.

Dies folgt allerdings entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht bereits daraus, dass für den angegriffenen Bescheid das Telekommunikationsgesetz vom 25. Juli 1996 - TKG a.F. - maßgeblich wäre. Vielmehr ist vorliegend das Telekommunikationsgesetz vom 22. Juni 2004 - TKG - einschlägig, da das TKG a.F. am 26. Juni 2004 außer Kraft getreten (§ 152 Abs. 2 TKG) und mithin auf die am 28. Dezember 2004 getroffene Entgeltanordnung nicht anwendbar ist.

Das außer Kraft getretene Recht gilt auch nicht nach der Über- gangsvorschrift des § 150 TKG fort. Nach § 150 Abs. 1 TKG bleiben lediglich die "vor Inkrafttreten dieses Gesetzes getroffenen Feststellungen marktbeherrschender Stellungen sowie die daran anknüpfenden Verpflichtungen" wirksam, nicht jedoch die vorher geltende Rechtslage insgesamt. Insbesondere erfasst die Vorschrift des § 150 Abs. 1 TKG nicht die Maßstäbe, nach denen sich die Genehmigungsfähigkeit von Entgelten nach dem TKG a.F. richtete. Eine von der Antragstellerin für erforderlich gehaltene "extensive Auslegung" des § 150 Abs. 1 TKG im dem Sinne, dass bis zum Abschluss eines Marktanalyseverfahrens "alles beim alten bleiben" soll, würde den Wortlaut der Norm sprengen und überdies nicht dem Sinn und Zweck der Übergangsregelung entspre- chen.

Vgl. dazu den Beschluss der erkennenden Kammer vom 6. September 2004 - 1 L 1832/04 -.

Die Voraussetzungen der mithin anwendbaren §§ 25 Abs. 1, 5 und 6, 30 Abs. 4 i.V.m. §§ 38, 28 TKG für den Erlass einer Entgeltanordnung lagen jedoch im maßgeblichen Zeitpunkt der behördlichen Entscheidung nicht vor.

Nach § 25 Abs. 1 TKG ordnet die Regulierungsbehörde, wenn eine Zugangsvereinbarung nach § 22 oder eine Vereinbarung über Zugangsleistungen nach § 18 ganz oder teilweise nicht zustande kommt und die nach diesem Gesetz erforderlichen Voraussetzungen für eine Verpflichtung zur Zugangsgewährung vorliegen, den Zugang an. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

Zunächst ist die Beigeladene weder nach § 18 TKG zur Zusammenschaltung verpflichtet worden noch sind ihr Zugangsverpflichtungen nach § 21 TKG auferlegt worden, da zum maßgeblichen Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Bescheides ein Marktanalyseverfahren noch nicht abgeschlossen war.

Es fehlt vorliegend - anders als in dem der Entscheidung der Kammer im Verfahren 1 L 6/05 zugrundeliegenden Fall - auch an einer vor dem Inkrafttreten der neuen Fassung des TKG ergangenen und gemäß § 150 Abs. 1 S. 3 TKG wirksam gebliebenen Zusammenschaltungsanordnung, die die genannten fehlenden Verpflichtungen ersetzen könnte.

Soweit die RegTP im angefochtenen Bescheid die Auffassung vertreten hat, die den §§ 36, 37, 39 2. Alt. TKG a.F. innewohnende Zusammenschaltungs-pflicht und die daran anknüpfende Unterwerfung unter die Anordnungsbefug-nis der RegTP zur Festlegung von Zusammenschaltungsentgelten gelte ge-mäß § 150 Abs. 1 S. 3 TKG weiter, vermag die Kammer dem nicht zu folgen, da dies auf eine Fortgeltung abstrakter gesetzlicher Verpflichtungen und Befugnisse und damit der alten Rechtslage hinausliefe, was die Kammer aus den oben genannten Gründen in ständiger Rechtsprechung ablehnt.

Allerdings spricht vieles dafür, dass zur Erfüllung der in § 25 Abs. 1 TKG genannten "Voraussetzungen für eine Verpflichtung zur Zugangsgewährung" jedenfalls in der Übergangszeit bis zum Abschluss des Marktanalyseverfahrens keine förmliche Regulierungsverfügung nach §§ 13 Abs. 3, 18, 21 TKG erforderlich ist, wenn eine Marktanalyse nach § 11 TKG durch eine im Einzelfall unter Geltung des TKG a.F. getroffene konkret-individuelle Feststellung der RegTP zum Bestehen oder Nichtbestehen einer marktbeherrschenden Stellung nach § 150 Abs. 1 TKG ersetzt werden kann. In diesem Falle erscheint es vertretbar, dass die Feststellung der übrigen Voraussetzungen für eine Zugangsgewährung im Rahmen der Entscheidung nach § 25 Abs. 1 bzw. 5 TKG getroffen werden kann, da - wegen der fehlenden Marktanalyse - andernfalls ohnehin nur ein "Entscheidungstorso" (betreffend § 18 oder 21 TKG) übrig bliebe.

Vgl. auch Scherer/Mögelin, "Regulierung im Übergang", abgedruckt in K&R 2004, S. 3 (12)

Als eine derartige nach altem Recht getroffene, gemäß § 150 Abs. 1 TKG fortgeltende Feststellung der RegTP zur marktbeherrschenden Stellung eines Netzbetreibers kommt vorliegend die Amtsblattverfügung 21/2000 vom 08. März 2000

- abgedruckt in ABl. RegTP 2000, S. 879 -

in Betracht, in der die RegTP festgestellt hat, dass auf den Märkten für Zusammenschaltungen in jeweils ein bestimmtes Mobilfunknetz bzw. für Zusammenschaltungen in Mobilfunknetzen insgesamt keine marktbeherrschende Stellung der einzelnen Mobilfunknetzbetreiber angenommen werden kann.

Vgl. Scherer/Mögelin, a.a.O., S. 5

Diese Feststellung ist vorliegend auch nicht wegen des zwischenzeitlich vorliegenden Entwurfs der RegTP zur Marktdefinition und Marktanalyse im Bereich der Anrufzustellung in einzelnen Mobilfunknetzen vom 06.04.2005

- abgedruckt in ABl. RegTP 6/2005, S. 245ff. -,

der Feststellungen zur beträchtlichen Marktmacht der Mobilfunknetzbetreiber enthält unanwendbar, da es für die Prüfung der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Entgeltanordnung allein auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Behördenentscheidung ankommt.

Dies alles bedarf jedoch keiner weiteren Vertiefung, da die RegTP im Rahmen ihrer Entscheidung nach § 25 Abs. 1 TKG keine Feststellungen zu den übrigen Voraussetzungen für eine Zugangsgewährung nach § 18 TKG (der auf eine Zusammenschaltung nicht marktbeherrschender Unternehmen Anwendung findet) getroffen hat. Hierzu hätte es abgesehen von Darlegungen zur Frage des begründeten Falles (§ 18 Abs. 1 TKG), zur Objektivität, Transparenz und Nichtdiskriminierung (§ 18 Abs. 3 TKG) insbesondere aufgrund der §§ 18 Abs. 3 S. 2 i.V.m. 21 Abs. 1 S. 2 TKG einer Abwägungsentscheidung bedurft, ob die Zugangsverpflichtung gerechtfertigt ist und in einem angemessenen Verhältnis zu den Regulierungszielen nach § 2 Abs. 2 TKG steht, wobei insbesondere weitere in § 21 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 bis 7 TKG aufgeführte Gesichtspunkte zwingend zu berücksichtigen gewesen wären. Außerdem enthält der angefochtene Bescheid keine Anhaltspunkte für die nach § 18 Abs. 1 TKG ("kann") erforderliche Ermessensausübung."

Die Kammer geht jedoch davon aus, dass die Klägerin trotz dieses Rechtsfehlers nicht die mit der vorliegenden Klage - nach teilweiser Klagerücknahme - nur noch begehrte Aufhebung der Entgeltanordnung vom 28.12.2004 bzw. von Teilen dieser Entgeltanordnung erreichen kann. Hierzu hat die Kammer in ihrem Beschluss vom 07.06.2005 im Verfahren 1 L 624/05 das Folgende ausgeführt:

"1. Einer Anfechtung nur der Entgeltanordnung oder eines Teiles dieser Anordnung steht allerdings nicht § 25 Abs. 6 Satz 3 TKG entgegen. Zwar scheint hierfür der Wortlaut der Bestimmung ("Die Anordnung kann nur insgesamt angegriffen werden") und die Gesetzesbegründung ("Mit Satz 3 wird klargestellt, dass auch bei zwei Teil-Verwaltungsakten die Entscheidung der RegTP nur insgesamt gerichtlich angefochten werden kann")

- s. Begründung zu § 23 des Regierungsentwurfs, Bundesrat Drucksache 755/03, S. 91 -

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zu sprechen.

101

Bei Zugrundelegung einer an Sinn und Zweck der Vorschrift orientierten Auslegung kommt die Kammer allerdings zu dem Ergebnis, dass die Bestimmung lediglich die Bedeutung hat, dass im Falle zweier Teilentscheidungen nicht bereits nach Erlass der ersten Teilentscheidung, sondern erst nach ergangener zweiter Teilentscheidung gegen beide Teilentscheidungen Klage erhoben werden kann, die dabei allerdings nicht notwendig beide Teilentscheidungen vollständig umfassen muss, sondern sich auch auf eine Anfechtung abtrennbarer Teile beschränken kann. Mit den Regelungen in § 25 Abs. 5 und 6 TKG sollte nämlich ersichtlich die bisherige Rechtslage geändert werden, die für eine Entgeltfestsetzung in einer Zusammenschaltungsanordnung keinen Raum ließ, weil in § 39 2.Alt TKG 1996 ein separates Entgeltgenehmigungsverfahren vorgeschrieben war,

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vgl. u.a. Urteil der Kammer vom 30.08.2001 - 1 K 8253/00 - und OVG NRW, Beschluss vom 03.05.2001 - 13 B 69/01 -,

103

was regelmäßig zu getrennten Klageverfahren über die Zusammenschaltungsanordnung als solche und über die Entgeltgenehmigung führte.

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Diesem Regelungszweck ist bereits Genüge getan, wenn eine Anfechtung der ersten Teilentscheidung erst nach Erlass der zweiten Teilentscheidung zulässig ist, da es dann zu einem einheitlichen Klageverfahren kommt, in welchem beide Teilentscheidungen Streitgegenstand sein können. Die Annahme einer generellen Unteilbarkeit der Zugangsanordnung und des Ausschlusses einer Teilanfechtung würde über diesen Regelungszweck hinausgehen. Eine derartige Vorschrift wäre im Vergleich zum TKG 1996 neu und würde dazu führen, dass der jeweilige Kläger (Zugangsberechtigter oder -verpflichteter) zum "Angriff" auch insoweit verpflichtet wäre, als er sich durch der Sache nach abtrennbare Teile der Anordnung (bestimmte Zugangsbedingungen oder Entgelte) nicht in seinen Rechten verletzt sieht. Als Konsequenz hieraus müsste das Verwaltungsgericht die Anordnung auch im Falle der Begründetheit eines Teilbegehrens ganz aufheben, obwohl eigentlicher Streitgegenstand nur ein Teil der Anordnung wäre. Hierzu stünde in Widerspruch, dass auch nach neuem Recht (§ 25 Abs. 2 TKG) das Ob und Wie einer Zugangsanordnung im Regelfall zur Disposition der Zugangsbeteiligten steht. Ferner ist kein Grund ersichtlich, warum ein Betroffener, den nach anfänglichem Streit über sowohl die technischen Bedingungen als auch die Entgeltbedingungen der Zugangsvereinbarung die Begründung der Zugangsanordnung durch die RegTP nunmehr teilweise überzeugt, gezwungen sein soll, die Anordnung gleichwohl umfassend anzugreifen und ohne die Möglichkeit einer teilweisen Klagerücknahme durch die Instanzen zu treiben. Im Übrigen hätte der Gesetzgeber ein solch weitreichendes, von allgemein anerkannten Pro- zessgrundsätzen (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO sieht mit der Formulierung "soweit" die Möglichkeit einer Teilanfechtung ausdrücklich vor) abweichendes "Novum" deutlich zum Ausdruck bringen müssen.

105

2. Der im Verfahren 1 L 277/05 aufgezeigte Rechtsfehler kann allerdings deshalb nicht zu der von der Antragsgegnerin im Verfahren 1 K 765/05 nach teilweiser Klagerücknahme nur noch begehrten Aufhebung der Entgeltanordnung bzw. von Teilen der Entgeltanordnung führen, weil eine isolierte Aufhebung der Entgeltanordnung oder eines Teiles derselben aufgrund der Besonderheiten des vorliegenden Rechtsfehlers ausge- schlossen ist. Soweit die Kammer in ihrem Beschluss im Verfahren 1 L 277/05 eine isolierte Aufhebung von Teilen der Entgeltanordnung für möglich gehalten hat, hält sie hieran bei Fehlern der vorliegenden Art, die die gesamte Zugangsanordnung erfassen, aus den nachstehend genannten Gründen nicht weiter fest.

106

Ein Verwaltungsakt kann nur dann teilweise aufgehoben werden, wenn der aufzuhebende Teil nicht mit den übrigen Teilen des angefochtenen Verwaltungsaktes in einem untrennbaren inneren Zusammenhang steht. Ein solcher untrennbarer innerer Zusammenhang ist dann gegeben, wenn der nach einer Teilaufhebung verbleibende Teil des Verwaltungsaktes ohne Änderung seines Inhaltes rechtmäßiger- und sinnvollerweise nicht selbständig bestehen bleiben kann oder so nicht erlassen worden wäre.

107

So nunmehr auch für das Telekommunikationsrecht: BVerwG, Beschluss vom 02.05.2005 - 6 B 6.05 - mwN.

108

Danach ist vorliegend die von der Antragsgegnerin begehrte isolierte Aufhebung von Teilen der Entgeltanordnung oder auch der Entgeltanordnung als Ganzes ausgeschlossen, da in diesem Falle der "Torso" einer Entgeltanordnung oder - bei Entscheidung entsprechend dem äußersten Hilfsantrag - eine isolierte Teilentscheidung (Zugangsanordnung über die Bedingungen ohne Entgeltregelung) zurückbliebe, die ihrerseits rechtswidrig wäre und daher nach den oben genannten Grundsätzen für sich genommen keinen Bestand haben könnte. Der im Verfahren 1 L 277/05 aufgezeigte Rechtsfehler (das Fehlen von Feststellungen zu den "übrigen" Voraussetzungen für eine Zu- gangsgewährung nach § 18 TKG und der nach § 18 Abs. 1 TKG erforderli- chen Ermessensausübung) "infiziert" nämlich alle Teile der Zugangsanordnung, also sowohl die Teilentscheidung über die technischen Bedingungen der Zugangsanordnung (Bescheid vom 20.09.2004), als auch die - gesamte - Teilentscheidung über die zu entrichtenden Entgelte (Bescheid vom 28.12.2005), da nach § 25 Abs. 1 S. 1 TKG das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Zugangsgewährung - hier nach § 18 TKG - Tatbestandsvoraussetzung für beide Teilentscheidungen ist."

109

An dieser Rechtsauffassung hält die Kammer weiterhin fest. Hieraus folgt nicht nur, dass der von der Klägerin gestellte Teilanfechtungsantrag keinen Erfolg haben kann, sondern auch, dass die von der Klägerin hilfsweise erhobene Klage auf Verpflichtung der Regulierungsbehörde zur Anordnung von Entgelten in bestimmter Höhe (vgl. Ziff. I. 3. und 4. des Antrages) oder zur Neubescheidung (vgl. Ziff. II des Antrages) hinsichtlich der Entgelte abzuweisen ist, da dieses Begehren die - nach den obigen Ausführungen unzulässige - Aufhebung von Teilen der Entgeltanordnung bzw. der Entgeltanordnung als Ganzes beinhaltet bzw. voraussetzt.

110

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 2, § 154 Abs. 1 und 3, § 162 Abs. 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 Abs. 2 VwGO, § 709 und § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.

111

Die Revision ist wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache gemäß § 135 S. 3 i.V.m. § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

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